LegalTech, FinTech, RegTech-1

1.Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

Вныне действующем Законе об информации используется и понятие «документированная информация», и понятие «информационный ресурс».

Понятие «документированная информация» определено как «зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель» (п. 11 ст. 2 Закона об информации).

Вст. 11 Закона об информации сформулированы положения, касающиеся порядка документирования информации, и здесь же обозначена допустимость возникновения права собственности на материальные носители, содержащие документированную информацию. Изложенное дает повод заключить, что законодатель прямо отграничил документированную информацию от материальных носителей.

Понятие «информационный ресурс» употребляется в действующем Законе об информации более 170 раз. И хотя его легального определения нет в ст. 2 Закона об информации, закрепляющей понятийный аппарат, в ч. 1 ст. 15.8 этого же Закона указывается, что под термином «информационный ресурс» понимаются «сайт в сети “Интернет”

и(или) страница сайта в сети “Интернет”, информационная система, программа для электронных вычислительных машин». Это дает основания для вывода о том, что законодатель однозначно отказался от уравнивания информационного ресурса с документированной информацией1.

Содержащийся в ст. 15.8 Закона об информации перечень объектов, относящихся к информационным ресурсам, сформулирован, казалось бы, как закрытый. Причем надо заметить, явно инородным объектом в нем смотрятся компьютерные программы, включение которых в этот список, по всей видимости, обусловлено легальным толкованием сайта в качестве «программы для ЭВМ и иной информации», на что указывалось выше.

Вместе с тем нельзя не замечать, что этот перечень дан в названной статье для целей именно этой статьи. В литературе же к сетевым информационным ресурсам (информационным ресурсам в сети Интернет)

печения могут принадлежать разным лицам”. Правда, терминология и формулировки, использованные в этой статье и во всем Законе, оставляют желать лучшего (видимо, их недостатки объясняются тем, что опыт регламентации информационных отношений еще не накопился)» (Дозорцев В.А. Опубликование материалов, не охраняемых авторским правом // Юридический мир. 2000. № 12; 2001. № 1, 2 (СПС «КонсультантПлюс»)).

1  Но отечественные работы по информатике продолжают раскрывать понятие информационного ресурса как «отдельные документы или массивы документов, а также документы и массивы документов» или совокупности данных.

71

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

стабильно относят не только веб-сайты или отдельные страницы вебсайтов, но и разнообразные электронные файлы, веб-чаты, ресурсы с графикой, аудио- и видеофайлами, автоматизированные базы данных, размещенные на одном или нескольких электронном носителе информации (смартфоне, компьютере, ноутбуке, планшете, видеорегистраторе, GPS-навигаторы, внешние накопители информации, сетевые устройства и пр.)1; кроме того, отмечается, что в перечне информационных ресурсов прямо не упоминается, в частности, портал2 и пр.

Таким образом, следует признать, что понятие «информационный ресурс» сегодня толкуется довольно широко и охватывает всевозможные

разновидности структурированной информации. К числу информационных ресурсов относят как самые простые виды сайтов (например, сайты-визитки, персональные (домашние) страницы), так и значительно более сложные (например, промосайты, сайты интернет-изданий (сетевых изданий СМИ), разнообразные информационные порталы (в частности библиотеки, коллекции аудиокниг и видеокурсов), корпоративные сайты, а также сайты интернет-магазинов, онлайн-сервисов, социальных сетей и пр. Это находит подтверждение и в самом Законе об информации: так, в п. 1 ч. 4 ст. 10.4 Закона в качестве информационного ресурса упоминается новостной агрегатор, в ч. 11 ст. 10.4 Закона – сетевые издания, в п. 1 ч. 3 ст. 10.5 Закона – аудиовизуальный сервис, в п. 1 ч. 12 ст. 10.6 Закона – социальная сеть и т.д.

Вместе с тем, как было показано выше, наметилась тенденция охватить понятием «информационный ресурс» не только сайты в классическом их понимании, но и другие объекты, доступ к которым осуществляется посредством сети Интернет. И здесь возникает опасность слишком широкого толкования понятия «информационный ресурс», что уже произошло в отношении термина «интернет-ресурс».

