Глава V. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации международных и внутренних правовых норм

5.1. Допуск, поощрение и защита иностранных инвестиций

в международном инвестиционном праве

Как показывает международный опыт привлечения иностранных инвестиций, многие государства устанавливают иностранным гражданам и компаниям ряд барьеров на пути к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории. Причины того, что государства-реципиенты порой неохотно предоставляют иностранным инвесторам равные с местными предпринимателями условия (типичным примером является Индия), кроются в ряде факторов. Например, некоторые государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют значение для национальной безопасности или составляют ее основу. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в определенные отрасли экономики. В силу таких обстоятельств в некоторых двусторонних соглашениях о поощрении и защите зарубежных капиталовложений прямо не предусматривается право инвестора одной договаривающейся стороны осуществлять инвестиции на территории другой договаривающейся стороны <*>.

--------------------------------

<*> Shihate J.F. Recent Trends Relating to Country Investment // ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. Vol. 9. P. 47 - 70.

Принципиальное значение в данном вопросе имеют международные двусторонние соглашения, которые, как правило, непосредственно регулируют проблемы допуска иностранных инвестиций. При этом предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся стороны только в соответствии с национальным законодательством. Например, Типовой проект Правительства Российской Федерации о заключении двусторонних соглашений о поощрении и защите зарубежных капиталовложений 2002 г. устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции "в соответствии со своим законодательством" (ст. 2). Подобная формулировка присутствует в большинстве международных договоров, заключенных Россией с другими государствами. Так, Соглашение между Россией и Казахстаном (п. 3 ст. 2) утверждает: "Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов".

Принято считать, что предоставление национального режима допускает наличие определенных изъятий из него для иностранных лиц. Заметим, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны "создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством" (Соглашение РФ со Швейцарией - п. 1 ст. 3) <*>. Статьи озаглавлены, соответственно, "Допущение и защита капиталовложений" и "Поощрение капиталовложений".

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень международных договоров. 1992. N 2. С. 27.

Кстати, предусмотренное в Законе о соглашениях о разделе продукции условие о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречит нормам международно-правовых договоров <*>. Речь идет о п. 2 ст. 7 данного Закона. Кроме того, в этой статье содержатся положения, противоречащие Соглашению по торговым аспектам инвестиционных мер, подписанному в общем пакете соглашений ГАТТ-ВТО. Предусмотренные в Законе условия о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречат положениям Соглашения, распространяющим национальный режим и режим наибольшего благоприятствования на сферу прямых инвестиций <**>. Присутствие этого положения в Законе вряд ли может быть оправдано тем, что в заключаемых на его основе соглашениях о разделе продукции подобные условия отсутствуют.

--------------------------------

<*> См.: Доронина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях за 1997 г. // Право и экономика. 1998. N 2. С. 72.

<**> См.: Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. М., 1997. С. 253.

Особого внимания заслуживает также вопрос о запретах на осуществление иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности. Как известно, в международно-правовой практике допускаются определенные ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. Правила занятия определенными видами деятельности для иностранных юридических лиц действовали и в законодательстве Союза ССР. К ним, например, были отнесены: промысловая добыча рыбы в водоемах, промысел рыбы и других живых ресурсов в территориальных водах, в экономической зоне, проведение исследований, разведка, разработка естественных богатств и осуществление иных работ на континентальном шельфе.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению к этому Соглашению, Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии (в том числе на атомных и всех иных электростанциях, входящих в Единую энергосистему); производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; промысловое морское рыболовство (в том числе в морской исключительной экономической зоне); строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные); воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; государственные займы (кредиты); государственные дотации (субсидии); банковская деятельность; посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и связанные с ними услуги; собственность на государственные ценные бумаги; приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации; страхование; средства массовой информации; частная детективная и охранная деятельность.

