Диссертация Яценко Е.В.-1

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

На правах рукописи

Яценко Екатерина Васильевна

КОНТР-ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Специальность: 12.00.03 — Гражданское право, семейное право, предпринимательское право, международное частное право

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор

кафедры банковского права, доцент Хоменко Елена Георгиевна

Москва — 2021

2

Оглавление

3

Введение

Актуальность темы диссертационного исследования. В связи с глобализацией экономики и лавинообразным развитием международной торговли во второй половине XX века, усложнились экономические отношения, что, в

свою очередь, создало вызов привычным инструментам обеспечения обязательств. Как верно отмечено Долинской В.В., общая тенденция развития частного права и законодательства последних десятилетий состоит в расширении круга регулируемых отношений и поиске наиболее адекватных правовых форм1.

Банковские гарантии перестали в полной мере удовлетворять потребностям трансграничных рынков, так как стороны, участвующие во взаимоотношениях,

столкнулись с иностранными юрисдикциями, валютными рисками, высокими судебными издержками, непринятием гарантий иностранных банков и другими проблемами. В результате рынок потребовал нового обеспечительного инструмента, удовлетворяющего требованиям трансграничных рынков, которым стала контр-гарантия. Настороженно восприняв новый инструмент, российская правовая реальность искала место этой форме обеспечения. Отсутствие правового регулирования тормозило распространение контр-гарантии в правоотношениях,

возникающих у российских субъектов – участников международной торговли и международных документарных сделок. Тем не менее, контр-гарантии выдавались и принимались российскими банками. Несоответствие контр-гарантии механизму банковской гарантии, урегулированному Гражданским кодексом Российской Федерации (далее также ГК РФ) до 2015 года, влекло создание квази-

правовых конструкций, которые стороны использовали в своих отношениях для минимизации рисков оспаривания контр-гарантии. Ученые-цивилисты также искали решение ряда проблем, возникших в процессе использования нового

1 Долинская В.В. Новеллы и тенденции развития обязательственного права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 1. С.7.

4

инструмента, в числе которых: правовая природа контр-гарантии, применимое к контр-гарантиии правовое регулирование, сходства и отличия контр-гарантии от других инструментов, вопросы обязанного лица при контр-гарантии и другие.

За последние 10 лет в процессе международного финансирования торговых операций выдано более 4 миллионов гарантий на общую сумму свыше 2,5 триллионов долларов США2. Большинство прямых гарантий на международном рынке выдаются в юрисдикции бенефициара под контр-гарантии иностранного банка в юрисдикции принципала. Динамика развития этого инструмента проиллюстрирована в Приложении №1 к настоящей работе и подтверждает постоянный рост использования гарантий и контр-гарантий в международном финансировании, что неизбежно влечет необходимость определения основных положений института контр-гарантии и ее правового регулирования. Основным источником правового регулирования контр-гарантии стали Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые Международной торговой палатой и являющиеся международным обычаем и частью международного торгового права. Несмотря на тренд унификации и гармонизации российского гражданского права с международными обычаями, регулирующими гарантийные инструменты, сохраняются существенные различия в правовых нормах и дефинициях, которые создают потребность в осмыслении, изучении контр-

гарантии и выработке подходов, применимых к этому инструменту в российской правовой реальности.

Внесение изменений в ГК РФ в 2015 году, исключение из параграфа 6 главы 23 требования о том, что бенефициар обязательно должен быть кредитором принципала, нивелировало существенное противоречие между механизмом

2 Согласно данным годовых отчетов ICC по анализу рынка международного торгового

финансирования URL: https://iccwbo.org/publication/icc-trade-register-report/ (дата обращения

05.05.2021) См. Приложение №1 к настоящей работе.

5

контр-гарантии и требованиями к банковской гарантии в российском праве.

Однако, еще есть некоторая разница между положениями ГК РФ и международными обычаями, например, в части выдачи гарантии не по просьбе принципала, невозможности в механизме международной контр-гарантии регресса банка-эмитента к принципалу, различное правовое регулирование срока действия контр-гарантии, разные походы к трансферации контр-гарантии и другие. Еще больше усложняет ситуацию тот факт, что на практике существует два вида контр-гарантий, которые существенно отличаются между собой по форме, содержанию и правовой природе. Отсутствие формального выделения этих двух видов сделок вносит противоречие и путаницу в определении существенных для контр-гарантии условий и фактов.