Изначально под понятием «интернет-ресурс» понимались веб-стра- ницы и электронные файлы (электронные документы), но затем это понятие было признано крайне удобным для обозначения всего того, что может быть идентифицировано (тогда как термин «документ» перестал рассматриваться как универсальный)3. В результате сегодня по-

1  См.: Першин А.Н. Осмотр сетевых информационных ресурсов – новый вид следственного действия // Российский следователь. 2020. № 1. С. 14.

2  См.: Леднева Ю.В. Правовое обеспечение внедрения в бюджетные отношения информационно-телекоммуникационных технологий // Финансовое право. 2017. № 11. С. 9-14 (СПС «КонсультантПлюс»).

3  См. об этом: Berners-Lee, T. A Short History of “Resource” in web architecture. URL: https://www.w3.org/DesignIssues/TermResource.html

72

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

нятие «интернет-ресурс» нередко используется для обозначения практически всего, что встречается в Интернете – не только веб-сайтов, электронных файлов и документов, но и доменных имен, электронных адресов, метаданных, мобильных приложений, баз данных и т.д.

1.3.2. Ограничение доступа к интернет-ресурсам

Тот факт, что информационные ресурсы иногда содержат контент, не вписывающийся в правовой контекст, требует разработки правовых мер по ограничению доступа к соответствующей информации. Причем это могут быть различные меры, реализуемые в виде криминализации отдельных деяний в сети Интернет, возложение ответственности на интернет-посредников, «отключение пользователей» и т.д. Причем ограничения могу вводиться как по публично-правовым (например, распространение детской порнографии или пропаганда наркотиков), так и частноправовым (например, нарушение авторских и смежных прав или защита деловой репутации) основаниям.

В Российской Федерации порядок ограничения доступа к информационным ресурсам достаточно подробно регламентирован в Законе об информации. Но эффективность действующих правовых механизмов ограничения доступа к интернет-ресурсам вызывает ряд вопросов и в некоторых публикациях указывается, что за все время неправомерно было заблокировано 67,5 % от общего количества заблокированных ресурсов1. При этом его неэффективность таит особую опасность для интересов не только интернет-провайдеров, но и третьих лиц, права которых могут быть существенно затронуты в результате блокировки ресурса.

Но прежде чем переходить к критическому анализу существующего регулирования, надо некоторое внимание уделить различиям в методах блокировки. Д. Линдсей выделяет2 следующие методы ограничения доступа к интернет-ресурсам:

1)блокировка доменного имени (приводит к тому, что запрос доменного имени либо не дает ответ, либо перенаправляется на вебстраницу, информирующую пользователей о том, что доступ к сайту заблокирован).

2)блокировка IP-адреса (включает в себя настройку интернетпровайдером своих шлюзов-маршрутизаторов таким образом, чтобы

1  URL: https://reestr.rublacklist.net/visual/

2  См.: Lindsay, D. Website blocking injunctions to prevent copyright infringements: Proportionality and effectiveness, 40(4) U.N.S.W.L.J. 1507 (2017). P. 1509–1511.

73

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

пакеты для определенного IP-адреса либо блокировались, либо перенаправлялись на другой IP-адрес).

3)блокировка URL (унифицированный указатель местонахождения ресурса в Интернете в случае его запроса сверяется с черным списком, и, если запрошенный URL-адрес совпадает с указанным в списке URLадресом, соединение отклоняется или перенаправляется на другой информационный ресурс, например, на страницу предупреждения. Блокировка URL-адресов влечет за собой проверку пакетов, которая включает в себя проверку данных, отличных от заголовка пакета,

иможет включать либо поверхностную проверку пакетов (SPI), либо глубокую проверку пакетов (DPI)).

4)«гибридный» метод (представляет собой сочетание указанных методов. Например, блокировку IP-адреса можно использовать в качестве первого этапа для направления потенциально заблокированных сайтов на прокси-сервер, который затем выполняет проверку пакетов, чтобы заблокировать доступ к определенному URL-адресу).

5)в таблице представлены основные характеристики каждого из указанных методов блокировки интернет-ресурсов (за исключением гибридного).

74

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

Из представленной таблицы следует, что не существует оптимального метода блокировки интернет-ресурсов. Эффективная на первый взгляд блокировка URL-адресов может осуществляться только в отношении сайтов (но не мобильных приложений), кроме того, является достаточно дорогостоящей. Относительно дешевые блокировки IP-адреса и доменного имени можно достаточно просто обойти. При этом даже гибридная блокировка имеет два существенных минуса: требует больших затрат и не имеет гарантий невозможности преодоления блокировки.

