Еще более либеральным выглядит коллизионный режим в отношении формы завещания (см. п. 2 комментария к ст. 1224 ГК РФ), что делает относительно безопасным обращение к принятым в соответствующем иностранном государстве практикам совершения завещания. То, например, что в джунглях Амазонки формальная действительность последнего волеизъявления связана в силу местных обычаев с соблюдением специфического ритуала с участием шамана и употреблением сильнодействующих средств, еще не означает, что российский гражданин, волею судеб оказавшийся в такой местности, произвольно лишается возможности законно распорядиться своим имуществом на случай смерти.

Статья 1126. Закрытое завещание

1.Завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием (закрытое завещание).

2.Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. Несоблюдение этих правил влечет за собой недействительность завещания.

3.Закрытое завещание в заклеенном конверте передается завещателем нотариусу в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи. Конверт, подписанный свидетелями, запечатывается в их присутствии нотариусом в другой конверт, на котором нотариус делает надпись, содержащую сведения о завещателе, от которого нотариусом принято закрытое завещание, месте и дате его принятия, фамилии, об имени, отчестве и о месте жительства каждого свидетеля в соответствии

сдокументом, удостоверяющим личность.

Принимая от завещателя конверт с закрытым завещанием, нотариус обязан разъяснить завещателю содержание пункта 2 настоящей статьи и статьи 1149 настоящего Кодекса и сделать об этом соответствующую надпись на втором конверте, а также выдать завещателю документ, подтверждающий принятие закрытого завещания.

4. По представлении свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем через пятнадцать дней со дня представления свидетельства вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. После вскрытия конверта текст содержащегося в нем завещания сразу же оглашается нотариусом, после чего нотариус составляет и вместе

168

со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса. Наследникам выдается нотариально удостоверенная копия протокола.

Статья 1126 ГК РФ с 1 сентября 2018 г. дополняется пунктом 5 следующего содержания:

«5. Закрытое завещание, условия которого предусматривают создание наследственного фонда, ничтожно.»

Комментарий

Закрытое или тайное завещание – новелла российского наследственного права, ранее ему неизвестная и воспринятая из иностранных правопорядков, прежде всего, надо полагать, французского (ст. 976– 980 ФГК). Данная частная форма завещания стремится объединить в себе достоинства других видов распоряжений на случай смерти: безопасность удостоверенного завещания, абсолютную конфиденциальность «домашнего» с относительной свободой изложения последней воли.

Обычно нотариус лишен возможности заранее проверить юридическую эффективность и исполнимость такого завещания. Это главный недостаток данной формы завещания, который повышает риски возникновения препятствий на пути выявления и реализации действительной воли завещателя1. Их не стоит, однако, преувеличивать: ничто не мешает завещателю заранее обсудить проект закрытого завещания со специалистом – нотариусом или иным консультантом – для выработки адекватных формулировок и структурирования его последних распоряжений. Относительная потеря в конфиденциальности (содержание конверта в любом случае остается неизвестным) компенсируется уверенностью в посмертном исполнении желаний завещателя.

Кроме того, закрытое завещание может быть «показано» в ситуации, когда у завещателя есть стремление избежать шаблонных подходов к передаче своего имущества преемникам, сделать его более гибким, вариативным и адаптируемым (например, за счет использования

1  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 89 (автор комментария ст. 1123 – Л.Ф. Лесницкая); Борзенко Б.А. Закрытое завещание. Проблемы правового регулирования и практика // Закон. 2006. № 10. С. 27.

169

условных распоряжений, «матрешечного» подназначения наследников и т.д.). Потенциально это способно пролонгировать воплощение структурированной воли завещателя, сделать его более полным и последовательным, превратить завещание в инструмент наследственного планирования1.

В действительности форма закрытого завещания используется достаточно редко. Наличие вышеуказанных ограничений и рисков, элементарное незнание, а также вполне понятная инертность правовых практик в данной области служат этому причиной.

