Диссертация Яценко Е.В.-1

71

которая предусматривала, что принципал должен быть обязательно должником бенефициара – утратила силу с 1 июня 2015 года.

Изложенное позволит разрешить спорный вопрос о выдаче прямой гарантии без просьбы принципала (если под принципалом мы понимаем в том числе и контргаранта), а также выстраиваются и другие вопросы правового регулирования гарантии, такие как, например, последствия изменения гарантии без ведома принципала, уведомление о получении требования по гарантии и другие.

Однако на наш взгляд подмена понятия приведет к искаженному пониманию норм права, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, несоответствию терминологии, используемой в научной литературе,

так и на практике, а также в международном обороте. Правильнее было бы внести изменение в Гражданский кодекс Российской Федерации и включить в параграф 6

главы 23 ГК РФ инструктирующую сторону, как субъекта гарантийных отношений79. Для этого предлагается изложить п.1 ст. 368 ГК РФ в следующей редакции:

«По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (инструктирующей стороны) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Инструктирующая сторона означает сторону, которая дает инструкции на выдачу гарантии и является ответственной за возмещение гаранту.

79 Изменения в ГК РФ также позволили бы разрешить правовую неопределенность и в других ситуациях при выдаче независимой гарантии по просьбе третьего лица, например, материнской компании принципала или других случаях.

72

Инструктирующая сторона может как являться, так и не являться принципалом (стороной, обязательство которой по основной сделке обеспечивается гарантией).»

Кроме того необходимо заменить термин «принципал» на термин

«инструктирующая сторона» в статьях 370, 371, 375, 375.1, 376 п.3,4, 378, 379

ГК РФ.

1.2.2. Текст прямой гарантии

Как было указано выше, при выдаче межюрисдикционной контр-гарантии последняя содержит вместе с просьбой контргаранта текст прямой гарантии.

Согласно приложению к Унифицированным правилам №758 «Форма контр-

гарантии в соответствии с URDG 758» текст прямой гарантии излагается в контр-

гарантии весьма подробно. Предлагается в тексте контр-гарантии отразить следующие положения прямой гарантии:

-вид гарантии;

-номер гарантии;

-гарант;

-аппликант;

-бенефициар;

-основная сделка;

-сумма гарантии и валюта;

-документы, прилагаемые к требованию;

-язык документов;

-форма представления;

-место представления;

-истечение срока;

-сторона, отвечающая за оплату расходов.

73

Такое тщательное описание условий прямой гарантии направлено, в первую очередь, на защиту интересов принципала. Принципал - это сторона, которая в случае использования механизма межюрисдикционной контр-гарантии не взаимодействует с банком-эмитентом напрямую и несет риски, что в связи с участием при выдаче прямой гарантии посредника, необходимый текст прямой гарантии может быть искажен в процессе организации ее выдачи. Это в свою очередь может повлечь неблагоприятные последствия в виде либо не принятия прямой гарантии бенефициаром, либо изложение прямой гарантии с условиями,

ущемляющими права принципала. В связи с тем, что в конечном счете за возмещение уплаченных сумм по гарантиям будет отвечать принципал, ему крайне важно понимать, какой текст будут иметь оба этих обязательства.

Изложение текста прямой гарантии в контр-гарантии имеет целью соблюдение принципа строгого следования инструкциям клиента. Принцип строгого следования соблюдается, если эти инструкции ясные и четкие, в свете этого, изложение текста гарантии в контр-гарантии должно быть полным.

Правило строгого соответствия проистекает, с одной стороны, из факта определения условий гарантии принципалом и бенефициаром, а, с другой стороны, из факта выпуска гарантий за счет принципала.

Несмотря на то, что иностранные банки-эмитенты предпочитают использовать либо настаивают на использовании своего текста, так как они знакомы с необходимой терминологией и форматом документа, все же текст прямой гарантии должен быть одобрен как принципалом, так и бенефициаром.

