Диссертация Яценко Е.В.-1

201

Заключение

Представленное диссертационное исследование показывает, что контр-

гарантия как правовой инструмент, возникший в международной торговле, не перестает вызывать множество вопросов. Оно предпринималось с целью выявления имеющихся проблем в правовом регулировании института контр-

гарантии и поиска их оптимального решения.

Проведя комплексное, системное исследование контр-гарантии как способа обеспечения обязательства представляется возможным сформулировать следующие выводы:

1.Контр-гарантия позволяет решать следующие задачи:

-организовать получение кредитором по международному коммерческому договору обеспечения от приемлемого гаранта;

-минимизировать риски высоких судебных расходов для кредитора в случае споров по гарантии;

-снизить валютные риски кредитора по гарантии;

-сократить риски, связанные с взаимодействием кредитора с чужой юрисдикцией.

2.Основным источником правового регулирования контр-гарантии является международный обычай, формализованный в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, утвержденных Международной торговой палатой и который отнесен автором к lex mercatoria.

3.Внесение изменения в ГК РФ в 2015 году, в частности, исключение требования о том, что бенефициар должен быть кредитором принципала, дало возможность существования контр-гарантии в российском праве без необходимости создания квази-правовых конструкций, позволяющих защитить эффективный и нужный инструмент в международном финансировании. Однако

202

остаются еще сложности и противоречия между российским гражданским законодательством и международными торговыми обычаями, что требует дальнейшей работы по унификации и гармонизации российского законодательства. При этом введения отдельных норм о контр-гарантии в национальное право не требуется, так как национальное законодательство не успевает за развитием инструментов международной торговли и должно иметь основу и предпосылки, позволяющие развиваться таким инструментам, как контр-

гарантия.

4. Ни одно из имеющихся определений контр-гарантии не является полным и точным. По мнению автора, контр-гарантия – это сделка, в

соответствии с которой контргарант принимает на себя безотзывное обязательство перед банком-эмитентом произвести платеж по контр-

гарантии при предъявлении надлежащего требования в случае исполнения банком-эмитентом обязательства по прямой гарантии, которое выдается для целей обеспечения выдачи банком-эмитентом такой прямой гарантии.

5. Механизм контр-гарантии включает четыре стороны и отличается от механизма независимой гарантии. Существует два вида контр-гарантии,

отличающихся по механизму действия, содержанию и правовой природе:

внутриюрисдикционные и межюрисдикционные контр-гарантии. Сложности с определением многих существенных для контр-гарантии правовых дефиниций связаны с тем, что в доктрине нет деления контр-гарантии на указанные виды.

6. Внутриюрисдикционная контр-гарантия чаще всего используются в рамках одной юрисдикции. Обеспечиваемым обязательством при внутриюрисдикционной контр-гарантии является обязательство принципала оплатить в порядке регресса банку-эмитенту суммы, уплаченные по прямой гарантии. Соглашение о выдаче прямой гарантии в таком случае заключается между принципалом и банком-эмитентом. Внутриюрисдикционная контр-

гарантия служит одним из видов обеспечения наряду с поручительством,

203

залогами и другими. Внутриюрисдикционная контр-гарантия не содержит просьбы контргаранта в адрес банка-эмитента о выдаче прямой гарантии так как такая просьба содержится в соглашении о выдаче прямой гарантии, заключенном между принципалом и банком-эмитентом. Внутриюрисдикционная контр-

гарантия по своей структуре и содержанию полностью идентична независимой гарантии. Условия раскрытия внутриюрисдикционной контр-гарантии предусматривают уже совершенный платеж банком-эмитентом.

7.При внутриюрисдикционной контр-гарантии и принципал, и

контргарант являются обязанными лицами по контр-гарантии. Обязательства контргаранта и обязательства принципала не являются солидарными или субсидиарными обязательствами. При этом банк-эмитент не может получить удовлетворение своих требований от обоих обязанных лиц, в противном случае такое двойное удовлетворение будет рассматриваться как неосновательное обогащение.

