LegalTech, FinTech, RegTech-1

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

на другой информационный носитель (извлечение материалов из базы) и последующее их использование. При этом правонарушением является не сам по себе перенос содержания базы данных (извлечение матери-

алов), а перенос содержания базы данных в совокупности с последующим использованием. Вследствие сказанного, например, копирование базы данных (или ее существенной части) третьим лицом и последующее ее распространение путем продажи экземпляров на флеш-накопителе под видом лицензионного продукта, вне сомнений, является нарушением смежных прав на инвестиционную базу»1.

Таким образом, для целей установления обозначенного правонарушения на нетворческую базу данных необходимо установить два различных по характеристикам типа нарушения прав, требующих применения «качественного» и «количественного» критериев. «Качественный» критерий определен абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ, в котором установлено:

«Никто не вправе извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме». «Количественный» критерий вытекает из п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ, закрепляющего следующее положение: «Не допускается неоднократное

извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных».

Схожие критерии для установления нарушения прав на нетворческую базу данных содержатся и в европейском законодательстве. На основании Директивы 96/9/ЕС (ст. 7) нарушением права на базу данных признается случай, при котором имеет место извлечение и (или) повторное использование базы данных в целом или их существенной части, определяемой качественно и (или) количественно («качественный»

критерий), а также повторяющееся и систематическое извлечение и (или)

последующее использование несущественной части материалов базы данных, если такие действия противоречат обычному использованию такой базы данных или ущемляют необоснованным образом законные интересы создателя базы данных («количественный» критерий).

1  Рожкова М.А. Базы данных и сервисы онлайн-классифайдов: пользование базой и использование информации.

171

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

Таким образом, защита исключительных прав на нетворческую базу данных как по российскому, так и по европейскому законодательству, предполагает правовую возможность предотвратить (пресечь) несанкционированные и неправомерные действия в отношении охраноспособной базы данных. В качестве таких неправомерных действий рассматриваются либо однократное существенное вмешательство в целостность базы данных, либо повторяющиеся действия, которые в совокупности с нелегальным использованием извлеченных материалов приводят

кнегативным последствиям для правообладателя.

Всилу сказанного ключевым вопросом в делах о защите баз данных становится содержание условия об извлечении и использовании. И здесь важно заметить, что в отличие от европейского законодательства, в котором нарушением признается нелегальное «извлечение и (или) использование», российское законодательство содержит формулировку с союзом «и», то есть нарушением признается неправомерное «извлечение и использование», вследствие чего требуется доказывание обоих действий. Это находит прямое отражение в судебной практике и, например, в деле о защите прав на базу данных «Восток Капитал» судом прямо отмечается: «Согласно приведенной норме права нарушением исключительных прав на базу данных является не только извлечение материалов из базы данных правообладателя, но и их последующее использование»1.

Впрочем, сложившийся подход иногда критикуется как неоправданно сужающий понятие нарушения права на нетворческую базу данных и усложняющий правообладателям осуществление защиты своих прав. Так, Ю.Е. Донников отмечает: «наличие такой конструкции может создавать ситуации, когда для целей использования содержания базы данных одно лицо только извлекает материалы (даже существенную часть) и передает их другому лицу, а другое лицо только использует. Следуя буквальному прочтению и наличию оборота «никто не вправе» и союза «и», можно посчитать, что, к сожалению, в таком случае оба лица могут избежать ответственности за нарушение смежных прав правообладателя, что в общем отрицательно скажется на защите в целом прав правообладателей»2. В этих условиях подход, закрепленный в законодательстве ЕС, может рассматриваться как предоставляющий больше возможностей для защиты правообладателя базы данных от нарушений.

1  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.12.2017 № С01-1041/2017 по делу № А56-91220/2016.

2  Донников Ю.Е. Указ. соч. С. 85.

172

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

Серьезные дискуссии вызывает и установленное законодательством условие «существенности» использования / извлечения, достаточной для установления нарушения – в отсутствие каких-либо критериев определение соответствия этому условие довольно проблематично. Например, в упоминавшемся деле VKontakte v. Double Data с целью установления извлечения / использования базы данных пользователей социальной сети «ВКонтакте» и определения существенности таких действий была назначена судебная экспертиза1. Учитывая, что именно на правообладателе базы лежит бремя доказывания нарушения в целом и «существенности» в частности, нельзя не признавать, что каучуковый характер этого условия влечет прежде всего негативные последствия.