Кроме того, стоит отметить, что существует также ряд иных негативных последствий блокировки сайтов, помимо чрезмерного блокирования. Так, блокировка доменных имен подрывает безопасность Интернета, снижая доверие к службам поиска доменных имен. Блокировка IP-адресов может препятствовать инновациям, поскольку некоторые адреса не могут быть переработаны для новых целей из-за сохраняющихся заказов на блокировку1.

В развитие сказанного следует отметить, что блокировка должна обеспечивать баланс между различными группами интересов, как верно отметил Европейский суд, прежде всего между (1) авторскими правами

1  См.: Savola, P. Proportionality of website blocking: Internet connectivity providers as copyright enforcers, 5(2) J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L. 116 (2014). P. 128.

75

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

и смежными правами, которые являются интеллектуальной собственностью и поэтому охраняются в соответствии со ст. 17(2) Хартии Европейского союза об Основных правах; (2) свободой ведения бизнеса, которой пользуются экономические агенты, такие как поставщики ин- тернет-услуг, в соответствии со ст. 16 Хартии, и (3) свободой информации пользователей интернета, защита которых обеспечивается ст. 11 Хартии1.

В судебной практике Великобритании в качестве эффективной рассматривается блокировка, вследствие которой пользователям приходится увеличивать транзакционные издержки для преодоления барьеров для доступа к интернет-ресурсу, что влечет сокращение общего количества посещений сайта2. Такой вывод был сделан судом в деле компании Newzbin Limited3, интернет-ресурсы которой были заблокированы по искам группы кинокомпаний вследствие нарушения авторских прав4. Примечательно, что английские суды в данном деле посчитали блокировку эффективной, несмотря на то, что принятые меры фактически оказались способны сдержать лишь незначительный процент пользователей: по данным открытых источников, сама компания впоследствии заявила, что свыше 90 % активных пользователей смогли преодолеть блокировку посредством использования антиблокирующего программного обеспечения, представляемого Newzbin, либо же посредством маршрутизации трафика через систему TOR, маскирующую личность пользователей5.

Установленный в названном деле Newzbin Limited критерий минимальной эффективности6 имеет рациональное обоснование: если

1  См.: UPC Telekabel Wien GmbH v. Constantin Film Verleih GmbH and Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH. URL: https://h2o.law.harvard.edu/collages/26495

2  См.: Husovec, M. Injunctions against innocent third parties: The case of website blocking, 4(2) J. Intell. Prop. Info. Tech. & Elec. Com. L. 116 (2013). P. 121.

3  См.: Twentieth Century Fox Film Corporation, Universal City Studios Productions LLLP, Warner Bros. Entertainment Inc., Paramount Pictures Corporation, Disney Enterprises, Inc., Columbia Pictures Industries, Inc. v British Telecommunications PLC (2011). URL: https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2011/1981.html.

4  Служба группы новостей AUsenet Newzbin, содержание которой состояло в основном из файлов, нарушающих авторские права, получила приказ остановить нарушение авторских прав с помощью ограниченного судебного запрета. Интернет-ресурс был заблокирован, но аналогичный сервис появился за рубежом, вследствие чего истцы предъявили иск к британскому провайдеру связи. При этом суд отметил, что блокировка в данном случае соответствует статьям 12 и 15 (1) Директивы об электронной торговле и статье 10 Европейской конвенции по правам человека.

5  См.: Newzbin claims BT block ‘not working’. URL: https://www.bbc.com/news/tech- nology-15572495

6  См.: Husovec, M. Op. cit. P. 122.

76

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

блокировку нетрудно или недорого обойти, то это не означает, что все пользователи станут это делать1. При этом следует заметить, что критерий разумной эффективности вытекает не из идеи о приоритете авторского права над иными правами, а из осознанной необходимости установить работоспособный порог2. В обоснование этого вывода можно упомянуть, что Европейский суд неоднократно обращал внимание, что в ст. 17(2) Хартии Европейского союза об Основных правах нет ничего такого, что указывало бы на то, что право на интеллектуальную собственность является неприкосновенным и по этой причине должно быть абсолютно защищено3.

В то же время в литературе критерий минимальной эффективности подвергается критике, поскольку в упоминавшемся деле Newzbin Limited блокировка фактически ограничила доступ только для «разовых» пользователей4, остальные же использовали различные средства для преодоления ограничений5.

