dissertaciy
.pdf
121
воспользовавшись тем, что у потерпевшего подключена услуга «Мобильный банк» на номер мобильного телефона подсудимого, направлял СМС-
сообщения, содержащие специальные команды на сервисный номер банка. В
результате этого денежные средства в сумме 8 000 рублей были перечислены с банковской карты потерпевшего на банковскую карту соучастника Рязанова.
Впоследствии соучастник передал данные денежные средства подсудимому.
Отправку СМС-сообщений, содержащих специальные команды, суд квалифицировал как вмешательство в функционирование средств обработки компьютерной информации – банковского сервера, а действия подсудимого -
по ч. 1 ст. 159.6 УК РФ, как мошенничество в сфере компьютерной информации, то есть хищении чужого имущества путем иного вмешательства в функционирование средств обработки компьютерной информации.
Идентичная аргументация принятия решения по делу о преступлении,
совершенном при сходных обстоятельствах, содержится в приговоре мирового судьи судебного участка Ковдорского района Мурманской области от 26.08.2013г.214
Вместе с тем, некоторые судьи допускают квалификацию подобных деяния по совокупности преступлений, ответственность за которые предусмотрена ст.ст. 158 и 272 УК РФ.
Например, приговором Октябрьского районного суда города Белгорода от 12.11.2012г.215 установлено, что Сулиманов Д.А. владел СИМ-картой с номером мобильного телефона, ранее принадлежащим потерпевшему.
Обнаружив, что к данному номеру телефона подключена услуга «Мобильный банк», Сулиманов Д.А. направил содержащее кодовое слово СМС-сообщение на сервисный номер банка, в результате чего похитил с принадлежащей потерпевшему банковской карты 40 050 рублей, и распорядился ими.
Действия подсудимого квалифицированы судом как неправомерный доступ к
214 См.: Приговор мирового судьи судебного участка Ковдорского района Мурманской области от 26.08.2013г. //РосПравосудие: [сайт]. URL: https://rospravosudie.com/court-cudebnyj-uchastok-mirovogo-sudi-kovdorskogo-rajona-s/act-
212566972/ (дата обращения: 05.02.2014).
215 См.: Приговор Октябрьского районного суда г.Белгорода от 12.11.2012г. в отношении Сулиманова Д.А. //
РосПравосудие: [сайт]. URL: https://rospravosudie.com/court-oktyabrskij-rajonnyj-sud-g-belgoroda-belgorodskaya-oblast- s/act-402239583/ (дата обращения: 05.04.2014).
122
компьютерной информации (ч. 2 ст. 272 УК РФ), и кража (ч. 2 ст. 158 УК РФ).
К такому же выводу пришел Белгородский районный суд по делу N 1- 178/2013216, анализируя сходные деяния.
Из проведенного анализа следует, что сходные по своему составу деяния квалифицируются в одних случаях как мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ), а в других – как кража (ст. 158
УК РФ) и неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК) в
совокупности. Такое толкование норм уголовного закона является недопустимым в правоприменительной, препятствует выработке единой судебной практики по вопросу привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений с использованием компьютерных технологий и должно быть устранено. В связи с этим весьма желательным является принятие Пленумом Верховного Суда РФ специального постановления,
разъясняющего правила квалификации преступлений данного вида.
Особняком |
стоят |
проблемы |
правового |
регулирования |
ответственности за совершение мошенничества с использованием
платежных карт (статья 159.3 УК).
Как было отмечено, высокие технологии позволяют владеющим ими лицам, с возрастающей эффективностью совершать преступления и избегать наказания. Не обошла эта тенденция и сферу мошеннических операций.
Современный мошенник - это не только и не столько сидящий в переходе метро наперсточник и не улыбчивый зазывала, предлагающий всего за сто рублей попытать счастья и выиграть телевизор. Современные мошенники активно используют технические новинки для совершения преступлений.
Одним из самых распространенных видов высокотехнологичного мошенничества является мошенничество с использованием платежных карт.
Это обусловлено несколькими факторами. Среди них как обширное распространение платежных карт среди населения, так и низкая культура
216 См.: Приговор Белгородского районного суда от 16.09.2013г. в отношении Иванова Е.А. // РосПравосудие: [сайт].
URL: https://rospravosudie.com/court-belgorodskij-rajonnyj-sud-belgorodskaya-oblast-s/act-431824486/ (дата обращения: 05.02.2014).