Сложности на практике вызывает и критерий «противоречия нормальному использованию». Так, в упоминавшемся деле онлайн-рекрутинг платформы Хэдхантер, несмотря на вывод судов об охраноспособности базы данных Хэдхантер, суд пришел к выводу, что само нарушение исключительных прав не было доказано: «Ссылаясь на неправомерность использования ответчиком открытой части базы данных, истец не указал, какие именно и каким образом действия ответчика противоречат нормальному использованию базы данных, а также каким необоснованным образом эти действия ущемляют законные интересы изготовителя базы данных». В связи с этим представляется правильным поддержать тех экспертов, которые рекомендуют правообладателям подтверждать свою правовую позицию заключениями технических специалистов,

вкоторых не только констатируется факт нелегального извлечения / использования базы данных, но и дается оценка критерию существенного характера правонарушения, а также условию о противоречии использования нормальному использованию базы данных.

Взавершение настоящей части хотелось бы уделить некоторое внимание использованию государственной регистрации базы данных

вкачестве доказательства в спорах о нарушении прав на базы данных. Российское законодательство, как известно, закрепляет систему

добровольной государственной регистрации. Согласно ст. 1262 ГК РФ правообладатель любой базы данных (кроме той, в которой содержится информация, составляющая государственную тайну) вправе по своему желанию осуществить государственную регистрацию базы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Важно понимать, что такая регистрация имеет значительное сходство с депонированием и не рассматривается

1  См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2021 по делу № А40-18827/2017.

173

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

как правоустанавливающий факт. Это нашло отражение в проекте обзора практики СИП, в котором подчеркивается, что государственная регистрация не носит правоустанавливающий характер, порожденная ею презумпция правообладания может быть опровергнута в том числе при рассмотрении дела о нарушении исключительного права1.

Вследствие сказанного государственная регистрация базы данных дает правообладателям баз данных некоторое процессуальное преимущество: например, в упоминавшихся делах VKontakte v. Double Data и Хэдхантер наличие государственной регистрации баз данных создало презумпцию принадлежности исключительных прав на эти базы конкретным лицам и упростило доказывание охраноспособности базы данных.

1.6.4.Использование базы данных и пользование ею

Вразвитие сказанного в предыдущем параграфе необходимо коснуться вопроса разграничения использования и пользования базой данных, которые, несмотря на созвучность, имеют разное содержание

исубъектный состав.

Исключительное право, будучи имущественным правом, по своей сути весьма схоже, но не идентично праву собственности2. Поскольку объект исключительного права нематериален (в отличие от объекта права собственности, в качестве которого согласно российской цивилистической доктрине может выступать только материальная вещь), правомочия обладателя исключительных прав, конечно, отличаются от правомочий собственника3. В связи с этим В.А. Дозорцев отмечал:

1  См. п. 1.1 проекта обзора практики Суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных.

2  См. об этом подробнее: Рожкова М.А. Имущественные права на новые нематериальные объекты в системе абсолютных прав. С. 5–78.

3  Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности включают в себя следующие правомочия: 1) обладание абсолютным правом (дающее правообладателю основание требовать должного поведения от всех иных лиц); 2) использование объекта (возможность для правообладателя самому осуществлять действия по воспроизведению, применению объекта интеллектуальных прав); 3) распоряжение абсолютным правом (возможность отчуждения исключительных прав на этот объект в полном объеме или путем предоставления другому лицу возможности использования этого объекта на условиях лицензии). Подробнее см., например: Рожкова М.А. О новой (третьей) группе имущественных прав, носящих абсолютный характер // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2019. № 26 (декабрь). C. 20-24. URL: http://ipcmagazine.ru/legal-issues/ the-new-third-group-of-property-rights-absolute-character

174

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

«Исключительное право не включает и не может включать в себя право владения, которое всегда имеет своим объектом материальную вещь, его вовсе нет. Другое содержание по сравнению с пользованием по праву собственности имеет право использования интеллектуального продукта, отличается и понятие распоряжения»1.

Раскрывая правомочие использования, входящее в состав исключительного права, можно говорить о том, что под ним понимается правовая возможность для правообладателя самому осуществлять действия

по воспроизведению, применению объекта интеллектуальных прав. С учетом этого следует подчеркнуть, что правомочие использования в отношении базы данных может быть реализовано самим правообладателем и выражаться, в частности, в разработке на основе этой базы продукта или сервиса, нацеленного на решение определенных задач. В этом смысле возможности использования баз данных поистине неисчерпаемы, поскольку тематическая направленность материалов (информационные элементы), составляющих базу данных, может быть любой2.

В тех случаях, когда правообладатель решает предоставить возможность использования принадлежащей ему базы данных иному лицу (например, на основании лицензионного договора), речь будет идти уже не об использовании, а о распоряжении правообладателем правами на принадлежащий ему объект. Например, правовой портал «Закон.ру» обладает правом использовать базы данных справочно-правовой системы «Гарант», в результате чего посты в блогах содержат гиперссылки, которые отсылают к соответствующим документам, содержащимся в информационном банке этой системы. В этом и подобных случаях использование объекта интеллектуальных прав осуществляет уже лицензиат.

