LegalTech, FinTech, RegTech-1

2. Применение технологических решений в коммерческой практике

Социально-демографический (сегментированный) таргетинг, который призван выделять целевую аудиторию по полу, возрасту, семейному положению, доходу, наличию определенного имущества либо различным иным критериям1. Этот вид таргетинга является основным для социальных сетей, поскольку пользователи сами публикуют необходимую информацию о себе и о своих интересах. Так, уже в настоящее время один из российских сервисов, анализируя только фотографии пользователей социальных сетей, с точностью может сегментировать потребителей рекламы на путешественников, семей с новорожденным, людей с плохим зрением или с лишним весом и по многим другим параметрам2.

Географический таргетинг (геотаргетинг), предоставляющий потребителю рекламы объявление в зависимости от его географического положения. Для зарегистрированных пользователей сайта данный вид рекламы может осуществляться, основываясь на информации местоположения, указанной самим пользователем при регистрации своей учетной записи. Для незарегистрированных пользователей географическая таргетированная реклама определяется на основе местоположения GPS, IP-адреса или MAC-адреса.

Отслеживание и анализ перемещения субъекта офлайн приводит к появлению разновидности геотаргетинга – геоповеденческому таргетингу. Суть последнего заключается в том, что при анализе мест нахождения пользователей различных сервисов у рекламных сетей формируется точные профайлы с привычками, интересами и потребностями потребителей рекламы. Так, большинство мобильных приложений, имеющих доступ к службам геолокации пользователей, на регулярной основе анализирует их перемещения, составляя рекламные профили, которые в дальнейшем различным способом коммерциализируются3.

Поведенческий таргетинг заключается в отслеживании действий пользователей в сети Интернет (включая посещенные сайты, безналичные расчеты) и выявлении предпочтений и потребностей потребителей

1  См. также: Ворона, Т. 98 фактов о нашей жизни, которые нужны рекламодателю на Facebook. URL: https://mc.today/98-faktov-o-nashej-zhizni-kotorye-nuzhny-reklamo- datelyu-na-facebook/

2  См.: Сервис Puzzle Parser. URL: https://www.ashmanov.com/target/otraslevye-resheniya/ 3  «Для настроек “Регулярно бывает”, “Дом” и “Работа” ВКонтакте анализирует данные о том, где и в какое время пользователь выходит онлайн – на этой основе алгоритмы выбирают популярные места и определяют положение дома и работы. Данные обновляются ежедневно. Настройка “Сейчас находится” доступна только для показа на мобильных устройствах» (Настройки целевой аудитории (таргетинги). URL: https://

vk.com/faq11837).

241

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

рекламы. Поведенческая реклама позволяет организациям с помощью специальных технологий ориентировать на пользователей рекламу, которая отражает их интересы, исходя из их активности в Интернете. На сегодняшний день это один из самых популярных, перспективных и быстроразвивающихся видов онлайн-рекламы.

Как уже было отмечено, таргетинг является разновидностью рекламы. В практике ФАС России рекламный характер таргетинга презюмируется. Так, в одном из дел было отмечено, что «информация распространялась посредством сервиса таргетированной рекламы, использование которого само по себе предполагает размещение материалов именно рекламного характера»1. В рамках данного дела рассматривался вопрос

овозможности замены обязанности по указанию знака информационной продукции на использование технологии таргетинга по возрасту. Привлекаемое к ответственности лицо заявляло, что механизм таргетированной рекламы полностью соответствует целям Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и по сути является исполнением требованийч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе2. Однако УФАС, исходя из буквального толкования закона, пришло к выводу, что демонстрация рекламных объявлений неопределенному кругу лиц, ограниченному по критерию возраста, не может считаться указанием категории информационной продукции в понимании ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе и фактически является лишь условием показа рекламных объявлений3.

На первый взгляд таргетированная реклама соответствует всем признакам рекламы, содержащимся в определении в п. 1 ст. 3 Закона

орекламе: «…реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». Однако спорно соответствие таргетинга такому признаку рекламы, как адресованность неопределенному кругу лиц, поскольку таргетированная реклама направлена на конкретную, т.е. ограниченную, целевую аудиторию.

1  Решение Управления ФАС по г. Москве от 27.07.2015 № 3-5-119/77-15.