Однако, несмотря на сложившиеся обстоятельства, контр-гарантии все чаще используются на внутреннем рынке, например, как способ стимулирования развития определенных сфер экономики государственными органами,

создающими экспортные агентства и другие институты, в частности, в сфере развития малого и среднего предпринимательства (далее также МСП). В качестве контр-гарантов, эмитентов контр-гарантии выступают не только банки, но и экспортные агентства и страховые общества, финансово-устойчивые крупные компании и государственные организации.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости фундаментального исследования контр-гарантии через призму методологии российского гражданского права для целей рефлексии и иплементации данного института в российской правовой реальности и определения места контр-гарантии в российской правовой системе, а также разрешения сложных правовых вопросов при применении контр-гарантии.

Степень научной разработанности темы. Степень разработанности темы диссертационного исследования представляется недостаточной. В настоящий момент в российской цивилистической науке отсутствуют фундаментальные

6

труды по изучению контр-гарантии. Относительная новизна инструмента способствовала исследованию отдельных аспектов контр-гарантии следующими

авторами: Д.Г. Алексеева, Т.Г. Гурнович, Н.Ю. Ерпылева, Л.Г. Ефимова,

И.М. Кутузов, И.Е. Михеева, Н.Ю. Рассказова и другими. Некоторые вопросы контр-гарантии рассмотрены в работах зарубежных ученых M.Vasseur, O. Eker, B. Kleiner, C. Chatterjee, A. Pierce, R.I.V.F. Bertrams и других.

При этом системные исследования в отношении контр-грантии

отсутствуют, все имеющиеся работы носят фрагментарный характер и определяют тот или иной вопрос, касающийся контр-гарантии. В целом они не дают полной картины и не раскрывают всю проблематику института контр-

гарантии.

Объектом исследования выступает комплекс общественных отношений,

возникающих в связи с контр-гарантией.

Предметом исследования являются нормы Нью-Йоркской Конвенции ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", принятой Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года (далее «Конвенция ООН»),

нормы международного торгового права, отраженные в международных обычаях Унифицированных правилах для гарантий по требованию, утвержденных Международной торговой палатой, акты гражданского и банковского законодательства России и зарубежных стран, отечественная и зарубежная практика, российская и зарубежная доктрина.

Цель работы заключается в выявлении сущности контр-гарантии и ее характеристик, определении правового регулирования контр-гарантии,

объективизации контр-гарании как правового института и формулировании необходимых изменений в гражданском законодательстве Российской Федерации для эффективного развития контр-гарантии.

Для достижения указанной цели диссертационного исследования были поставлены и решены следующие задачи:

7

- выявить причины и тенденции, способствовавшие возникновению контр-

гарантии;

-определить источники правового регулирования контр-гарантии, их приоритезацию и соотношение;

-сформулировать понятие контр-гарантии как правового института;

-исследовать обеспечительную роль контр-гарантии и систематизировать ее функции;

-классифицировать контр-гарантии, выявить их различия и сходства,

правовую природу, механизм действия, форму и содержание;

-определить фактический состав контр-гарантии и сформулировать необходимые для действительности и раскрытия3 контр-гарантийного обязательства факты и события;

-установить обязанное лицо при выдаче контр-гарантии;

-отделить контр-гарантию от других похожих правовых инструментов;

-провести сравнительный анализ применимого российского права и международных обычаев по вопросам выдачи, действия и прекращения контр-

гарантии для выявления пробелов и противоречий в правовом регулировании;

-оценить пределы независимости контр-гарантии при ее выдаче в российском и зарубежном праве;

-исследовать последствия раскрытия контр-гарантии и ее прекращения и выявить особенности в развертывании этого инструмента.

Методологической основой исследования являются общенаучные методы познания: анализ, синтез, индукция и дедукция, аналогия, системный и логический методы, диалектический метод познания, историко-правовой метод, а

3 Под «раскрытием» гарантии/контр-гарантии здесь и далее подразумевается – предъявление надлежащего требования по гарантии/контр-гарантии.

8

также частнонаучные методы исследования: формально-юридический, метод сравнительного правоведения, формально-логический, технико-юридический.

Теоретическую основу исследования составляют фундаментальные теоретические положения науки гражданского права, научные труды отечественных цивилистов: К.Н. Аненнкова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского,

Б.М. Гонгало, Е. Годэмэ, П.В. Крашенинникова, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого,

Е.А. Павлодского, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова.

