LegalTech, FinTech, RegTech-1

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

Так, включение исходного кода свободного ПО в исходный код другого ПО однозначно признается модификацией свободного ПО, соответственно, «копилефтные» лицензии в этой ситуации обязывают распространять производное ПО на тех же условиях, что

ипервоначальное.

Всвою очередь, использование внешних механизмов для связывания одного ПО с другим модификацией ПО не признается. В этом случае в отношении свободного ПО должны быть только лишь соблюдены обязанности по указанию авторства и условий использования именно свободного ПО. Указанный факт признает даже Free Software Foundation, занимающий наиболее ортодоксальную позицию1.

Что касается динамического связывания, то однозначного ответа на вопрос о необходимости соблюдения «копилефтных» условий в отношении производного ПО нет. Free Software Foundation считает, что этот вопрос должен решать суд в каждом конкретном случае, а ответ на указанный вопрос должен зависеть от того, каким способом происходит обмен информацией между свободным ПО и иным ПО, а также от того, какой именно информацией они обмениваются2.

Следует отметить, что, как указывает А.Ю. Чурилов, «не всякое, даже буквальное, копирование исходного кода программы, распространяемой на условиях свободной лицензии, и инкорпорирование его в новую программу представляет собой создание производного произведения. Нормами авторского права, в частности, не охраняются: идеи и элементы исходного кода программы, которые могут быть выражены лишь одним способом; элементы исходного кода, перешедшие в общественное достояние; элементы, подпадающие под действие доктрины Scène à faire, в соответствии с которой некоторые выражения идеи не могут быть охраноспособны как таковые, поскольку представляют собой набор стандартных элементов отдельного вида результатов интеллектуальной деятельности»3.

Кроме того, в любом случае для применения «копилефтных» условий модифицированное ПО должно распространяться.

Всоответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под распространением произведения понимается «продажа или иное отчуждение его оригинала или экземпляров». Из указанного определения следует, что под рас-

1  URL: https://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html#MereAggregation

2  URL: https://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html#GPLInProprietarySystem

3  Чурилов А.Ю. Правовое регулирование интеллектуальной собственности и новых технологий: вызовы XXI века: монография. М.: Юстицинформ, 2020 (СПС «КонсультантПлюс»).

111

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

пространением произведения понимается исключительно передача права собственности на материальный носитель, в котором закреплено произведение, по договору купли-продажи или в результате совершения иной сделки, предполагающей переход права собственности.

Аналогичный подход применяется в законодательстве США в отношении термина distribution. Под указанным термином понимается «продажа, предоставление в аренду или передача копий охраняемого произведения в общий доступ» (англ. “sell, lease, or transfer copies of the protected work to the public”1).

Соответственно, не будет являться распространением, например, предоставление доступа к ПО через интернет (то есть по модели SaaS), поскольку в этом случае ПО выполняется на сервере правообладателя, а не на компьютере пользователя, и пользователю не передаются копии ПО. И если «копилефтные» ограничения в лицензии применяются только лишь к распространению ПО, то к предоставлению доступа по модели SaaS они применяться не будут. Интересно, что для решения именно этой проблемы Free Software Foundation обеспечения была разработана специальная лицензия GNU AGPL, предусматривающая также «копилефтные» условия для SaaS-модели.

Не будет также являться распространением техническое копирование или изменение местоположения программы, если при этом третьим лицам не предоставляются какие-либо права в отношении программы, поскольку, как уже указывалось, распространение всегда предполагает предоставление прав в отношении программы или переход прав на материальный носитель, содержащий программу. То есть, не будет являться, например, распространением смена хостинга ПО, распространяемого по модели SaaS, или загрузка ПО на арендованный сервер в целях хранения и бесперебойного доступа к нему.

1.4.5. Способы доставки программного обеспечения пользователю.

Модель SaaS

Как уже упоминалось, право использования ПО, как и любого иного объекта интеллектуальной собственности, предоставляется на условиях лицензионного договора. При этом условия и способы заключения такого договора могут различаться в зависимости от способа достав-

1  См.: Distribution Right Law and Legal Definition. URL: https://definitions.uslegal. com/d/distribution-right/

112

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

ки ПО пользователю. Кроме того, в некоторых случаях отношения, связанные с использованием ПО, могут быть квалифицированы как возмездное оказание услуг.