2  «Не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ “О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию”, без указания категории данной информационной продукции» (ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе).

3  См.: Решение Управления ФАС по г. Москве от 27.07.2015 № 3-5-119/77-15.

242

2.Применение технологических решений в коммерческой практике

Вписьме от 27.06.2016 № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» ФАС России разъясняет, что информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Следовательно, несмотря на то что содержание таргетированной рекламы легко подвергается персонификации, в том числе с помощью личного обращения по имени к потребителю рекламы, она пока еще отвечает такому признаку рекламы, как адресованность неопределенному кругу лиц, поскольку преимущественно носит обобщенный характер, и способна формировать интерес к объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иных лиц. Представляется, что с развитием информационных технологий содержание таргетированной рекламы может быть настолько индивидуальным и персонифицированным, что приведет

кнеобходимости корректировки понятия рекламы, либо к нераспространению требований Закона о рекламе на подобного рода предложения товаров и услуг.

Поскольку таргетированная реклама является разновидностью рекламы, к ней применимы общие требования, закрепленные в ст. 5 Закона о рекламе, такие как добросовестность, достоверность и ряд других, указанных в ч. 4–8, 10.1, 11 данной статьи.

Несмотря на появление новых способов использования таргетированной рекламы1, наибольшее развитие и распространение она получила в сети Интернет, которую традиционно относят к сетям электросвязи2. Это обстоятельство породило вопрос о применимости

ктаргетированной рекламе положений ст. 18 Закона о рекламе, в силу которых распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. ФАС России подчеркивает, что указанное

1  Например, смарт-билборды. Так, в 2016 г. в Москве появился смарт-билборд, который таргетирует рекламу на водителей определенных марок автомобилей (URL: https://www.technologyreview.com/s/603743/moscow-billboard-targets-ads-based-on-the- car-youre-driving).

2  «Информационно-телекоммуникационная сеть – технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники» (п. 4 ст. 2 Закона об информации), «линии связи – линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи» (п. 7 этой статьи).

243

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет1.

Профайлинг

В настоящее время в России отсутствует прямое регулирование профайлинга (профилирования)2. Вместе с тем отсутствие в России специальных правовых норм о таргетированной рекламе и профайлинге не означает, что правоотношения, складывающиеся по поводу их использования, находятся вне сферы правового регулирования.

Профайлинг осуществляется для предоставления персонализированной рекламы, т.е. прямого электронного маркетинга, который является одной из форм продвижения товаров, работ и услуг. Следовательно, на современном этапе развития российского законодательства основной статьей, затрагивающей вопросы профайлинга и таргетированной рекламы, является ст. 15 Закона о персональных данных, согласно которой обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено. Распространение указанной нормы на профайлинг, являющийся одним из основных элементов таргетированной рекламы, отмечается и в юридической литературе3. Таким образом, в силу ст. 15 Закона о персональных данных при применении профайлинга

1  См.: письмо ФАС России от 19.05.2006 № АК/7654 «Об особенностях отдельных способов распространения рекламы».

2  Еще в ноябре 2015 г. Роскомнадзор выступал инициатором внесения изменений в законодательство о персональных данных с целью специального регулирования «беспокойной и навязчивой» персонализированной рекламы, отмечая, что появилось множество транснациональных компаний, предлагающих доступ к обезличенным профайлам граждан России как бизнес-услугу (См.: Ненавязчиво // Российская газета. 2015. № 254 (6825). URL: https://rg.ru/2015/11/10/reklama-site.html). Между тем ФАС не поддержала инициативу Роскомнадзора, заявив, что пока не видит необходимости в специальном регулировании, поскольку отсутствуют массовые жалобы, следовательно, отсутствует социальная напряженность по этому вопросу (См.: ФАС не поддержала план Роскомнадзора регулировать контекстную рекламу. URL: https://roem.ru/23-11- 2015/213530/fas-vs-rkn-ads/).

3  См., например: Савельев А.И. Научно-практический постатейный комментарий к Федеральному закону «О персональных данных». М.: Статут, 2017. С. 193–194.

244

2.Применение технологических решений в коммерческой практике

кпользователям сети Интернет для целей таргетирования рекламы компаниям необходимо получать предварительное согласие субъекта данных.