Комментируемая норма определяет существо закрытого завещания, а главное – предусматривает ряд последовательных действий, объединенных в этапы (изготовление, передача и открытие), от которых зависит его формальная действительность и эффективность.

1. Сущность закрытого завещания. Исходя из содержания п. 1 комментируемой статьи главной характеристикой закрытого завещания является полная конфиденциальность его содержания. Никому, включая нотариуса, завещатель не обязан раскрывать ничего из текста своего последнего волеизъявления.

Обращение к данной форме может быть интересно завещателям, испытывающим определенное, вполне вероятно, обоснованное недоверие к окружающим публичным и общественным институтам, безопасности информационных систем2. В любом случае это часть их свободного выбора, который они не обязаны никому объяснять. Она подходит скорее для элементарных распоряжений из разряда «никому и ничего» или «все одному и самому любимому». Более сложные конструкции, например с подназначением наследников, легатами

1  Это не отменяет рисков неисполнения слишком сложного, запутанного завещания ввиду невозможности установить действительную волю завещателя, ее неустранимой противоречивости. См. дополнительно комментарий к ст. 1118, 1132 ГК РФ. Не снимается здесь и концептуальный вопрос правовой политики: насколько мертвые могут руководить живыми? См. дополнительно: Петров Е.Ю. Наследственное право России: состояние и перспективы развития (сравнительно-правовое исследование). С. 59, 74 и след.; Он же. Недействительность завещания. Перспективы развития российского наследственного права // Закон. 2017. № 4. С. 114–119; Медведев И.Г., Гримальди М. О некоторых тенденциях развития наследственного права в мире в контексте реформы наследования в России // Нотариальный вестник. 2015. № 11. С. 37, 38.

2  Можно встретить и другое, совсем уж прямолинейное объяснение: «Потребность в совершении тайного, мистического завещания (le testament mystique) могут испытывать люди скрытные, недоверчивые, нередко обиженные на весь мир, подверженные мании преследования и другим фобиям» (Domat J. Oeuvres complètes. Nouvelle édition. T. 2. Firmin Didot, Père et Fils, 1829. Р. 517). См. дополнительно комментарий

к ст. 1123 ГК РФ.

170

и возложениями, обычно требуют профессионального и незаинтересованного взгляда, что не очень сочетается со скрытым от любых посторонних глаз характером такого завещания.

Как и в случае с тайной завещания (ст. 1123 ГК РФ), только сам гражданин может решить, как ему распорядиться этой прерогативой. Во всяком случае, от раскрытия завещателем части или всех своих намерений специалисту для их детальной юридической проработки завещание не перестанет быть закрытым, если удовлетворяет соответствующим формальным требованиям.

2. Собственноручное изготовление закрытого завещания и его значение. Из всех возможных в п. 2 комментируемой статьи был воплощен самый жесткий вариант – полностью собственноручное (олографическое) исполнение завещания.

Закрытое завещание должно быть написано самим завещателем от руки и им же подписано. Считается, что в случае возникновения спора относительно авторства такого документа его принадлежность завещателю может быть сравнительно легко подтверждена или опровергнута при обращении к почерковедческой экспертизе. В свою очередь, это делает желательным использование стандартного письма, без намеренного видоизменения завещателем своего индивидуального (узнаваемого) почерка. Формат начертания букв и слов (рукописный или печатный) значения, как правило, не имеет.

В отличие от ряда иностранных правопорядков (Венгрия, Испания, Италия, Нидерланды, Франция) об использовании каких-либо технических средств, не говоря уже о записи распоряжений завещателя с его слов третьим лицом с последующей личной передачей в запечатанном конверте нотариусу, не может быть и речи: это неизбежно повлечет его недействительность. Как итог, недоверие к частным формам отсекает от возможности выразить свою последнюю волю в закрытом завещании лиц, которые в силу объективных причин (физический недостаток, болезнь, неграмотность) не способны ее изложить собственноручно.