Стоит отметить и то, что воспрепятствование доступу незначительного количества пользователей не всегда признается достаточным для вынесения решения о блокировке доступа к сайту. Так, в деле UPC Telekabel Wien GmbH v. Constantin Film Verleih GmbH and Wega Filmproduktionsgesellschaftm bH судом ЕС был выработан иной тест, который предполагает, что блокировка должна серьезно препятствовать доступу пользователей к запрещенному ресурсу. В деле Universal Music Australia Pty Limited v. TPG Internet Pty Ltd (2017) Федеральный суд Австралии также указал, что блокировка должна препятствовать значительной части пользователей в получении доступа к сайту6.

Правовой основой для блокировки интернет-ресурсов в Европейском союзе является ст. 8(3) Директивы об информационном обществе7, согласно которой государства-члены должны обеспечить возможность вынесения судебных запретов против посредников, услуги которых используются третьей стороной для нарушения авторских или

1  См.: Savola, P. Op. cit. P. 122.

2  См.: Lindsay, D. Op. cit. P. 1517.

3  См.: UPC Telekabel Wien GmbH v. Constantin Film Verleih GmbH and Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH. URL: https://h2o.law.harvard.edu/collages/26495

4  Под ними понимаются лица, которые стремились попасть на сайт впервые либо не являлись постоянными пользователями.

5  См.: Savola, P. Op. cit. P. 127.

6  См.: Lindsay, D. Op. cit. P. 1529.

7  Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. URL: https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:EN:HTML

77

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

смежных прав. В связи со сказанным возникает вопрос о критериях, которыми судам следует руководствоваться при вынесении решения о блокировке сайта.

Например, в Австралии предметом множества дискуссий стал изложенный в ст. 115(А) Закона об авторском праве1 подход, согласно которому сайт подлежит блокировке, если его основной целью является распространение неправомерного контента, что впоследствии нашло отражение в ряде судебных решений2. Похожий критерий используется в Сингапуре: согласно ст. 193DDA Закона об авторском праве Сингапура допускается блокировка только явно нарушающего права интер- нет-ресурса, что определяется как использовавшееся или используемое для грубого нарушения материалов, защищенных авторским правом3. Такой подход позволяет препятствовать блокировке крупных ресурсов (таких как, например, Youtube или Google), на которых имеют место нарушения авторских прав, но подавляющее большинство объектов авторских прав размещено правомерно. В этих условиях очевидно, что рассматриваемые критерии являются достаточно общими и в не столь очевидных случаях, как Youtube или Google, достаточно большое значение будет иметь дискреция суда.

Вследствие сказанного в различных правопорядках устанавливаются дополнительные критерии, которые учитываются при вынесении решения о блокировке. Например, в Великобритании в решении по делу Cartier International AG v. British Sky Broadcasting4 (2015) были предложены следующие критерии, подлежащие оценке при вынесении судебных запретов:

1)сравнительная важность задействованных прав и обоснование вмешательства в эти права;

2)наличие альтернативных менее обременительных мер;

1  Australian Copyright Act 1968. URL: https://www.legislation.gov.au/Details/ C2017C00180

2  Например, в деле Universal Music Australia Pty Limited против TPG Internet Pty Ltd (2017) суд отметил, что «основная и, вероятно, единственная функция веб-сайта – обеспечить возможность цифровой загрузки музыкальных произведений, звукозаписей, фильмов и книг бесплатно и без лицензии или одобрения владельцев авторских прав на эти произведения». Оценка основной цели также давалась в делах Roadshow Films Pty Ltd v. Telstra Corporation Ltd [2016], Roadshow Films Pty Ltd v. Telstra Corporation Limited, Foxtel Management Pty Limited v. TPG Internet Pty Ltd. (2017) и т.д.

3  См.: Cheah, Y., Banerji, M. Singapore’s Site-Blocking Measures to Combat Online Piracy, 244 Managing Intell. Prop. 22 (2014). P. 24.