Несмотря на то что профайлинг также используется для статического учета ограниченного количества показа рекламных баннеров одному пользователю в силу прямого исключения целей продвижения товаров и услуг, содержащегося в п. 9 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных, основание легализации обработки персональных данных для статических целей к профайлингу не применяется.

Вроссийской судебной практике имеется довольно прогрессивное решение по профайлингу для целей таргетированной рекламы, предметом рассмотрения в котором был вопрос легальности передачи информации ограниченного доступа третьим лицам для формирования на основе поисковых запросов пользователя и посещаемых им интернет-страниц рекламных профилей1. В этом деле в результате проверки Роскомнадзора было выявлено, что оператор связи передавал информационному брокеру не позволяющие однозначно идентифицировать конкретного физического лица сведения об абоненте, но обеспечивающие формирование рекламного профиля пользователя на основе представленных исходных данных, которые обеспечивали достаточный уровень персонализации для предоставления пользователю рекламной информации2. Из предоставленной оператором связи информации, относящейся к абонентам, цифровой брокер, сформировав предпочтения конкретного абонента, передавал данную информацию потенциальным рекламодателям для персонализации рекламы. По результатам рассмотрения дела суд признал: «такой информации было достаточно для того, чтобы третьи лица смогли определить,

ккому именно данная информация относится, в целях направления ему определенной рекламы. На этом основании не представляется возможным квалифицировать такие сведения в качестве обезличенных данных, поскольку они предоставляют возможность косвенно опреде-

1  См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2016 по делу № А4015198/2016; постановление Девятого арбитражного суда от 22.08.2016 № 09АП-18353/2016 по делу № А40-15198/2016.

2  К передаваемым исходным данным относились: 1) поисковые запросы пользователей; 2) интернетадреса веб-страниц, посещаемых пользователем; тематика информации, размещенной на посещаемых пользователем интернет-ресурсах; 3) идентификатор пользователя, преобразованного оператором при помощи хэш-функции (хэш-ID пользователя); 4) неполный географический адрес точки подключения пользователя, не позволяющий однозначно идентифицировать абонента.

245

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

лить субъекта, к которому они относятся»1. В итоге суд констатировал, что указанная информация относится к персональным данным, так как передаваемая информация косвенно относится к определенному или определяемому физическому лицу.

Таким образом, несмотря на первоначально деобезличенный характер профайлинга, профайлы, позволяющие осуществлять персонализированную рекламу тому или иному пользователю, необходимо рассматривать как персональные данные2, в связи с чем рекламораспространителям и информационным брокером, обрабатывающим эти данные, необходимо обеспечить наличие согласия или иного правового основания.

Парсинг социальных сетей

Внастоящее время актуальным и спорным для российской правоприменительной практики3 является вопрос правомерности использования так называемой технологии парсинга (англ. parsing). В одном из судебных решений было дано такое определение: «Технология парсинга – это технический способ автоматизированной обработки информации из открытых источников по определенному алгоритму»4.

Вписьме Роскомнадзора от 07.09.2017 № 08ПА-84779 нашла отражение позиция, согласно которой парсинг третьими лицами персональных данных пользователей социальных сетей в контексте правовых оснований, установленных ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных, допускается исключительно с согласия таких пользователей, в связи

счем третьи лица, предполагающие осуществить обработку персональных данных из профилей пользователей в социальной сети, до начала их сбора обязаны получить согласие пользователя на обработку его персональных данных.

Указанная позиция ведомства находила подтверждение в судебной практике. Так, в деле № А40-5250/2017, в котором рассматривался вопрос законности сервиса по обработке профилей физических лиц

1  Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2016 по делу № А40-14900/2016- 94-126.

2  См. также: King, N.J., Jessen, P.W. Profiling the mobile customer – Privacy concerns when behavioural advertisers target mobile phones – Part I. Computer Law & Security Review. Vol. 26. Issue 5. 2010. P. 455–478.

3  См. дело № А40-18827/17 («ВКонтакте» против Double Data).

4  Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.06.2016 по делу № А6059599/2015.

246

2.Применение технологических решений в коммерческой практике

воткрытых источниках информации, арбитражный суд пришел к выводу, что размещение персональных данных в открытых источниках, исходя из положений Закона о персональных данных, не делает их автоматически общедоступными1.