Для лицензионного договора существенными условиями являются:

–точное описание идентифицирующих признаков программы для ЭВМ, права на которую предоставляются по договору;

–способы использования компьютерной программы. При этом, поскольку перечень способов использования ПО, предусмотренный ст. 1270 ГК РФ, носит неисчерпывающий характер, в лицензионном договоре возможно указать способ(ы), достаточно точно определяющие порядок взаимодействия пользователя с ПО. Например, способ использования программы, распространяемой по модели SaaS, можно определить как «использование функционала программного обеспечения путем удаленного доступа к нему через сеть Интернет»;

–указание на вид предоставляемой лицензии – исключительная или неисключительная лицензия;

–условия о размере лицензионных отчислений или порядке их определения, либо прямое указание на безвозмездность предоставления права по договору.

Если в лицензионном договоре не указан срок предоставления права и территория, на которой допускается использование компьютерной программы, то лицензионный договор считается заключенным на 5 лет, а территорией признается вся территория РФ. Если условия, предлагаемые законом по умолчанию, не подходят с учетом специфики конкретного онлайн-сервиса, необходимо данные условия определить

всоглашении отдельно.

По общему правилу лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме. При этом в соответствии с п. 5 ст. 1286 ГК РФ лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему неисключительной лицензии на использование программы для ЭВМ может быть заключен в упрощенном порядке, путем размещения условий договора в электронном виде. Начало использования компьютерной программы означает согласие пользователя на заключение договора. Кроме того, в соответствии со ст. 1286.1 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен путем принятия условий открытой лицензии.

ПО может быть доставлено пользователю разными способами. Во-первых, ПО может быть предустановлено на оборудование,

на котором оно функционирует. В этом случае лицензионный договор с правообладателем в любом случае должен заключить производитель оборудования – для осуществления предустановки. Пользователь

113

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

при этом может заключить лицензионное соглашение путем принятия его условий конклюдентными действиями при первом запуске устройства (click-wrap-соглашение), либо вообще не заключать такое соглашение, если ПО на устройстве функционирует автоматически и непосредственно владельцем устройства не используется.

Во-вторых, ПО может распространяться с помощью дистрибутива, предназначенного для установки на устройство пользователя – на материальных носителях или путем предоставления пользователю возможности загрузить дистрибутив в электронном виде по сети Интернет. В первом случае условия лицензионного соглашения могут быть изложены на упаковке материального носителя, во втором случае – на ин- тернет-сайте, с которого загружается ПО. В обоих случаях принятие условий лицензионного соглашения также может осуществляться при первом его запуске.

Всвязи с этим стоит рассмотреть вопрос о соотношении компьютерной программы и ее дистрибутива. Под дистрибутивом (от англ. distribution – распространение) понимается «форма распространения программного обеспечения, представляющая собой набор файлов для инсталляции какой-либо программы»1. При этом в доктрине и в судебной практике преобладает подход, согласно которому компьютерная программа и ее дистрибутив являются одним и тем же объектом интеллектуальной собственности. Так, А.И. Савельев указывает, что «юридически речь идет об одной и той же компьютерной программе, поскольку в их основе лежит один и тот же исходный код»2. Суд по интеллектуальным правам, рассматривая споры о защите прав на компьютерную программу также указывает, что «инсталлированная программа и программа в виде дистрибутива являются одной и той же компьютерной программой, поскольку в их основе лежит один и тот же исходный код»3. Данная позиция предлагается к закреплению в упомянутом выше обзоре судебной практики Суда по интеллектуальным правам, посвященного программам для ЭВМ.

Вто же время данный подход представляется как минимум не универсальным. Технически компьютерная программа может распространяться разными способами, и, соответственно, в дистрибутиве про-

1  Козубенко Ю.В. Защита авторских прав на программы для ЭВМ в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве. М., 2009. С. 11.

2  Савельев А.И. Актуальные вопросы судебной практики в сфере оборота программного обеспечения в России // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4. С. 4–36.