Закон не устанавливает специфических требований к языку, средствам исполнения или носителям для записи текста закрытого завещания. Теоретически это означает, что они допустимы все. Осторожность требует, однако, избегать нестандартных решений при исполнении закрытого завещания, по крайней мере если они не вызваны необходимостью. Как бы это ни было важно для конкретного человека, но изготовление завещания, например, клинописью на глиняной табличке, или углем на куске бересты с использованием старославянского языка, или даже просто карандашом на вырванном из блокнота листе может

171

остаться без эффекта после смерти. Аналогично лучше пока здесь воздерживаться от применения современных средств биометрической идентификации, записи и хранения юридически значимой информации в цифровом и (или) графическом виде: вряд ли запечатанный в пакет смартфон с собственноручными распоряжениями mortis causa его владельца на сенсорном экране будет немедленно интерпретирован как его завещание.

К подписанию закрытого завещания применяются общие правила (см. комментарий к ст. 1124, 1125 ГК РФ). При этом его тайная природа и преимущественно частный характер исключают участие рукоприкладчика.

В сравнительном плане интересно отметить, что в некоторых странах отсутствие подписи завещателя под самим закрытым завещанием или на конверте с ним не влияет на действительность сделанных распоряжений, если при его передаче нотариусу завещатель подтвердил, что речь, несомненно, идет о его завещании, содержание которого ему известно и с которым он согласен (ст. 977 ФГК).

3. Процедура передачи закрытого завещания нотариусу. Процедура передачи нотариусу закрытого завещания, предусмотренная п. 3 комментируемой статьи, обеспечивает внешний контроль за волеизъявлением завещателя и серьезностью его намерений. С ее соблюдением, равно как с собственноручным исполнением, связана формальная действительность тайных распоряжений завещателя.

Данная процедура включает в себя набор последовательно совершаемых действий, техническая сторона которых довольно подробно расписана в ряде ведомственных и рекомендательных актов1. Вопервых, завещатель лично передает заклеенный конверт нотариусу в присутствии двух свидетелей, удовлетворяющих требованиям п. 2 ст. 1124 ГК РФ, которые ставят на нем свои подписи2. Этим он пуб­

1  См.: п. 142–148 Правил нотариального делопроизводства; п. 53–61 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний 2004 г.

2  В условиях принятия закрытого завещания в конверте нотариусом – квалифицированным свидетелем – целесообразность участия свидетелей в данной процедуре выглядит на сегодняшний день сомнительной (см. дополнительно: Петров Е.Ю. Наследственное право России: состояние и перспективы развития (сравнительно-право- вое исследование). С. 89). Возможно, новизна и непривычность института вынуждают национального законодателя следовать наиболее консервативному сценарию. Известно, например, что на родине «мистического завещания», во Франции, для его передачи нотариусу изначально требовалось присутствие шести (!) свидетелей (см.: Laurent F. Principes de droit français. T. XII: Donations et testaments. Chevalier-Marescq & Cie; E. Bruylant, 1887. Р. 446).

172

лично подтверждает, что находящийся внутри документ является, по всей видимости, его завещанием. Для исключения возможных пороков формы и, если нужно, переписывания завещания нотариус напоминает завещателю о необходимости своей рукой написать и подписать свои тайные распоряжения (п. 2 ст. 1126 ГК РФ). Кроме того, ему разъясняется содержание правил об обязательной доле (ст. 1149 ГК РФ).

Во-вторых, первый конверт, уже подписанный свидетелями, запечатывается нотариусом в присутствии завещателя и тех же свидетелей в другой конверт с совершением на нем удостоверительной надписи по установленной форме1. Сам завещатель ни один из конвертов подписывать не обязан2. Хотя закрытое завещание может быть изготовлено гражданином задолго до передачи нотариусу, оно считается совершенным только в этот последний момент. Возможно, из этих соображений нотариусу предлагается при принятии закрытого завещания проверять также и дееспособность завещателя3. Строго говоря, получается, что его дееспособность на момент подготовки завещания значения не имела, а возможно, имевшие тогда место ограничения волевой или интеллектуальной сферы завещателя компенсируются его нынешним желанием тем же образом распорядиться своим имуществом после смерти.