Вместе с тем в судебной практике встречаются дела, в которых суды придерживаются иной позиции. Так, в деле № 33-10623/2017 Новосибирский областной суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что «отсутствует нарушение прав истца как субъекта персональных данных, поскольку последний общедоступным способом разместил свои данные в социальной сети»2.

При рассмотрении вопроса о законности парсинга данных социальных сетей третьими лицами необходимо учитывать закрепленные в ст. 5 Закона о персональных данных принципы обработки персональных данных. Представляется, что такая деятельность может противоречить принципу ограничения обработки конкретной, заранее определенной и законной целью (ч. 2 ст. 5), а также принципу обработки персональных данных на законной и справедливой основе (ч. 1 ст. 5).

Вследствие сказанного следует признать, что парсинг данных пользователей социальных сетей с целью таргетирования рекламы без их предварительного согласия или иного правового основания является незаконным. Это не подразумевает полный запрет и констатацию незаконности деятельности компаний по парсингу и профайлингу

вРоссии – в случае получения согласия пользователя или иного правого основания его данные легально могут обрабатываться данным образом. Получается, что профайлинг и парсинг данных социальных сетей могут осуществлять преимущественно сами социальные сети, а также владельцы разнообразных сервисов, игр и приложений, которые интегрируются с социальными сетями и предварительно запрашивают разрешение пользователей на анализ их данных.

Анализ электронной почты

Частью 2 ст. 23 Конституции РФ гарантировано, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, теле-

1  См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2017

№Ф05-16382/2017 по делу № А40-5250/2017, которое было оставлено без изменений Верховным Судом РФ (определение ВС РФ от 29.01.2018 № 305-КГ17-21291 по делу

№А40-5250/2017).

2  Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 02.11.2017 по делу № 33-10623/2017.

247

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

графных и иных сообщений, ограничение данного конституционного права допускается только на основании судебного решения. С учетом этого мониторинг электронной корреспонденции рекламными сетями может расцениваться как посягательства на конституционные права граждан, в том числе права на неприкосновенность частной жизни, личную тайну и тайну переписки.

Обозначенная проблема уже была предметом судебного разбирательства, участником которого стал Google1. При рассмотрении этого дела в апелляционном порядке суд пришел к выводу, что российское подразделение Google, используя специальное программное обеспечение, размещало рекламу в электронной почте пользователя, руководствуясь результатами мониторинга его электронной корреспонденции, тем самым нарушая тайну переписки. На основании этого апелляционный суд, отменив решение суда первой инстанции, запретил ООО «Гугл» чтение личной корреспонденции пользователя электронной почты Gmail и взыскал в пользу последнего компенсацию морального вреда в размере 50 тыс. рублей2. Здесь стоит обратить внимание на ряд аспектов. Во-первых, очевиден незначительный размер ответственности рекламной сети Google по сравнению с многомиллиардной прибылью от анализа данных пользователей Gmail. Во-вторых, решение вынесено в отношении конкретного субъектного состава: суд запретил ООО «Гугл» чтение личной электронной корреспонденции только одного пользователя Gmail – истца А.Л. Буркова.

Представляется, что существуют значительные юридические риски при использовании автоматизированных алгоритмов анализа электронной переписки пользователей для целей таргетирования рекламы, в том числе возмещение морального вреда пользователям (особенно с учетом возможности подачи коллективных исков); административные штрафы за нарушение обработки персональных данных и разглашение информации с ограниченным доступом; внесение владельца информационного ресурса в «Реестр нарушителей прав субъектов персональных данных» и ограничение доступа к такому ресурсу; а также потенциальные риски уголовной ответственности за нарушение тайны переписки, почтовых или иных сообщений и неприкосновенности

1  См.: решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 21.04.2015 по делу № 33-30344/2015.

2  См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 16.09.2015 по делу № 33-30344/2015. См. также: Google в России оштрафовали за чтение личной почты. URL: http://www.interfax.ru/russia/467126

248

2. Применение технологических решений в коммерческой практике

частной жизни, за неправомерный доступ к компьютерной информации или за создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ.

Маркетинговые и рекламные данные

Отслеживание активностей пользователей сети Интернет для MadTech осуществляется преимущественно с помощью файлов cookie1, которые

вроссийской судебной практике в некоторых случаях признавали персональными данными2.