3  См., например: постановления Суда по интеллектуальным правам от 31.01.2020 по делу № А32-24850/2018, от 16.10.2018 по делу № А53-27792/2017.

114

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

граммы может, например, не содержаться исходный код этой программы. Как указывалось в одном из экспертных заключений упомянутого проекта обзора судебной практики, «дистрибутив может как содержать ядро основной программы, так и нет в зависимости от технологических особенностей и задач конкретного дистрибутива… Дистрибутив может не содержать идентичных с основной компьютерной программой компонентов, но при этом иметь с ней техническую взаимосвязь… Неверно полагать, что дистрибутив является обязательно частью основной программы и тем более одним с ней объектом»1.

При таких обстоятельствах для судов более правильным подходом будет не отождествлять дистрибутив и саму компьютерную программу в качестве универсального правила, а выяснять в каждом конкретном случае, содержатся ли в дистрибутиве какие-либо компьютерные программы и насколько эти компьютерные программы тождественны основной компьютерной программе, которая распространяется с помощью дистрибутива.

В-третьих, реализация программного обеспечения может осуществляться по модели Software-as-a-Service (SaaS), то есть путем запуска ПО на сервере правообладателя и предоставления удаленного доступа к ПО для пользователей.

При этом законодательство не содержит однозначного ответа о том, как квалифицировать SaaS-отношения с правовой точки зрения – как лицензионный договор или как договор оказания услуг. В правовой доктрине также существуют различные точки зрения на этот счет: некоторые указывают на то, что отношения, связанные с предоставлением права использования программы для ЭВМ, вне зависимости от фактического способа предоставления экземпляра должны квалифицироваться как лицензионный договор в силу положений ст. 1235 ГК РФ. Например, И.А. Близнец указывает, что «должно заключаться стандартное лицензионное соглашение независимо от того, как этот программный продукт распространяется – посредством установки на компьютер покупателя или через облако»2.

Сторонники квалификации SaaS-отношений как договора возмездного оказания услуг, в свою очередь, указывают, что при предоставлении удаленного доступа к ПО пользователь не имеет возможности

1  Протокол № 24 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам. URL: https://ipc.arbitr.ru/files/pdf/24_28.11.20.pdf

2  См.: Реализация государственной политики в области интеллектуальной собственности (интернет-интервью с И.А. Близнецом, ректором Российской государственной академии интеллектуальной собственности). 2015 (СПС КонсультантПлюс).

115

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

(в том числе технической) использовать ПО без непосредственного

ипостоянного участия провайдера, и не может совершить ни одно из действий, квалифицируемых как использование программы в соответствии с п. 2 ст. 1270 ГК РФ1. Кроме того, договор возмездного оказания услуг соответствует экономической стороне SaaS-отношений2:

–пользователи имеют возможность выплачивать вознаграждение только за фактическое использование ПО, тогда как лицензионный договор предполагает уплату вознаграждения за право использования вне зависимости от фактического использования программы;

–стороны могут договориться о необходимом качестве оказываемых услуг по предоставлению доступа к ПО, тогда как в рамках отношений, возникающих из лицензионного договора, характеристика «качества» предоставляемого права использования отсутствует.

С другой стороны, при распространении ПО по модели SaaS зачастую элементы ПО вначале загружаются на устройство пользователя, а затем воспроизводятся на нем – что соответствует природе именно лицензионного договора. Кроме того, для пользователя зачастую нет практически никакой разницы при использовании ПО, предоставленного ему в виде экземпляра или же по модели SaaS. В таком случае

ине должно быть различий в правовом регулировании соответствующих отношений.

Суды при квалификации договора в спорах между его сторонами в первую очередь смотрят на то, как его квалифицировали сами участники отношений. Если в договоре содержатся условия и терминология лицензионного договора, суды квалифицируют данный договор как лицензионный3. Если содержатся условия по оказанию услуг – как договор возмездного оказания услуг4.

Подход судов к квалификации отношений по SaaS-модели иллюстрирует знаменитое дело Mail.Ru Games (А40-56211/2014). Общество с ограниченной ответственностью «Мэйл.РуГеймз» выпускает онлайн-игры, распространяемые по SaaS-модели, определенный функ-ционал таких игр (дополнительная игровая валюта, игровые

1  См.: Серов А. SaaS: программное обеспечение или услуга? // ЭЖ-Юрист. 2011. № 17.