Что касается США, то они также оставляют за собой право устанавливать или сохранять изъятия ограниченного характера из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: воздушный транспорт; океанское и прибрежное судоходство; банковская деятельность; страхование; государственные дотации; государственные программы страхования и займов; производство электроэнергии и других видов энергии; брокерство в таможенной службе; собственность на недвижимое имущество; собственность и управление радиовещанием или общественными радио- и телестанциями; владение акциями в корпорации спутниковой связи; эксплуатация подводных кабельных линий связи; пользование землей и природными ресурсами; горные разработки на государственных территориях; право первичной покупки-продажи ценных бумаг, выпускаемых Правительством Соединенных Штатов Америки; морские и связанные с ними услуги <*>.

--------------------------------

<*> См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа, 2001. С. 150 - 151.

Одним из основных правовых инструментов усовершенствования правовой защиты иностранных инвестиций, как уже говорилось, в особенности в развивающихся государствах и странах с переходной экономикой, международно-правовая практика предусматривает международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД).

Правила о допуске иностранных инвестиций могут иметь различные варианты. Например, согласно ДИД между Австралией и Индонезией, инвестиция должна быть сделана "в соответствии с законом, правилами и инвестиционной политикой, применяемой в то или иное время" (ст. 1). В ДИД между Малайзией и Объединенными Арабскими Эмиратами в отношении Малайзии говорится об "одобренных инвестициях". Применительно к Объединенным Арабским Эмиратам фигурирует формулировка: "...инвестиции, одобренные и классифицированные инвестиционными компетентными органами Объединенных Арабских Эмиратов в соответствии с законодательством и административной практикой" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М., 2002. С. 56 - 57.

Законы данных стран требуют, чтобы инвестиции были одобрены, а процесс одобрения соответствовал бы определенным требованиям. В противном случае данные инвестиции не подлежат охране со стороны ДИД.

Таким образом, национальные системы контроля за допуском иностранных инвестиций проводят различия между одобренными и другими вложениями капиталов. Некоторые государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций, другие проводят для них политику "открытых дверей", но те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и привилегии. Как правило, процедура предоставления одобрения иностранным инвестициям направлена на то, чтобы привлекать преимущественно такие из них, которые носят выгодный характер и отвечают всем условиям, предъявляемым принимающим государством. Правовые проблемы возникают, в частности, тогда, когда государство лишает инвестиции статуса одобренных вследствие неисполнения каких-либо условий. Такая особенность отчетливо видна в международно-договорной практике защиты иностранных инвестиций Сингапура. Соглашения Сингапура с Великобританией и Францией содержат специальные положения, ограничивающие предоставление правовой защиты только для "инвестиций, сделанных до и после вступления в силу Соглашения, которые получили письменное одобрение".

Международные договоры в сфере иностранных инвестиций предназначены для обеспечения международно-правовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рисков. Установление ясных, доступных и реализуемых правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, выступает своего рода стимулятором иностранных инвестиций. В поощрении иностранного капитала важны не только обязанность сторон стимулировать свои компании к инвестированию финансовых ресурсов в другую страну, но и задачи привлечения технологий, ноу-хау, современного менеджмента и т.д.

Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают следующие правовые нормы и положения <*>:

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 19.

- обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны - реципиента капитала гражданами и компаниями другой договаривающейся стороны;

- гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое, равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования и национальный режим;

- обеспечивать правовую защиту и гарантии для инвестиций по международному праву, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации;

- гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения;

- создавать благоприятные условия страхования политических рисков, которое может заключаться в сокращении страховых взносов;

- предоставлять возможность странам с переходной экономикой обеспечивать гарантии иностранным инвесторам, когда они проводят правовые реформы, и тем самым вносить вклад в обеспечение успеха таких реформ;

- обеспечивать защиту интеллектуальной собственности как формы ПИИ, защиту, которая имеет важное значение для инвесторов, в особенности в области высоких технологий и в некоторых сферах обслуживания, там, где компании опираются на такие активы, как патенты, авторские права.