1  Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права: сб. ст. М.: Городец, 2000. С. 290.

2  Так, в одном из дел Суд по интеллектуальным правам поддержал нижестоящие суды, признавшие базой данных список контактов компании, превышающий 50 000 элементов (постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.07.2020 по делу

№А56-18266/2019). В другом – согласился с признанием базой данных «специального информационного наполнения, предназначенного для расчетов сметной стоимости строительства» (постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.06.2018 по делу

№А40-128427/2014). Помимо указанного в судебной практике к базам данных относили совокупность «информации об опыте работы, основном и дополнительном образовании, ключевых навыках, гражданстве, желаемом доходе и др.» (решение Московского городского суда от 27.04.2018 по делу № 3-91/2018), «подбор симптомов различных заболеваний, возможных диагнозов, методов диагностики и лечения, перечень клиник и врачей» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017

№09АП-28392/2017), совокупность резюме (определение Московского городского суда от 26.03.2019 № 4г/5-3467/2019) и др.

175

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

При этом обозначенное в законе использование базы данных третьим лицом без надлежащих правовых оснований, как уже отмечалось в предыдущих разделах настоящей монографии, рассматривается как правонарушение. Так, вне всяких сомнений, является нарушением смежных прав на инвестиционную базу данных ее копирование (или копирование ее существенной части) с последующим распространением скопированных материалов путем продажи экземпляров под видом лицензионного продукта.

Примечательно, что в литературе прямо упоминается и легальная возможность пользования объектами интеллектуальных прав, которая осуществляется третьими лицами – пользователями (потребителями), вследствие чего такое пользование нередко именуется как «потребление». В поддержку этой позиции следует указать, что в силу п. 3 ст. 1270 ГК РФ не является использованием практическое применение положений, составляющих содержание произведений, в том числе представляющих собой техническое, экономическое и иное решение. В этих условиях пользование базой данных – это практическое приме-

нение ее содержания.

Таким образом, пользование представляет собой принципиально иную ситуацию, которую, как подчеркивал А.Л. Маковский, необходимо отличать от обозначенного выше использования: «О пользовании можно говорить не только применительно к вещам, но и в отношении нематериальных объектов: это чтение книги, наслаждение музыкой, созерцание картины, поиск нужных сведений в базе данных и т.д.

ит.п. Пользование – это потребление, освоение, восприятие существа

исвойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для потребителя»1.

Для правильного решения вопроса о том, имел ли место факт правонарушения, например, подпадающего под норму абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ (устанавливающей запрет на извлечение материалов из инвестиционной базы данных и их последующее использование без разрешения правообладателя), необходимо проводить четкую границу между использованием базы данных и пользованием ею. И здесь важность приобретает ряд обстоятельств.

Во-первых, следует иметь в виду существующее различие между традиционными хранилищами структурированных данных – базами данных (англ. database) и банками данных (англ. data bank). При безу-

1  Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. С. 617.

176

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

словном их родстве (скорее, можно говорить о том, что банк данных является разновидностью базы данных), они используются по-разному, что должно учитываться и при правовом регулировании связанных с ними отношений, а также при правоприменении.

Как известно, под базой данных принято понимать совокупность данных, предназначенную для длительного хранения в особом, организованном виде, который определяется структурой (схемой) этой базы данных и правилами ее управления. В отечественном законодательстве для целей установления правовой охраны базу данных предложено

понимать как совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены

иобработаны с помощью компьютера (абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ).

Всвою очередь, банк данных понимается как система специальным образом организованных данных, которые предназначены для централизованного хранения и коллективного многоцелевого использования. То есть в отличие от базы данных, которая создается прежде всего для «внутреннего» пользования компании или для обеспечения работы создаваемого продукта, сервиса или онлайн-платформы, банк данных формируется именно в качестве самостоятельного продукта специально для пользования ею третьих лиц. Надо заметить, что российское законодательство не устанавливает правовой режим банков данных, однако в отдельных законах закрепляются организационно-правовые основы для формирования и ведения таких банков в публичных целях. Примером тому является не так давно принятый Федеральный закон от 08.06.2020 № 168-ФЗ «О едином федеральном информационном регистре, содержащем сведения о населении Российской Федерации».

Вследствие сказанного, если имеет место извлечение материалов

(копирование) из банка данных и их использование, например, путем распространения, то это, безусловно, подпадает под положения абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ.