Принцип строгого следования инструкциям доверителя также применяется и к банку-эмитенту. Этот принцип действует с одинаковой силой и без исключений независимо от того, представлен ли точный текст гарантии либо его проект. Необоснованным будет отклонение от согласованного текста гарантии,

даже если это требуется для соблюдения требований местного законодательства.

Очевидно, что банк-эмитент, как и контргарант, имеет право отклонить просьбу о

74

выпуске гарантии по каким-либо причинам и/или настаивать на изменениях, но не вправе изменять текст гарантии без согласия контргаранта и принципала.

Если банк-эмитент отказывается выпускать гарантию и не информирует об этом контргаранта или если он задерживает выпуск гарантии, или если он выпускает гарантию с условиями, не совпадающими с инструкциями, то он может понести ответственность перед контргарантом.

1.2.3.Контр-гарантийное обязательство

Как видно из указанного выше текста типовой контр-гарантии,

предложенной ICC, третьим элементом, содержащимся в тексте контр-гарантии,

помимо просьбы выпустить прямую гарантию и текста прямой гарантии, является обязательство контргаранта выплатить банку-эмитенту определенную сумму при предъявлении надлежащего требования. Это контр-гарантийное обязательство.

Оно имеет ряд условий, которые являются существенными для контр-гарантии.

Существенные условия контр-гарантийного обязательства.

Если контр-гарантия будет подчинена Унифицированным правилам, то, как было указано выше, к контр-гарантии будут применяться императивные нормы страны местонахождения отделения или конторы гаранта, выдавшего эту контр-

гарантию. Следовательно, при выдаче контр-гарантии российским банком и подчинении ее Унифицированным правилам, к ней будут применяться нормы права Российской Федерации.

При применении к контр-гарантии норм, регулирующих независимую гарантию, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в

контр-гарантии должны быть отражены следующие сведения:

-дата выдачи,

-принципал,

75

-бенефициар (в случае контр-гарантии - это банк-эмитент, так как в его пользу будет производиться платеж по контр-гарантии),

-контргарант, выступающий гарантом в этих отношениях,

-основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается контр-

гарантией,

-сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения,

-срок действия контр-гарантии,

-обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма контр-гарантии.

Согласно доктрине банковского права не все из этих сведений являются существенными условиями для банковской гарантии80 и, следовательно, контр-

гарантии. Часть из них, например, наименование субъектов гарантийного обязательства или дата выдачи, которая определяет момент совершения сделки и не может являться предметом соглашения сторон, не являются существенными условиями контр-гарантии.

Существенными условиями контр-гарантии являются:

-сведения, идентифицирующие прямую гарантию, при раскрытии которой

уконтргаранта возникнут обязательства оплатить сумму возмещения;

-сумма контр-гарантии;

-срок контр-гарантии.

Сведения, идентифицирующие прямую гарантию. Для межюрисдикционной контр-гарантии характерно полное изложение текста прямой гарантии в тексте контр-гарантии. Хотя теоретически возможно произвести идентификацию прямой гарантии в контр-гарантии и иным образом,

не излагая ее полного текста, практически эта возможность вряд ли реализуема,

80 Частное банковское право: учебник. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Ефимова Л.Г. М., 2020, гл.16 (автор главы Л.Г. Ефимова).

76

так как последовательность действий при использовании механизма межюрисдикционной контр-гарантии предусматривает сначала выдачу контр-

гарантии, а затем, при согласии банка-эмитента с условиями сделки, в том числе,

и с текстом прямой гарантии, выдачу прямой гарантии.

Описание в тексте контр-гарантии прямой гарантии можно было бы расценить как описание «основного обязательства обеспечиваемого» контр-

гарантией. Однако, в такой трактовке есть явное противоречие. Прямая гарантия – это одностороннее обязательство банка-эмитента, а не обязательство принципала.