4  См.: Cartier International AG v. British Sky Broadcasting (2015). URL: https://academic. oup.com/rpc/article/135/7/475/5086102

78

1.Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

3)эффективность мер, требуемых постановлением от провайдеров услуг Интернета (в частности, могут ли они серьезно препятствовать доступу подписчиков провайдеров к целевым веб-сайтам1);

4)затраты, связанные с этими мерами, в частности затраты на реализацию мер;

5)сдерживающий эффект этих мер;

6)влияние этих мер на законных пользователей Интернета;

7)возможность замены целевых веб-сайтов другими веб-сайтами2. Подобные критерии закреплены в законодательстве Австралии:

всоответствии со ст. 115А (5) Закона об авторском праве судам следует обращать внимание на то, имеет ли место вопиющий факт нарушения или явное пособничество нарушению, предоставляет ли интернет-ре- сурс доступ или содержит каталоги, указатели или категории средств нарушения или содействия нарушению авторских прав, демонстрирует ли правообладатель или оператор сайта в сети общее игнорирование авторских прав, является ли отключение доступа к интернет-ресурсу соразмерной реакцией в данных обстоятельствах; воздействие на любое лицо или группу лиц, на которых может повлиять вынесение судебного запрета; отвечает ли общественным интересам отключение доступа к интернет-ресурсу и др.

Немаловажным является вопрос о том, кто избирает методы блокировки в условиях, когда судом принято решение о блокировке интернет-ресурса.

Так, в Великобритании суды зачастую указывают в решениях конкретные методы, которые стоит использовать провайдеру в целях блокировки: в частности, в упоминавшемся деле Newzbin суд установил необходимость внедрения гибридной системы блокировки Cleanfeed, придя к выводу, что лучше всего было бы сформулировать судебный запрет как требующий переадресации IP-адреса (на URL-адрес блокировки), а не блокировка IP-адреса, поскольку последняя может быть непропорциональной в том смысле, что может привести к чрезмерной блокировке.

При этом право выбора метода блокировки может предоставляться самому провайдеру. Например, в деле Roadshow Films Pty Ltd v. Telstra

1  Здесь стоит учитывать, что эффективность блокировки зависит также от объекта, во имя охраны которого данный метод используется. Очевидно, что в случае блокировки контента, нарушающего авторские права (например, произведения кинематографа) стимул пользователей преодолеть средства блокировки будет значительно более существенным, чем в случае блокировки сайта, нарушающего права другого лица на товарный знак.

2  См.: Lindsay, D. Op. cit. P. 1520.

79

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

Corporation Ltd1 (2016) суд потребовал только, чтобы интернет-провай- деры «предприняли разумные шаги для отключения доступа», которые могли бы быть выполнены блокировкой DNS, блокировкой IP-адресов или перенаправлением, блокировкой URL-адресов или альтернативными средствами, согласованными между сторонами2.

Вследствие сказанного можно заключить, что каждое решение о блокировке интернет-ресурсов должно выноситься с учетом множества факторов.

Правовые аспекты ограничения доступа к интернет-ресурсу правообладателем сайта

Достаточно часто встречается ситуация, когда правообладатель сайта по своему усмотрению ограничивает доступ к интернет-ресурсу для широкого круга лиц, например, устанавливая возмездное посещение сайта. Подобное ограничение не может рассматриваться как противозаконное: экономический интерес правообладателя сайта состоит в получении вознаграждения за доступ к контенту веб-сайта, что применительно к иным ситуациям рассматривается как обычная практика, не вызывая вопросов (проводя аналогию, можно указать платное посещение музеев, кинотеатров, концертов и т.п.).

В условиях, когда правообладатель сайта ограничил доступ к своему интернет-ресурсу, установив доступ к контенту только для зарегистрированных пользователей, допустимым признается блокирование конкретного пользователя, если последний пользуется сайтом недолжным образом. Такое последствие может иметь место вне зависимости от того, платным или бесплатным был доступ к веб-сайту, но блокирование пользователя допустимо только в том случае, если соглашение с пользователем предусматривало подобные санкции и пользователем было действительно допущено нарушение.

Другим случаем будут ситуации, когда правообладатель сайта устанавливает технические препятствия для доступа к содержимому сайта, который является по сути общедоступным, как это имело место в известном деле HiQ v. LinkedIn3. В подобных случаях блокировка доступа пользователей будет неправомерной, на что справедливо указывала

1  См.: Roadshow Films Pty Ltd v. Telstra Corporation Ltd. URL: https://www.copyright. org.au/ACC_Prod/ACC/News_items/2019/Roadshow_Films_Pty_Limited_v_Telstra_Corporation_Limited__2019__FCA_1328_.aspx

2  См.: Lindsay, D. Op. cit. P. 1535.

3  URL: http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2019/09/09/17-16783.pdf

80