Несколько иная ситуация складывается в ситуации, когда база данных сформирована, но для «внутреннего» пользования или обеспечения работы продукта, сервиса или онлайн-платформы – в этом случае значимость приобретает и возможность доступа третьих лиц к самой этой базе. Например, в неоднократно упоминаемом в настоящей монографии деле VKontakte v. Double Data суд признал, что ООО

«В Контакте» является правообладателем базы данных пользователей одноименной социальной сети. Однако при разрешении дела не было дано оценки тому обстоятельству, что сама эта база не размещена в открытом доступе и информация получалась ответчиком не из базы

177

1.7. Компоненты tech: искусственный интеллект и алгоритмы

1.7.1. ИИ и принимаемые им решения

Словосочетание Artificial Intelligence, предложенное Дж. Маккарти еще в 1956 г., вовсе не связывалось его автором с пониманием интеллекта у человека – под intelligence понималась «вычислительная составляющая способности достигать целей в мире»1, разные виды которой встречаются не только у людей, но и у животных, и у некоторых машин. Поэтому слово intelligence в используемом контексте означает скорее

«умственные способности» или «умение рассуждать разумно», а вовсе не «интеллект», для которого есть английский аналог intellect.

С учетом сказанного можно утверждать, что перевод словосочетания Artificial Intelligence на русский язык как «искусственный интеллект» не является верным – точнее было бы перевести его, например, как «искусственный разум». Косвенно подтверждает этот вывод, в частности, Рикардо Гуидотти, подчеркивающий, что термин «искусственный» используется для того, чтобы отличить его от «естественного» или «биологического» разума, которым обладает человек2.

Поскольку термин «искусственный интеллект» (далее – ИИ) уже прочно вошел в отечественный правовой обиход, в рамках настоящего раздела не предлагается его изменить или заменить. В то же время обозначенный нюанс должен учитываться, поскольку в некоторых случаях он вполне способен оказать влияние на исследовательские выводы.

На сегодняшний день утверждения о существовании самостоятельного, разумного «искусственного» субъекта – это литературная гипербола, созданная усилиями философов, писателей и журналистов, но не существующая реальность: «Создание универсального (сильного) искусственного интеллекта, способного, подобно человеку, решать различные задачи, мыслить, взаимодействовать и адаптироваться к изменяющимся условиям, является сложной научно-технической

1  См.: McCarthy, J. What is Artificial Intelligence? URL: http://www-formal.stanford. edu/jmc/whatisai/whatisai.html (see: Basic Questions).

2  URL: https://rm.coe.int/iris-special-2-2020en-artificial-intelligence-in-the-audiovisual- secto/1680a11e0b

179

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

проблемой, решение которой находится на пересечении различных сфер научного знания – естественно-научной, технической и соци- ально-гуманитарной»1. На сегодняшний день задача создания искусственного разума, действительно сопоставимого с человеческим, пока далека от разрешения и ученые это подтверждают: «Мы используем искусственный интеллект в тех областях, где человеческий работает не лучшим образом. Создать конкурента человеческому разуму во всех его проявлениях пока не получилось»2.

В настоящее время активно используется слабый ИИ (способный решать только узкоспециализированные задачи3). Слабый ИИ представляет собой, по сути, технологическое решение, позволяющее без участия человека решать разнообразные задачи, в том числе традиционно относящиеся к творческим, а также самообучаться в ходе разрешения таких задач. Представляя собой информационную систему, он включает

всвой состав – если выделять самое главное – три основных блока:

–во-первых, базы данных (наборы больших данных) и знаний о предметной области, в том числе результаты машинного обучения;

–во-вторых, решатель – компьютерную программу, которая на основе специализированных обучающихся алгоритмов4 разрешает поставленные задачи;

–в-третьих, интеллектуальный интерфейс – совокупность средств, методов и правил, которые позволяют человеку вести общение с самой интеллектуальной системой.

Таким образом, значительно упрощая, можно говорить о том, что ИИ сегодня представляет собой технологию, которая на основе специально разработанных алгоритмов (см. о них подробнее параграф 1.7.3 далее) и с опорой на имеющиеся базы данных способна выносить квазиавтономные решения по вопросам, поставленным человеком.

Обозначенные возможности не дают повода говорить о реальной самостоятельности ИИ: человек ставит перед ИИ нуждающиеся в разрешении задачи, человек изначально разрабатывает алгоритмы разрешения этих задач и формирует базы данных, которые будут использоваться ИИ,

1  Пункт 9 Указа Президента РФ от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации».

2  Ноздрачев В. Эволюция или революция: что ждет искусственный интеллект. URL: https://vc.ru/future/89726-evolyuciya-ili-revolyuciya-chto-zhdet-iskusstvennyy-intellekt 3  См. п. 9 Указа Президента РФ от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного

интеллекта в Российской Федерации».

4  Алгоритмы можно понимать как совокупность машинных операций, выполняемых по строго определенным правилам, что в итоге приводит к разрешению поставленной задачи или достижению определенного результата.

180