Наконец, в-третьих, нотариус выдает завещателю свидетельство, подтверждающее принятие закрытого завещания4. Необходимость во всех случаях в получении и выдаче данного документа вызывает на сегодня сомнения. Сведения о принятии закрытого завещания передаются нотариусом в ЕИС, откуда могут быть легко получены нотариусом, открывшим после смерти завещателя наследственное дело. Соответственно, и проблем с отысканием закрытого завещания (для чего и выдавалось свидетельство) возникать не должно.

1  См.: Форма 2.6 «Надпись на конверте с закрытым завещанием» // Формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах (утв. Приказом Минюста России от 27 декабря 2016 г. № 313).

2  Contra: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 90, 91 (авторы комментария ст. 1126 – Л.Ф. Лесницкая, И.В. Пантелеева).

3  См. п. 55 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний 2004 г.

4  См.: Форма 3.11 «Свидетельство о принятии закрытого завещания» // Формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах (утв. Приказом Мин­ юста России от 27 декабря 2016 г. № 313).

173

4. Процедура вскрытия и оглашения закрытого завещания. После открытия наследства реализация воли завещателя (но не ее действительность!) зависит от выполнения предварительных формальностей по вскрытию и оглашению закрытого завещания. Эта процедура направлена на посмертное установление содержания последнего волеизъявления завещателя и доведения его до сведения определенного круга заинтересованных лиц.

Вскрытие и оглашение закрытого завещания возможно только после смерти завещателя. Исходя из содержания п. 4 комментируемой статьи нотариус, получивший бесспорные доказательства открытия наследства, незамедлительно приступает к организации процедуры его вскрытия и оглашения. У него есть всего 15 дней для розыска наследников по закону, извещения их о месте и времени проведения процедуры, привлечения свидетелей, а также непосредственного вскрытия конвертов и оглашения их содержимого. При этом значительная часть процедурно-технических вопросов в его деятельности урегулирована

введомственных и рекомендательных актах1.

Вназначенный день и час в пределах установленного срока2 нотариус в присутствии не менее чем двух свидетелей и подошедших наследников по закону производит вскрытие двух запечатанных один

вдругой конвертов и немедленно оглашает текст скрытого в последнем из них завещания.

По результатам оглашения составляется протокол, в котором фиксируются сведения о ходе и содержании произведенных нотариусом процедур, а главное – содержится полный текст завещания3. Вместе с нотариусом данный протокол подписывают свидетели, после чего его нотариально удостоверенная копия выдается наследникам, причем независимо от основания призвания к наследованию и (или) участия в процедуре для оформления на ее основе наследственных прав

1  См.: п. 149–155 Правил нотариального делопроизводства; п. 62–79 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний 2004 г.

2  Данный срок в большинстве случаев недостаточен для полноценной подготовки к проведению вскрытия и оглашения закрытого завещания. В ситуации отсутствия или неточности сведений о наследниках по закону их розыск и извещение могут занять значительное время. При этом 15-дневный срок сформулирован как пресекательный, что исключает отложение или приостановление данной процедуры, например, по просьбе заинтересованных лиц, лишенных по объективным причинам возможности присутствовать при оглашении завещания.

3  См.: Форма № 3.12 «Протокол вскрытия и оглашения завещания» // Формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах (утв. Приказом Мин­ юста России от 27 декабря 2016 г. № 313).

174

иосуществления иных принадлежащих им прав. Оригинал протокола

иединственного экземпляра закрытого завещания остаются на хранении у оформившего их нотариуса.