Контр-гарантия выдается не на случай неисполнения обязательства банком-

эмитентом платежа по прямой гарантии, а совсем наоборот. Контргарант

гарантирует оплатить сумму контр-гарантии при предъявлении требования

по прямой гарантии. По сути контр-гарантия закрепляет собственное обязательство контргаранта, которое у него возникает в связи с тем, что он дает инструкции по выпуску прямой гарантии. Это обязательство контргаранта связано с предъявлением требования по прямой гарантии, но оно никак не связано с тем фактом, исполнил ли банк-эмитент обязательство по оплате по прямой гарантии или нет, то есть межюрисдикционная контр-гарантия не обеспечивает оплату сумм по прямой гарантии, а закрепляет собственное обязательство контргаранта по возмещению сумм банку-эмитенту при раскрытии прямой гарантии.

В отличие от межюрисдикционной контр-гарантии, внутриюрисдикционная контр-гарантия обеспечивает обязательство принципала возместить выплаченную сумму банком-эмитентом и «срабатывает» только в случае, если принципал не исполнил это обязательство. Межюрисдикционная контр-гарантия обеспечивает выплату по требованию при раскрытии прямой гарантии без привязки к исполнению/неисполнению обязательств принципала или банка-эмитента.

Условие о сроке. В контр-гарантии должен быть указан срок, в пределах которого банк-эмитент должен представить свое требование. Его

77

продолжительность согласуется с продолжительностью срока прямой гарантии.

Если прямая гарантия имеет фиксированную дату окончания срока действия, то продолжительность контр-гарантии будет устанавливаться в соответствии с этой датой плюс небольшой срок, как правило, в 3-30 дней. Цель этого периода, иногда называемого льготным периодом, предоставить время, необходимое банку-

эмитенту на административные процедуры и на отсылку документов. Этот период не дает бенефициару права требования платежа по основной гарантии после ее истечения. Однако, поскольку каждая гарантия, оплачиваемая по первому требованию, подчиненная Унифицированным правилам, попадает под действие возможности бенефициара потребовать «продлевайте или платите», то контр-

гарантия при предъявлении требования банком-эмитентом, содержащего альтернативу «продлевайте или платите», также может быть продлена на тот же период, что и гарантия, минус четыре календарных дня.

В случае применения к контр-гарантии российского законодательства условие о сроке в контр-гарантии должно соответствовать требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно ст. 190 ГК РФ срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Кроме того, необходимо отметить, что срок является существенным условием гарантии по российскому праву. Такие положения отечественного законодательства не согласуются с международной практикой указания срока в контр-гарантиях, в том, числе и правилами, сформулированными в Унифицированных правилах №758. В частности, Унифицированные правила не содержат требований в части указания срока действия самой гарантии или контр-

гарантии, как существенного условия. Наоборот, они допускают отсутствие условия о сроке действия контр-гарантии/гарантии. Так, указано, что если в гарантии или контр-гарантии не указаны ни дата истечения, ни событие,

78

определяющее истечение срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контр-гарантии прекращается через 30

календарных дней после прекращения гарантии (ст. 25 (с) Унифицированных правил №758).

Кроме того, Унифицированные правила №758 содержат отличное от законодательства Российской Федерации понятие о сроках. Так, в определениях,

раскрытых в Унифицированных правилах, указано, что истечение срока означает дату истечения срока или событие, определяющие истечение срока. Под событием, определяющим истечение срока, понимается событие, которое в соответствии с условиями гарантии приводит к истечению ее срока либо немедленно, либо в течение определенного периода времени, после того, как это событие произошло, и для этих целей событие считается имевшим место только:

А) когда гаранту представлен указанный в гарантии документ, подтверждающий, что данное событие произошло, или,

Б) если такой документ в гарантии не указан, когда наступление этого события становится возможным установить из собственных записей гаранта, под которыми понимаются, записи отражающие суммы зачислений или списаний по счетам, ведущимся у гаранта.