123
обращения с этими картами; как сравнительная легкость получения данных карты жертвы, так и сложность идентификации мошенника и сбора доказательств его вины. В соответствии с этим, законодатель посчитал совершение мошенничества с использованием платежных карт настолько серьезной разновидностью мошенничества, что ввел в уголовный кодекс отдельную статью, предусматривающую уголовную ответственность за совершение данного деяния. Введение в УК РФ статьи, предусматривающей ответственность за совершение мошенничества с использованием платежных карт – это абсолютная новелла для российского права, несмотря на то, что в уголовно-правовой науке давно обосновывалась необходимость введения такого состава в российское уголовное законодательство217. Подобные составы также введены в уголовное законодательство многих государств.
К сожалению, примененная законодателем конструкция статьи и использованные формулировки несовершенны, и нуждаются в доработке.
Диспозиция ч. 1 ст. 159.3 УК РФ сформулирована следующим образом:
Мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.
Непосредственным объектом указанного преступления, как видно из диспозиции, является собственность, то есть общественные отношения,
связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом.
Объективную сторону составляет определенный вид противоправного поведения, а именно: мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Под хищением, в соответствии с примечанием 1 к статье
158 УК РФ понимается совершенные с корыстной целью противоправные
217 См.: Серго А.Г., Компьютерная преступность... С. 10.
124
безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
При этом законодателем допущена некорректность при формулировании предусмотренного статьей 159.3 УК РФ состава преступления. Исходя из буквального прочтения диспозиции, объективная сторона преступления необоснованно урезана по сравнению с простым мошенничеством (статья 159 УК РФ): из нее исключено приобретение права на чужое имущество. Также при буквальном толковании исчезает один из способов совершения мошенничества: путем злоупотребления доверием.
Сучетом изложенного, предлагается новая редакция диспозиции статьи
159.3УК РФ: «Мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество,
совершенное с использованием платежной либо иной карты, путем обмана или злоупотребления доверием», поскольку действующая не охватывает всех вариантов мошенничества с использованием компьютерных технологий;
Мошенничество с использованием платежных карт возможно только с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной,
расчетной или иной платежной карты. При этом законодательное закрепление формулировки термина «платежная карта» отсутствует, что может привести к разночтениям при применении указанной нормы.
Существует термин банковская платежная карта, под которой понимается пластиковая карта, привязанная к одному или нескольким расчетным счетам в банке218. Кроме того, используется термин «банковская карта», по своему смыслу эквивалентный предыдущему. Таким образом,
критерием отнесения карты к банковской платежной является ее привязка к банковскому счету. Но «банковская платежная карта» и «платежная карта» -
это не одно и то же, так как существуют определенные сервисы (например,
218 См.: Банковская платежная карта. // Википедия. Свободная энциклопедия: [Сайт]. URL: http://ru.wikipedia.org/wiki/Банковская_платежная_карта (дата обращения: 05.01.2014).
125
Qiwi, WebMoney, Яндекс.Деньги и так далее) не являющиеся банками, но оказывающие содействие в оплате товаров и услуг. Кроме того, некоторые сервисы оказывают услуги по созданию «виртуальной платежной карты»,
которая обладает всеми признаками банковской карты, кроме одного: она не существует на материальном носителе. На вопрос о том подпадает ли мошенничество с использованием карт таких сервисов под признаки состава преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ, должен ответить Пленум Верховного Суда РФ и формирующаяся судебная практика. Однако уже сейчас можно сказать, что помимо платежных карт существуют бонусные, подарочные, накопительные и иные карты, действия с которыми,
как нам представляется, не образуют состава указанного преступления.
Мошенничество с использованием банковских карт возможно только путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Как уже было сказано выше, законодатель необоснованно
исключает из состава такой способ совершения мошенничества как
«злоупотребление доверием», а кроме того вводит абсолютно бесполезный здесь ограничитель «уполномоченного работника». Законодательно не определено, кто является таким лицом. Исходя из буквального толкования статьи, можно заключить, что лицо, осуществившее действия с картой через
«неуполномоченного работника» ответственности не несет. Как не несет ответственности лицо, злоупотребляющее доверием, или использующее карту путем обмана не работника, а например, собственника карты.
Формулировка в диспозиции статьи «другому лицу» подразумевает только физическое лицо. Однако существуют так называемые корпоративные банковские карты, которые выпускаются с привязкой к банковскому счету
организации (юридическое лицо), или индивидуального предпринимателя.
