Диссертация Яценко Е.В.-1

101

банка-эмитента изменений контргарант обязан согласовать такие изменения с

принципалом.

2.Контргарант должен незамедлительно известить принципала, если при получении заявления от принципала он не может организовать выдачу прямой гарантии, либо не готов и не может выдать контр-гарантию107.

3.Контргарант должен информировать принципала о содержании контр-

гарантии. Это позволит избежать споров с принципалом при возврате денежных средств, уплаченных по контр-гарантии в порядке регресса. Эта необходимость связана с тем, что условия контр-гарантии, как правило, отличаются от условий прямой гарантии, а риски по раскрытию и уплате всех расходов, как было указано выше, несет принципал. Обычно контргарант информирует принципала об условиях контр-гарантии путем отсылки принципалу копии инструкций для банка-эмитента, в тексте которых содержится и текст контр-гарантии. Из-за практических трудностей и недостатка времени не всегда удается направить копию принципалу до момента передачи контр-гарантии банку-эмитенту. Невозможность оперативно известить принципала о контр-гарантии, тем не менее, не является преградой для контргаранта потребовать возмещения от принципала, поскольку принципал обязан возмещать все расходы контргаранту,

вытекающие из передачи инструкций банку-эмитенту.

4. Направляя инструкции банку-эмитенту, контргарант выступает в отношениях с банком-эмитентом как инструктирующая сторона, хотя Унифицированные правила №758 разделяют этих субъектов. Тем не менее взаимоотношения контргаранта и банка-эмитента идентичны взаимоотношениям принципала и банка гаранта при выдаче прямой гарантии и содержат те же элементы: просьбу выпустить гарантию на определенных условиях, ее принятие, исполнение и принятие обязательств возместить расходы. При этом обязанность

107 Ст.9 URDG 758.

102

контргаранта возместить расходы облекается в форму документа – контр-

гарантии.

5. Контргарант не несет обязанности по расследованию правильности и своевременности выполнения условий прямой гарантии. Согласно Унифицированным правилам, он должен установить исключительно по внешним признакам является ли требование соответствующим условиями контр-

гарантии108. Контр-гарантия не зависит от прямой гарантии, поэтому банк-

эмитент, выставляя требование по контр-гарантии, не обязан отчитываться о том,

как он выполнил свое обязательство по проверке соблюдения условий прямой гарантии. По этой же причине контргарант не может потребовать такого отчета.

Однако, из принципа независимости контр-гарантии могут быть некоторые исключения, например, когда имеются четкие доказательства невыполнения условий прямой гарантии. В связи с этим, возникает вопрос, несет ли контргарант какую-либо ответственность перед принципалом по расследованию правильности проводимой банком-эмитентом проверки прямой гарантии? В германской юридической литературе излагается мнение, что проверка соблюдения условий гарантии является прерогативой (только) банка-эмитента, а контргарант лишь принимает его решение по этому вопросу (Tatbestandswirkung)109. Контргарант не несет обязательств перед принципалом по перепроверке правильности проверки документов банком-эмитентом. В принципе, прецедентное право также не признает обязанности со стороны инструктирующего банка расследовать, были ли соблюдены условия прямой гарантии. Эта позиция сформирована, во-первых потому, что контргарант выдал контр-гарантию, которая независима от прямой гарантии, из чего следует, что он не рассматривает выполнение условий прямой гарантии, а платит в соответствии с условиями контр-гарантии. Обязанность контргаранта перед принципалом ограничена проверкой соблюдения условий

108П.а ст.19 URDG 758.

109R.I.V.F. Bertrams . Ук. Соч. стр.113.

103

контр-гарантии. Во-вторых, контргарант пользуется услугами банка-эмитента «на риск» принципала110. Поэтому риск того, что банк-эмитент не проверит надлежащим образом соблюдение условий прямой гарантии фактически несет принципал. Из этого также следует, что в случае споров о правомерности совершения платежа банком-эмитентом, доказательства нарушения договора банком-эмитентом должен предоставлять не контргарант, а принципал.

6. Контргарант не отвечает перед бенефициаром по прямой гарантии ни солидарно, ни субсидиарно. Бенефициар не вправе предъявлять требование контргаранту, если к примеру банк-эмитент не платит по требованию или банк-

эмитент не в состоянии платить. Этим контр-гарантия существенно отличается от синдицированной гарантии111 в которой на стороне гаранта выступают несколько банков и у них возникают солидарные обязательства по оплате сумм по прямой гарантии.