Вторым после cookie по значимости и популярности объектом, используемым для отслеживания действий пользователей, является IP-адрес (см. об этом параграф 1.3.1 настоящей монографии), который может быть динамическим и статическим. При использовании статического IP-адреса все подключения пользователя всегда идентифицируются этим IP-адресом в сети связи; динамический IP-адрес назначается оператором связи пользовательскому оборудованию автоматически на период подключения данного устройства (период сессии) к сети Интернет3. Примечательно, что в одном из судебных решений указывалось, что по своим правовым последствиям динамические и статические IP-адреса могут не отличаться4. Вывод о принадлежности IP-адреса к числу персональных данных начал формироваться

всудебной практике5, хотя встречаются и противоположные мнения6. И здесь надо признать, что не все IP-адреса могут быть связаны с субъектом персональных данных: это могут быть, например, IP-адреса компьютеров, которые используются несколькими пользователями

1  См. также: Рожкова М.А. О правовых аспектах использования технологий: MadTech (проблемы правового режима данных) // Хозяйство и право. 2020. № 8. C. 41–53.

2  См.: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016 № 09АП-17574/2016 по делу № А40-14902/16, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2016 № 13АП-10775/2016 по делу № А56-6698/2016.

3  См.: постановление ВС РФ от 30.03.2016 № 82-АД16-1.

4  См.: постановление Курганского областного суда от 10.08.2015 № 4А-178/2015 по делу № 4А-178/2015.

5  См.: решения Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2016 по делу № А4015198/2016, Свердловского районного суда г. Белгорода от 22.09.2016 по делу № 2А- 4699/2016~М-4916/2016.

6  Например, указывается, что «сведения об “IP-адресах подключения”, “наименованиях и типах устройств, через которые выполнялся вход” без дополнительных сведений, позволяющих идентифицировать личность объекта, персональными данными являться не будут» (см.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.12.2018 № 33а-25520/2018 по делу № 2а-2898/2018).

249

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

(в вузе, школе или библиотеке), более того один IP-адрес не всегда принадлежит одному устройству1.

Местоположение субъекта данных также является основным источником для таргетирования рекламы2. Рекламные системы могут обогащать профайлы пользователей данными, собранными не только онлайн, но и офлайн. Некоторые компании могут собирать данные о местоположении мобильных устройств пользователей, отображая, где пользователь находится в режиме реального времени. Так, перемещения потребителей в магазинах могут отслеживаться рекламодателями, анализируя сигналы, исходящие от их телефонов, таких как Bluetooth или Wi-Fi. К основным геолокационным данным для поведенческого таргетинга могут относиться IP-адрес, GPS-данные, MAC-адрес и самостоятельно предоставленные пользователем сведения (в том числе при регистрации)3.

Также методом отслеживания может являться цифровой отпечаток устройства (англ. device fingerprint), который включает в себя распознавание устройства путем анализа его технических характеристик

ипередаваемой им информации. Например, компьютер пользователя можно распознать, просмотрев такие характеристики, как тип браузера, его настройки и установленные шрифты. Под цифровым отпечатком устройства понимается «набор системных атрибутов, которые для каждого устройства принимают комбинацию значений, которая с высокой вероятностью, уникальна и, таким образом, может функционировать как идентификатор устройства». Многие рекламные сети используют данные цифровых отпечатков устройств для профайлинга

итаргетинга.

Существует еще одна технология, которая называется «глубокий анализ сетевых пакетов» (англ. Deep Packet Inspection, DPI), в соответствии с которой рекламные сети, заключив договоры с интернетпровайдерами, анализируют все посещаемые пользователем сайты и их содержимое, отслеживая весь незашифрованный интернет-тра- фик. Определение DPI содержится в письме Минобрнауки России от 28.04.2014, в котором он определяется как «технология накопления

1  См.: постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.02.2016 № Ф08-34/2016 по делу № А32-10771/2015.

2  См. также: Щербакова Е.В. Использование геолокационных данных в сфере электронной коммерции» // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2019. С. 114–130.

3  См.: OpenRTB API Specification Version 2.5 (2016). URL: https://www.iab.com/wp- content/uploads/2016/03/OpenRTB-API-Specification-Version-2-5-FINAL.pdf

250