Субъект преступления общий - вменяемое физическое лицо,
достигшее возраста наступления уголовной ответственности (16 лет).
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым
умыслом. Злоумышленник осознает общественную опасность
126
мошеннических операций с использованием платежных карт, предвидит наступление общественно опасных последствий в виде причинения имущественного ущерба собственнику карты, и желает их наступления.
Части вторая - четвертая указанной статьи содержат квалифицирующие признаки преступления, полностью совпадающие с закрепленными в статье
159 УК РФ, и не нуждающиеся в дополнительном толковании.
Ответственность за совершение мошенничества с использованием платежных карт, закрепленная в санкциях частей статьи 159.3 УК РФ дословно соответствует формулировкам статьи 159.6 УК РФ, анализ которой произведен выше. Здесь следует только отметить, что отнесение состава статьи 159.3 УК РФ к привилегированным, а не квалифицированным, и, как следствие, установление более мягкой санкции по сравнению с общим составом мошенничества (статья 159 УК РФ), является нелогичным законодательным решением, поскольку степень общественной опасности данного деяния в целом не ниже, а в отдельных случаях выше, чем деяния,
ответственность за которое предусмотрена статьей 159 УК РФ219.
Учитывая, что наличие в специальных нормах, призванных актуализировать и усилить уголовную ответственность за конкретные формы мошеннических действий, отличающихся повышенной общественной опасностью, менее строгих санкций, чем в общих нормах, не соответствует логике законотворчества, предлагается усилить санкции за совершение мошенничества с использованием платежных карт (ст. 159.3 УК РФ) с учетом увеличенной степени общественной опасности данного деяния.
Санкцию части 1 статьи 159.3 дополнить формулировкой «или лишением свободы на срок до трех лет».
Санкцию части 2 статьи 159.3 изменить и изложить в следующей редакции: «наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до
219 См.: Кондратьев Ю.А. Сафонов О.М. Особенности толкования термина «компьютерные технологии» для целей уголовно-правового регулирования // Конвенционные начала в уголовном праве. Материалы Международной научнопрактической конференции (Москва, 22 ноября 2013 г.). М.: РПА Минюста России. 2014. – С. 156-170.
127
двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет,
либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового».
Санкцию части 3 статьи 159.3 изменить и изложить в следующей редакции: «наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового, либо лишением свободы на срок до восьми лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового».
Внесение указанных изменений отразит повышенную общественную опасность мошенничества в сфере компьютерной информации по сравнению
спростым мошенничеством, и позволит суду избирать санкцию,
соразмерную степени общественной опасности совершенного деяния. В то же время установление в санкции ч. 1 ст. 159.3 УК РФ лишения свободы на срок до трех лет сохранит данное деяние в категории преступлений небольшой тяжести и не исключит возможности применения различных видов освобождения от уголовной ответственности и наказания,
рассчитанных как раз на преступления небольшой и средней тяжести,
предусмотренных нормами главы 11 УК РФ.
В целом, подводя итог анализу статьи 159.3 УК РФ можно заключить,
что нормы, содержащиеся в данной статье, не достаточно проработаны.
Попытка законодателя регламентировать ответственность за особую разновидность мошенничества с использованием не закрепленных
128
законодательно терминов, может привести к возникновению серьезных сложностей в толковании закона в правоприменительной практике. Кроме того, необоснованное исключение из диспозиции статьи части признаков общего состава мошенничества ограничивает сферу ее применения. И,
наконец, установленное смягченной санкции за совершение мошенничества с использованием платежных карт по сравнению с общим составом мошенничества (статья 159 УК РФ) недопустимо, поскольку данное деяние имеет большую степень общественной опасности, чем обычное.
Анализ материалов уголовных дел по вопросам привлечения лиц к ответственности за совершение мошенничества с использованием платежных карт (ст. 159.3 УК РФ) позволяет сделать вывод об отсутствии в настоящее время единства судебной практики при квалификации деяний.
Так, Приговором Чертановского районного суда г. Москвы от
19.07.2013г.220 установлено, что Алутин Д.А., работая в должности специалиста проекта «МЕТРО» Департамента развития карточного бизнеса Банка, и имея доступ к бланкам пластиковых карт «Метро», под предлогом оформления третьему лицу пропуска на территорию магазина получил копию его паспорта. После этого подсудимый, без получения надлежащего волеизъявления, составил от имени данного лица заявку на получение кредитной карты, в которую внес заведомо ложные сведения. После одобрения настоящей заявки банком, подсудимый изготовил кредитную карту на имя третьего лица, которую использовал для оплаты товаров.