7. Контргарант должен безоговорочно платить при предъявлении банком эмитентом надлежащего требования по контр-гарантии. В соответствии с Унифицированными правилами №758 банк-эмитент должен без промедления передать копию надлежащего требования и любых относящихся к нему документов контргаранту. При этом, однако, последний не вправе задерживать выплату суммы (сумм) по контр-гарантии в ожидании передачи таких документов112. Аналогичная норма содержится в ст.20,21 URDG 458. Однако,

указанные положения не являются условиями осуществления выплаты. Следует заметить, что банковская практика до настоящего времени складывалась несколько иным образом. При выставлении требования по контр-гарантии банки-эмитенты обычно не передают ни копию требования платежа от бенефициара, ни копию его заявления о невыполнении обязательств.

110П.а ст.32 URDG 758, п.с ст.14 URDG 458.

111Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 228.

112Ст. 22 URDG 758.

104

4.3.Права и обязанности банка-эмитента

Банк-эмитент - это банк, который выпускает основную гарантию по просьбе контргаранта. Банк-эмитент при выпуске контр-гарантии выступает в роли бенефициара, а при выпуске прямой гарантии, соответственно, является гарантом. В связи с таким двойным статусом банк-эмитент имеет права и обязанности, с одной стороны, аналогичные правам и обязанностям контргаранта

(при предоставлении прямой гарантии), с другой стороны банк-эмитент при получении контр-гарантии имеет права на получение возмещения от контргаранта всех расходов, связанных с выпуском и раскрытием прямой гарантии.

Банк-эмитент как гарант имеет коммерческую заинтересованность в предоставлении гарантии. Как и за любой банковский продукт, гарантия выдается кредитной организацией за вознаграждение, которое, как правило, измеряется в процентах от основной суммы гарантии113.

К обязанностям банка-эмитента относятся следующие:

-немедленно информировать контргарант о невозможности выпуска прямой гарантии;

-выпустить прямую гарантию на условиях предложенных контргарантом и согласованных с бенефициаром;

-проверить предъявленное бенефициаром требование на предмет соответствия условиям прямой гарантии в течение пяти рабочих дней, следующих за днем представления114;

-известить контргаранта о получении требования от бенефициара;

-оплатить надлежащее требование;

113Витвицкая В.Р., Казаченок О.П. Об обязательствах гаранта, возникающих из договора о предоставлении банковской гарантии // Банковское право. 2017. № 2. С. 63.

114П.а ст.20 URDG 758.

105

- известить контргаранта о прекращении прямой гарантии.

К основным правам банка-эмитента относятся следующие:

-в случае если требование бенефициара ненадлежащее - отклонить его;

-в случае оплаты по требованию предъявить свое требование по контр-

гарантии и получить возмещение всех понесенных в связи с выдачей прямой

гарантии расходов.

При наличии контр-гарантии банк-эмитент получает целый ряд

преимуществ:

1.отсутствует риск споров с принципалом о возмещении денежных

средств;

2.отсутствует необходимость проводить процедуры по взысканию денежных средств в порядке регресса;

3.риски споров с бенефициаром по надлежащему/ненадлежащему требованию минимальны, так как бенефициар, вероятнее всего, является клиентом банка-эмитента.

В случае если банк-эмитент не уверен в платежеспособности контргаранта или не имеет открытого на последнего лимита, то банк-эмитент может потребовать обеспечения исполнения обязательств контргаранта по возмещению расходов, которое может предоставить, например, другой банк, который устраивает банк-эмитент.

4.4.Права и обязанности бенефициара

Самой «привилегированной» стороной в правоотношениях при выдаче контр-гарантии является бенефициар. Это сторона, в пользу которой выпускается прямая гарантия, обеспечивающая надлежащее исполнения принципалом основного обязательства. Бенефициар находится в весьма «комфортных» условиях в данных правоотношениях еще и потому, что банк-эмитент является

106

банком, с которым больше всего связан бенефициар. Бенефициар сам выбирает банк-эмитент, руководствуясь сложившейся между ними деловой практикой либо исходя из других причин (рейтингов, репутации, нахождения в одном регионе или в одной юрисдикции и прочих) по которым бенефициар склонен более доверять банку-эмитенту. Бенефициар в большей степени, чем при выдаче прямой гарантии, застрахован от споров с банком-эмитентом в связи с тем, что банк-эмитент скорее всего будет отстаивать интересы бенефициара при согласовании текста прямой гарантии, а также не будет относиться «с

пристрастием» к требованию бенефициара в случае раскрытия прямой гарантии.

Кроме того, для бенефициара нивелируется целый ряд рисков, которые могут возникнуть при международных сделках ( валютных, рисков применения норм незнакомого бенефициару законодательства, которому будет подчиняться гарантийная операция, риски неплатежа по прямой гарантии и др.).

В правоотношениях по контр-гарантии бенефициар обладает правом предъявить требование по прямой гарантии. Однако, это право ограничено сроком предъявления этого требования, а также условиями предъявления,

предусмотренными в прямой гарантии. В связи с чем бенефициар заинтересован в согласовании текста прямой гарантии до ее выдачи. Часто требования, которым должна соответствовать гарантия, прописываются в контракте или тендере

(основном обязательстве), что минимизирует риски бенефициара получения гарантии, не соответствующей его интересам, и минимизирует возможные споры с принципалом о надлежащем/не надлежащем обеспечении по основному обязательству.