2  См.: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016 (СПС «КонсультантПлюс»).

3  См., например: решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2015 по делу № А40-85252/15.

4  См., например: решение Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 29.09.2015 по делу № 2-2555/2015.

116

1. Компоненты цифровых технологий в правовом контексте

предметы) предоставляется за плату. При этом на момент рассмотрения дела в соответствии со ст. 149 Налогового кодекса РФ предоставление исключительных прав на программы для ЭВМ по лицензионному договору не облагалось НДС в любом случае. Mail.Ru Games применяло данную льготу в отношениях с клиентами по предоставлению дополнительного функционала игры. Налоговая служба указала на то, что такие отношения не могут квалифицироваться как предоставление прав по лицензионному договору, обязав Mail.Ru Games уплатить соответствующую сумму НДС.

Суды двух инстанций поддержали позицию налоговой службы. Арбитражный суд Московского округа1 квалифицировал соглашение между Mail.Ru Games и игроками как смешанный договор, включающий в себя как элементы лицензионного договора (в части предоставления неисключительной лицензии на онлайн-игру), так и элементы договора возмездного оказания услуг по организации игрового процесса. Соответственно, по мнению суда, услуги по организации игрового процесса должны облагаться НДС. ВС РФ не нашел оснований для пересмотра данного дела.

Интересно, что после вступления решения суда в законную силу, компания Mail.Ru Games внесла изменения в лицензионное соглашение, исключив упоминание об оказании каких-либо услуг. Вместо этого в лицензионном соглашении указано, что в составе программы для ЭВМ есть различные данные и команды, некоторые данные и команды предоставляются бесплатно, некоторые за плату.

Затем компанией был инициирован запрос в ФНС РФ о начислении НДС по такому лицензионному договору. ФНС РФ направила свою официальную позицию по данному вопросу, в которой указала, что предоставление прав по лицензионному соглашению в такой форме не облагается НДС2.

Применительно к риску квалификации SaaS как договора возмездного оказания услуг следует учитывать, что в отличие от лицензионного договора для договора возмездного оказания услуг нет специальных правил заключения в электронной форме. Тем не менее такой договор может быть заключен путем начала использования пользователем программного обеспечения и осуществления оплаты на основании

1  См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2015 № Ф0513554/2015 по делу № А40-56211/14.

2  См.: письмо ФНС России от 23.01.2017 № СД-4-3/988@ «О рассмотрении обращения».

117

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

положений ст. 434 ГК РФ. Как правило, суды признают такой способ заключения договора не противоречащим закону1.

В то же время встречается судебная практика, в которой суды в подобных случаях признают договор незаключенным. Например, Московский городской суд признал договор о возмездном оказании услуг между клиентом и интернет-сервисом новостей незаключенным, поскольку из договора не следовало, что он исходит от интернет-сервиса; на основании квитанций, подтверждающих оплату клиентом услуг, было невозможно установить, какие именно услуги оплачиваются2.

Наконец, программное обеспечение может распространяться по модели on-premises, когда экземпляр ПО устанавливается на оборудовании пользователя, но при этом пользователь и иные уполномоченные пользователем лица (например, работники) используют ПО путем удаленного доступа со своих устройств к оборудованию пользователя. По сути, данная модель объединяет отношения, связанные с распространением ПО в виде дистрибутива и модель SaaS. При этом представляется, что в случае, если право использования соответствующими способами уже предоставлено пользователю – владельцу оборудования, то заключать дополнительные лицензионные договоры с лицами, использующими ПО в режиме удаленного доступа, не требуется. Отношения с указанными лицами владелец оборудования регулирует самостоятельно.

Следует отметить, что вне зависимости от модели доставки ПО пользователю лицензионный договор с ним (или договор возмездного оказания услуг) может быть заключен путем составления единого документа в письменной форме – это чаще всего происходит при предоставлении права использования ПО коммерческим организациям.

1  См., например: постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2014 по делу № А41-6880/2014.