Данные действия Алутина Д.А. суд квалифицировал как изготовление в целях сбыта поддельных кредитных карт (ч. 1 ст. 187 УК РФ) и
мошенничество с использованием платежных карт (ч. 3 ст. 159.3 УК РФ).
В то же время, в Приговоре Железнодорожного районного суда г.Ульяновска по делу N 1-94/2013 от 09.04.2013г.221 содержится иная
220См.: Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 19.07.2013 г. в отношении Алутина Д.А. //РосПравосудие: [сайт]. URL: https://rospravosudie.com/court-chertanovskij-rajonnyj-sud-gorod-moskva-s/act-434743627/
(дата обращения: 05.02.2014).
221См.: Приговор Железнодорожного районного суда г. Ульяновска от 09.04.2013 г. в отношении Чернова Н.Н. //РосПравосудие: [сайт]. URL: https://rospravosudie.com/court-zheleznodorozhnyj-rajonnyj-sud-g-ulyanovska-ulyanovskaya-
129
квалификация деяния, совершенного при сходных обстоятельствах.
Чернов Н.Н. работал в должности менеджера по продажам программных продуктов банка, в его должностные обязанности входило также оформление кредитных карт. Имея доступ к программе оформления карт, Чернов Н.Н. копировал из базы данных программы сведения о третьих лицах и использовал их для составления заявок на выдачу кредитных карт.
Данные заявки подсудимый направлял в банк и, получив согласие на выдачу карты, изготавливал кредитные карты, с которых изымал денежные средства.
Давая квалификацию действиям Чернова Н.Н., суд указал, что по смыслу статьи 159.3 УК РФ при совершении мошенничества с использованием платежных карт, обязательным условием наличия такого преступления должен быть обман уполномоченного работника кредитной организации. Таких обстоятельств по настоящему уголовному делу подсудимому не вменялось и не имеется. Установлено, что подсудимый,
преследуя корыстную цель, путем внесения ложных сведений в документы,
путем обмана, получал одобрение на выдачу кредитных карт от системы принятия решений, то есть программы, работающей в автоматическом режиме. Соответственно, в действиях подсудимого отсутствуют все признаки объективной стороны преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ.
С учетом изложенного, Чернов Н.Н. был признан виновным в совершении обычного мошенничества (ч. 1 ст. 159 УК РФ).
При этом также заслуживает внимания то обстоятельство, что суд не усмотрел в действиях подсудимого признаков неправомерного доступа к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ).
Сравнительный анализ данных приговоров показывает, что в отсутствие сформированной судебной практики преступные действия лиц,
совершенные в однотипных ситуациях, получают в судах различную оценку.
Указанное обстоятельство свидетельствует о необходимости скорейшей выработки Верховным Судом РФ единой правовой позиции и доведения ее до
oblast-s/act-417741917/ (дата обращения: 05.02.2014).
130
сведения судебных и следственных органов.
Осуществленные в законодательстве преобразования не решили, на наш взгляд, проблему надлежащей оценки мошеннических операций с учетом места совершения преступления, с использованием технических средств удаленного доступа. Пункт 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»222 N 51 от 27 декабря 2007 г. устанавливает, что обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием следует квалифицировать как мошенничество.
Исходя из указанной позиции сложилась практика, согласно которой расследование преступлений с использованием компьютерных технологий проводится по месту окончания мошенничества, то есть по месту получения похищенного223. Однако в том случае, если преступник совершил несколько эпизодов перевода неправомерно полученных денежных средств и обналичиваний в разных местах, указанная практика приводит к децентрализации проведения расследования и снижает эффективность деятельности правоохранительных органов. Этот вопрос также необходимо решить на уровне специального разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.
Еще одной разновидностью учтенной законодателем возможности совершения преступления с использованием компьютерных технологий является уголовно-правовая норма об ответственности за изготовление или оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, с использованием сети Интернет
(п. «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ).
В связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления
222 См.: Российская газета. Федеральный выпуск N 4561. 12.01.2008.
223 См.: Емелин. А.В. Законодательные вопросы для борьбы с мошенничеством в ДБО // Банковское обозрение. 2012. N 4. C. 20.