Такое понимание сроков является более широким по сравнению с российским законодательством. Например, указание на истечение срока гарантии после уплаты каких-либо сумм принципалом по российскому законодательству,

скорее всего, будет признано судом как отсутствие указания определенного срока действия гарантии (так как событие не обладает признаком неизбежности), тогда как, согласно международным правилам такое указание срока вполне может быть и даже не вызовет споров между сторонами.

Необходимо отметить, что текущая судебная практика Верховного Суда РФ смягчила толкование положений о сроке независимой гарантии. Так, согласно п.3

Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением

79

законодательства о независимых гарантиях, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019г., установлено, что начало течения срока независимой гарантии может быть обусловлено обстоятельством не обладающим признаком неизбежности, так как начало течения срока – есть момент вступления гарантии в силу, и в таком случае мы имеем дело со сделкой, совершенной под отлагательным условием.

Альтернативное решение при несоблюдении требования о сроке гарантии предлагают некоторые цивилисты. Это предложение состоит в том, что,

например, если в гарантии отсутствует существенное условие о ее сроке, ничто не препятствует применению к такому документу режима поручительства и, в

частности, диспозитивных правил ГК РФ, восполняющих такой пробел в отношении договора поручительства (ст. 363 ГК РФ)81.

Тем не менее, с целью исключения возможности оспаривания контр-

гарантии, подчиненной российскому праву, целесообразно указание о сроке действия такой контр-гарантии определять конкретной датой, так как указание на практически любое событие может быть истолковано как отсутствие срока действия контр-гарантии, что повлечет ее недействительность.

Сумма контр-гарантии. В контр-гарантии должна быть указана денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. Иными словами, сумма контр-гарантии может быть как определенной, так и определимой. Сумма контр-

гарантии, как правило, совпадает с суммой прямой гарантии.

Существенность отражения в гарантии суммы отмечается многими авторами. Из ГК РФ следует обязательность фиксации в гарантии денежной суммы, на которую она выдается (см. ст. 368, ст. 377, подп. 1 п. 1 ст. 378), что совершенно логично, принимая во внимание смысл гарантии и значимость

81 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017,

стр.505.

80

данного "количественного" параметра для субъектов обеспечительного обязательства82.

Гражданский кодекс Российской Федерации, как и Унифицированные правила №758, содержит возможность включения в текст гарантии условия об изменении суммы. В случае, если прямая гарантия содержит условия об изменении суммы, возникает вопрос о том, возможно ли отразить в контр-

гарантии «зеркальные» условия. Согласно позиции, изложенной в официальном толковании Унифицированных правил №758, механизм сокращения суммы гарантии может содержаться только в самой гарантии, а не в контр-гарантии, в

основных отношениях или приложениях (даже если это относится к гарантии)83.

Такое положение дел является обоснованным, так как контр-гарантия не зависит от прямой гарантии и контргарант не имеет полномочий на проверку измененных условий прямой гарантии. Однако, в случае наличия в тексте прямой гарантии условий об изменении суммы, разумно включать в контр-гарантию возможность изменения суммы контр-гарантии при получении соответствующего уведомления от банка-эмитента без указания механизма снижения цены, который может зависеть от изменения основного обязательства. Такие условия, в первую очередь,

были бы полезны принципалу.

Статья 8 Унифицированных правил №758 содержит рекомендации по включению в текст гарантии/контр-гарантии дополнительно к предусмотренным ст.368 ГК РФ условиями следующих положений:

-валюту, в которой будет произведен платеж,

-форма требования (бумажная или электронная),

-язык документов,

-сторону, ответственную за оплату расходов.

82Поваров Ю.С. Содержание банковской (независимой) гарантии // Банковское право. 2015. №2.

С. 16.

83Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. By Dr.Georges Affaki and Pr. Sir Roy Goode/Публикация ICC. 2011. Стр.87.