2  См.: апелляционное определение Московского городского суда от 20.10.2015 по делу № 33-22007/2015.

1.5. Компоненты tech: данные, в том числе большие данные

1.5.1. О соотношении понятий «информация» и «данные»

Новейшие технологии основываются на использовании различных видов данных (информации). И большинство практических проблем здесь связано с вопросом принадлежности прав на информацию / данные, что отчасти объясняется явной недостаточностью и непроработанностью действующего законодательства.

Как известно, информация упоминалась в числе объектов гражданских прав в первоначальной редакции ст. 128 ГК РФ. Последующее исключение ее из этого перечня было связано с введением в действие части четвертой ГК РФ1 и объяснялось следующим. При разработке Кодекса под информацией как объектом гражданских прав понимались, по сути, лишь такие ее разновидности как служебная и коммерческая тайна, что нашло отражение в ст. 139 (также утратившей силу

в2008 г. в связи с вступлением части четвертой ГК РФ). С введением раздела об интеллектуальных правах Кодекс обогатился специальной главой о секрете производства (ноу-хау), прямо отнесенном к объектам интеллектуальных прав, а коммерческая тайна еще раньше стала предметом регулирования Закона о коммерческой тайне. В этих условиях был сделан вывод об отсутствии необходимости в специальном упоминании информации в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, вследствие чего она и была изъята из перечня таких объектов

вст. 128 ГК РФ, а ст. 139 была признана утратившей силу.

Сегодня, когда информация признается главным ресурсом в парадигме информационного общества, по меньшей мере странно отрицать за ней экономическую значимость. В свою очередь, признание за информацией имущественной ценности дает все основания относить ее к кругу объектов гражданских прав даже при отсутствии прямого указания в тексте ст. 128 ГК РФ (ибо перечень объектов гражданских

1  Что было предусмотрено ст. 17 Федерального закона от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

119

LegalTech, FinTech, RegTech etc.

прав является открытым). Но при этом должен быть учтен ряд нюансов, рассмотрению которых и посвящен данный раздел.

Примечательно, что эксперты в технической сфере по-разному отвечают на вопрос о соотношении понятий «информация» и «данные»: кто-то говорит об их взаимосвязанности, кто-то обращает внимание на существование между ними различий, кто-то выстраивает определенную иерархию, кто-то высказывается в духе их равнозначности. То есть единая позиция по этому вопросу не сформировалась, да и вряд ли она сложится в ближайшее время. В таких условиях можно только поддержать то, что в ст. 2 Закона об информации, закрепляющей отраслевой понятийный аппарат, не дано дефиниции понятия «информация» – это

понятие раскрывается через термины «сведения», «сообщения», «данные». Подобное определение понятия – путем обозначения нескольких

его сущностей – порождает потребность в исследовании понятия «информация» с разных аспектов, поскольку возникающие в связи с ними правоотношения очевидно нуждаются в различной (самостоятельной) регламентации1. Опираясь на трех прямо обозначенных в законе «китов» информации – сведения, сообщения, данные – можно успешно разрешать многие возникающие вопросы.

При этом разрешение большинства юридических вопросов требует обязательного учета того обстоятельства, что обработка информации может рассматриваться с двух сторон – технической (охватывая различные приемы и способы передачи, накопления, хранения и иной обработки информации, не имеющей цели использования ее содержательной составляющей) и содержательной (что связано именно со смысловой составляющей информации – аналитика данных, распространение информации и пр.). Следование этому разделению позволяет правильно установить сущности обозначенных понятий.

Сообщения

Сообщение приобретает значение именно в контексте технической стороны обработки информации и обозначает, по сути, не разновидность информации, а форму физической передачи определенных объемов информации. Передать информацию другому лицу можно, например, устно

1  Впервые это предложение было высказано в работе: Рожкова М.А. Об имущественных правах на нематериальные объекты в системе абсолютных прав (часть третья – права на сведения и данные как разновидности информации) // Закон.ру. 14.01.2019. URL: https://zakon.ru/blog/2019/01/14/ob_imuschestvennyh_pravah_na_nematerialnye_ obekty_v_sisteme_absolyutnyh_prav_chast_tretya__prava_na_

120