Поощрение иностранных инвестиций двусторонние договоры возводят в разряд взаимных обязательств договаривающихся государств. Например, в соглашении между Турцией и Великобританией обозначена типичная формулировка на этот счет: "Каждая Договаривающаяся Сторона будет поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиций граждан и компаний другой Договаривающейся Стороны на ее территории". Обычно трудно уяснить юридическое значение этого положения потому, что оно сформулировано в самом общем виде. Далее, формулировка "благоприятные условия для осуществления капиталовложений" может интерпретироваться по-разному. Например, она может иметь отношение к законам и правилам или к физическим условиям, необходимым для инвестиций: к дорогам, коммуникациям или другой инфраструктуре.

Можно выделить различные подходы к формулированию обязанности поощрять иностранные инвестиции <*>. В соответствии с первым подходом предусматривается обязанность каждой договаривающейся стороны поощрять инвестиции на своей территории в соответствии с законодательством или политикой. Такой подход выражен в ДИД между Японией и Шри-Ланкой. Так, в п. 2 ст. 1 записано: "Каждая Договаривающаяся Сторона будет, согласно ее правам по осуществлению полномочий в соответствии с действующими законами и правилами, осуществлять и создавать благоприятные условия для граждан и компаний другой Договаривающейся Стороны для осуществления инвестиций на ее территории и в соответствии с теми же правами будет применять такие инвестиции".

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 57 - 59.

Второй подход заключается в выдвижении от каждой договаривающейся стороны требования поощрять инвестиции " по мере возможности". Такой подход закреплен в ДИД между Кенией и Швейцарией.

Возникает вопрос: должны ли ДИД на основе взаимности возлагать на страны - экспортеры капитала обязанность поощрять их граждан и компании к инвестированию на территориях их партнеров? В большинстве ДИД это отсутствует, однако страны-экспортеры заинтересованы в решении этих вопросов.

Во-первых, страна - экспортер капитала основной целью ДИД склонна считать защиту существующих инвестиций более приоритетным делом, чем поощрение новых инвестиций. Во-вторых, она может рассматривать ДИД как инструмент сокращения, а не увеличения правительственного воздействия на международные инвестиционные потоки. В-третьих, эта страна может быть обеспокоена тем, что обещание содействовать экспорту национального капитала вызовет в стране, принимающей инвестиции, политическую оппозицию договорам. В-четвертых, страна - экспортер капитала, которая заключила двусторонние инвестиционные соглашения с большим количеством стран, может прийти к заключению, что она способна сделать больше, чем номинальное усилие содействовать инвестированию на территории каждой из договаривающихся сторон.

Для многих развивающихся стран, в особенности наименее развитых, предоставление высокого стандарта обращения, защиты и гарантий иностранных инвестиций является общим правилом, но, возможно, этого недостаточно, чтобы привлечь прямые инвестиции в количестве и качестве, необходимых для целей развития. Более того, у многих государств отсутствуют ресурсы и инфраструктура для внедрения программ по содействию осуществлению инвестиций. Усилия, предпринимаемые страной - экспортером капитала для того, чтобы поощрять своих инвесторов в стране осуществления инвестиций, представляются важной мерой. Например, Германия применяет следующий механизм для поощрения инвестиционных потоков за рубеж:

- гарантии инвестиций в отношении некоммерческих рисков;

- система кредитования малых и средних предприятий;

- участие принадлежащего правительству Германского общества развития в совместных предприятиях на условиях равного участия или посредством предоставления займов.

Таким образом, международная практика помимо общих положений о содействии может предусматривать специальные меры для поощрения граждан и компаний к инвестированию в соответствующие территории. Например, в специальной оговорке о техническом сотрудничестве, содержащейся в ДИД, такие меры могут включать: рассмотрение информации местным инвестиционным сообществом о возможностях бизнеса, спонсорство над миссиями по вопросам инвестиций со стороны представителей их компании, предоставление консультационной помощи заинтересованным фирмам в поощрении движения капитала и технологии.