В случае подчинения прямой гарантии Унифицированным правилам бенефициар защищен от случаев изменения гарантии. Так согласно URDG 758

«изменение, произведенное без согласия бенефициара, не обязывает бенефициара.

107

Тем не менее, гарант безотзывно связан изменением с момента его выдачи, если только и до тех пор, пока бенефициар не отклонит это изменение»115.

115 Пп.b ст. 11 URDG 758.

108

Глава 3. Правовая природа контр-гарантии

§ 1. Отнесение контр-гарантии к способам обеспечения обязательств. Функции контр-гарантии

Единого мнения в доктрине о том, что представляет собой система способов обеспечения обязательств нет. Классическая концепция обеспечения обязательств, представленная Иоффе О.С. и воспринятая многими учеными гласит, что система способов обеспечения обязательств предстает как компонент

(подсистема) системы обеспечительных мер. Она базируется на выделении двух групп обеспечительных мер: общих (основных), которые "могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений", и специальных (дополнительных), применяемых "не ко всем, а

лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон"116 – вторые и являются способами обеспечения обязательств. Встречаются и другие высказывания о понятии обеспечения обязательств, которые не согласуются как с указанной господствующей концепцией в ее, условно говоря, классическом варианте, так и с теми или иными интерпретациями этой концепции (В.С. Константинова и др.). Так, Е.А. Суханов формулирует понятие обеспечения обязательств, которое значительно отличается от предлагавшихся ранее. Даже при использовании кредитором мер ответственности в отношении неисправного должника у последнего может не оказаться необходимого для удовлетворения требований имущества. Для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора, получения им гарантий надлежащего исполнения должником обязательства используются

116 Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Изд-во Ленинградского ун-та, 1958.

С. 474 - 475

109

специальные меры обеспечительного характера, предусматриваемые законодательством или договором сторон. Такие меры характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга (а не только на его наказание как правонарушителя)117.

Еще раньше Д.И. Мейер, писал, что совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению взятого на себя обязательства; да принуждение само по себе - действие противозаконное.

Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву, поэтому юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которая недостает ему по существу. Эти приемы Д.И. Мейер и называл способами обеспечения договора118.

Интересно, что в европейской традиции также существует достаточно широкое понимание способов обеспечения обязательства, так, например, согласно Всеобщего гражданского кодекса Австрии способы обеспечения обязательства именуются «способами укрепления права»119.

В теории обеспечения существует также концепция, согласно которой

«обеспечением исполнения обязательств признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязанности надлежащим образом и

(или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника»120.

Неисправность должника как юридический факт, требующий исправления и/или предупреждения, проходит красной нитью в теории обеспечения. Не удивительно, что в свете таких подходов отнесение банковской гарантии к способом обеспечения исполнения обязательства подвергается сомнению, а

вопрос об обеспечительной природе банковской/независимой гарантии является

117Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 27 - 28.

118Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. 8-е изд., исправ. и доп. 1902. Ч.2. М.,1997.

С.179.

119§1343 Всеобщего гражданского кодекса Австрии от 01.06.1811г.// СПС «Консультант плюс».

120Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 55.

110

дискуссионным. Разнообразие мнений по поводу правовой природы банковской гарантии питает бесспорная оригинальность правовых и фактических отношений между принципалом, гарантом и бенефициаром121.

Павлодский Е.А., к примеру, считал, что природа банковской гарантии не позволяет отнести ее к способам обеспечения обязательства: "Отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательства имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств"122. Кулаков В.В. также указывал, что в силу установленной ГК РФ абстрактности и неакцессорности банковскую гарантию трудно назвать способом обеспечения обязательств123. Отмечая каузальность независимой (банковской)

гарантии по мотивам ее выдачи в обеспечение обязательства принципала, К.А.

Новиков настаивает на том, что она не является способом обеспечения обязательств, а единственной целью этого обязательства является совершение обычного денежного платежа по требованию бенефициара, вовсе не обусловленного фактом существования основного долга124. Существует также мнение, что независимые гарантии являются обеспечениями, используемыми не для защиты от нарушения обязательства, а ради ускорения осуществления прав из обязательства. Поэтому факты нарушения и даже наличия обязательства не имеют

121Рассказова, Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С.56 Об уникальности независимой гарантии говорят и другие авторы, см. например Руденко Е.Ю., Каунов А.М. Вопросы акцессорности независимой гарантии // Власть Закона. 2016. № 1. С. 117 - 122

122Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. № 5. С.25

123Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011.

С.287.

124 Новиков К.А. Понятие способа обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2012. С. 19 - 21.