Имеет свою специфику при вскрытии и оглашении закрытого завещания участие свидетелей. На них, в отличие от процедуры его передачи нотариусу, не распространяются требования п. 2 ст. 1124 ГК РФ1. Соответственно, формальных оснований для дисквалификации свидетелей имеющих, например, определенный интерес в наследственном деле, здесь нет2. Это позволяет без нарушения закона

иосновополагающих принципов производства по делу о наследовании при необходимости «обходить» ограничения на присутствие при вскрытии и оглашении завещания только наследников по закону. Не только те из них, кто не способен в кратчайшие сроки подтвердить свои родственные или иные отношения с наследодателем, дающие им право наследовать по закону, но и другие лица, которые имеют законный интерес и желают знать о содержании закрытого завещания (кредиторы, наследники по другому завещанию и т.д.), могут попасть на соответствующую процедуру в качестве дополнительных свидетелей. При этом мнение законных наследников, уже подтвердивших свое родство с de cujus3, не является определяющим при решении вопроса о допуске конкретных лиц в качестве свидетелей. Не стоит преувеличивать значение позиции лиц, которых с большой долей вероятности в завещании не окажется, в ущерб условной «сожительнице из Воронежа», с которой завещатель прожил счастливые годы.

Способны вызвать определенные сложности при вскрытии и оглашении нестандартные по исполнению «завещания»: выполненные на иностранном языке, изготовленные на особых материальных носителях и (или) с использованием нестандартных средств. Здесь важно помнить, что нотариус в рамках этой процедуры лишь фиксирует, причем в строго определенных границах, непосредственно наблюдаемые и воспроизводимые им факты. Оценка и интерпретация обнаруженного во вскрытом конверте документа или иного

1  Это, впрочем, не означает возможности участия в качестве свидетелей при оглашении завещания лиц, которые фактически не способны по объективным причинам выполнять эту функцию (недееспособные, неграмотные, имеющие физические недостатки).

2  См. contra: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 91 (автор комментария ст. 1123 – Л.Ф. Лесницкая); п. 70 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний 2004 г.

3  Наследодатель (лат.).

175

материального объекта именно как завещания конкретного человека относятся уже к компетенции иных уполномоченных лиц: нотариуса, открывшего наследственное дело после смерти завещателя и (или) суда, рассматривающего соответствующий спор. В частности, найденный при вскрытии документ, полностью исполненный на иностранном или ином языке, которым не владеет нотариус, свидетели и заинтересованные лица, оглашению не подлежит, а его содержание в полном объеме переносится в соответствующий протокол1. При этом нет никаких препятствий для оглашения тех частей многоязычного документа, которые выполнены на языке нотариального делопроизводства (ст. 10 Основ законодательства РФ о нотариате). Любые иные обнаруженные в конверте объекты и материалы с начертанными на них символами, знаками, рисунками и т.д. также без оглашения максимально точно описываются в протоколе. Несмотря на то что речь не идет здесь о совершении отдельного нотариального действия, для более полной и всесторонней фиксации соответствующих фактов при осмотре таких специфических объектов может использоваться их видеозапись и (или) фотографирование, с последующим приложением съемных материальных носителей

кпротоколу2.

5.Неприменимость закрытой формы завещания при создании наследственного фонда. По уже упоминавшимся выше причинам закрытая форма не особенно подходит для сложных завещательных конструкций. Поэтому и воплощение в нем наследственного фонда, требующего разработки целого пакета дополнительных и, главное, многовариативных документов-приложений (п. 5 ст. 1124 ГК РФ), видится проблематичным.

Среди прочего спровоцировать прямой запрет в п. 5 комментируемой статьи могло также стремление законодателя гарантировать минимальную прозрачность корпоративной структуры управления наследством, антиотмывочные и им подобные мотивы.

1  Если все участники данной процедуры, включая нотариуса, владеют иностранным языком, на котором изложен текст документа, полагаем, нет оснований отказываться от его оглашения. Содержание протокола в этой части при этом не изменится, т.е. документ излагается в нем на языке оригинала.

2  См.: ч. 5 ст. 42 Основ законодательства РФ о нотариате; Порядок использования нотариусами средств видеофиксации и хранения материалов видеофиксации (утв. Решением правления ФНП от 25 ноября 2015 г.) // https://notariat.ru/ddata/file-file/ poryadok-ispolzovanija-notariusami-sredstv-videofiksatsii-i-hranenija-materialov-video­ fiksatsii.pdf.

176