Глубокое изучение контр-гарантии потребовало опираться на труды

Н.Ю. Ерпылевой, Л.Г. Ефимовой, Л.А. Новоселовой, Н.Ю. Рассказовой.

Поскольку контр-гарантия является порождением международного торгового обычая, в ходе работы также были проанализированы труды ученых исследователей международного частного права, таких как А.В. Асосков,

Т.Г. Гурнович, Г.К. Дмитриева, Н.Ф. Забродина, Т.В. Оландер, В.А. Канашевский,

Е.М. Кондратьева, В.Н. Липовцев, С.В. Овсейко, И.В. Сердюк и других.

Нормативную основу исследования составляют Нью-Йоркская Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", принятая Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года (далее также Конвенция ООН), нормы международного торгового права - международные торговые обычаи, утвержденные Международной торговой палатой, такие как Унифицированные правила для гарантий по требованию, Гражданский кодекс Российской Федерации, федеральные законы и нормативно-правовые акты Российской Федерации, гражданское законодательство и прецедентное право зарубежных стран.

Эмпирической базой исследования являются материалы российской и зарубежной судебной практики, типовые формы контр-гарантии, утвержденные

9

Унифицированными правилами, банковская практика, в том числе циркулярные письма зарубежных банков, а также статистические данные по исследуемой теме.

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертационная работа представляет собой системное исследование в российской правовой науке института контр-гарантии как способа обеспечения обязательства на основе международных договоров, международных обычаев российского и зарубежного права и судебной практики. В связи с несовершенством определений контр-

гарантии, существующих в правовом поле, в работе предлагается авторское понятие контр-гарантии, выявлены ее цели, анализируется правовая природа контр-гарантии, определяется фактический состав контр-гарантийного обязательства. В силу отсутствия прямого регулирования института контр-

гарантии в гражданском законодательстве Российской Федерации в диссертационной работе подробно разбирается вопрос сходства и отличия контр-

гарантии от других правовых инструментов для выбора подлежащих применению по аналогии закона норм. В диссертационном исследовании дана авторская классификация контр-грантии, проведен подробный анализ формы, содержания,

различия в правовой природе видов контр-гарантии, перечень существенных условий и особенности раскрытия. Определяются пределы независимости контр-

гарантии и особые случаи ее прекращения. Основные выводы, отражающие новизну диссертационного исследования, изложены в следующих положениях,

выносимых на защиту:

1. Под контр-гарантией предлагается понимать сделку, в соответствии с которой контргарант принимает на себя безотзывное обязательство перед банком-

эмитентом произвести платеж по контр-гарантии при предъявлении надлежащего требования в случае исполнения банком-эмитентом обязательства по прямой гарантии, которое выдается для целей обеспечения выдачи банком-эмитентом такой прямой гарантии.

10

2. Исходя из механизма действия, содержания и правовой природы предложено все контр-гарантии классифицировать на два вида:

-внутриюрисдикционные контргарантии и

-межюрисдикционные.

3. В механизме внутриюрисдикционной контр-гарантии принципал является основным инициатором возникновения двух связанных гарантийных обязательств. Во-первых, принципал обращается к банку эмитенту с просьбой выпустить прямую гарантию. Во-вторых, принципал обращается к контргаранту с просьбой выпустить контр-гарантию.

Поэтому внутриюрисдикционная контр-гарантия является односторонней сделкой контргаранта, которая порождает одно контр-гарантийное обязательство

– компенсировать расходы банка-эмитента в случае исполнения им обязательства по прямой гарантии.

4. В механизме межюрисдикционной контр-гарантии принципал не является инициатором выдачи прямой гарантии. С просьбой о выдаче прямой гарантии к банку-эмитенту обращается контргарант, который одновременно принимает на себя обязательство компенсировать расходы банка-эмитента,

возникающее в связи с исполнением им прямой банковской гарантии.

Поэтому межюрисдикционная контр-гарантия включает три элемента:

- оферту контргаранта, адресованную банку-эмитенту прямой гарантии,

выпустить прямую банковскую гарантию на условиях, перечисленных в оферте;

-акцепт оферты банком-эмитентом путем выпуска прямой банковской гарантии на условиях, перечисленных в оферте контргаранта;

-независимую контр-гарантию (в узком смысле), выданную контргарантом

впользу банка-эмитента (гаранта по прямой гарантии).

5. Для исполнения контр-гарантии необходимы:

- факт предъявления бенефициаром требования по прямой гарантии,