8.Межюрисдикционные контр-гарантии чаще всего используются в международном обороте и представляют из себя смешанный договор, который состоит из трех элементов: просьбы контргаранта к банку-эмитенту выдать прямую гарантию, текста прямой гарантии, в полном соответствии с которым банк-эмитент должен выдать свое обязательство, контр-гарантийного обязательства, то есть обязательства контргаранта оплатить сумму контр-

гарантии при предъявлении требования банком-эмитентом.

9. При использовании механизма межюрисдикционной контр-гарантии выдача прямой гарантии без просьбы принципала вопреки ст.368 ГК РФ не влечет недействительности прямой гарантии, а влечет невозможность предъявления регрессного требования со стороны банка-эмитента в адрес принципала.

Обязанным лицом при межюрисдикционной контр-гарантии является только контргарант. Банк-эмитент при межюрисдикционной контр-гарантии не имеет оборота на принципала. В российском праве у банка-эмитента возникают

204

регрессные требования к контргаранту, поскольку соглашением сторон предусматривается иной, по сравнению с установленным ГК РФ, порядок регресса.

10. Для устранения противоречий при применении норм о независимой

гарантии к контр-гарантии в ГК РФ необходимо введение термина

«инструктирующей стороны» в институт независимой гарантии, который нивелирует противоречия выдачи гарантии без просьбы принципала как в случае с межюрисдикционной контр-гарантией, так и в других случаях (например при выдаче гарантии по просьбе материнской компании принципала). Такие изменения также позволят урегулировать и другие противоречия, возникающие при выдаче межюрисдикционной контр-гарантии, такие как, например,

последствия изменения гарантии без ведома принципала, уведомление о получении требования по гарантии и другие.

11. При выдаче межюрисдикционной контр-гарантии действует принцип строгого следования инструкциям. Контргарант не может выдать контр-гарантию,

отличную от требований принципала, а банк-эмитент должен точно следовать инструкциям контргаранта. Такое положение дел следует из множественности субъектов в механизме контр-гарантии и необходимости соответствия прямой

12. Существенными условиями контр-гарантийного обязательства являются: сведения, идентифицирующие прямую гарантию, при раскрытии которой у контргаранта возникнут обязательства оплатить сумму возмещения;

сумма контр-гарантии; срок контр-гарантии.

13. Прямая гарантия не является для контр-гарантии обеспечиваемым обязательством. Контр-гарантия выдается не на случай неисполнения обязательства банком-эмитентом платежа по прямой гарантии. Контргарант гарантирует оплатить сумму контр-гарантии при предъявлении требования по

205

прямой гарантии, и межюрисдикционная контр-гарантия закрепляет собственное обязательство контргаранта, которое у него возникает в связи с тем, что он дает инструкции по выпуску прямой гарантии. Это обязательство контргаранта связано с предъявлением требования по прямой гарантии, но оно никак не связано с тем фактом, исполнил ли банк-эмитент обязательство по оплате по прямой гарантии или нет, иными словами межюрисдикционная контр-гарантия не обеспечивает оплату сумм по прямой гарантии, а обеспечивает выплату по требованию при раскрытии прямой гарантии.

14. Существенное условие о сроке контр-гарантии имеет различные трактовки в российском праве и в Унифицированных правилах №758. Невозможность ссылки при указании срока контр-гарантии на событие, которое не обладает признаком неизбежности, может повлечь признание контр-гарантии в российском праве недействительной. Унифицированные правила таких требований не содержат и в принципе допускают отсутствие указания в контр-

гарантии срока. В связи с чем формулировать условия контр-гарантии необходимо, исходя из применимого права.

15.Сумма контр-гарантии может быть как определенной, так и определимой. В случае наличия в тексте прямой гарантии условий об изменении суммы разумно включать в контр-гарантию возможность изменения суммы контр-гарантии при получении соответствующего уведомления от банка-эмитента без указания механизма снижения цены, который может зависеть от изменения основного обязательства.

16.При подчинении контр-гарантии Унифицированным правилам рекомендуется включать в контр-гарантию дополнительно условия,

регулирующие следующие положения: валюту, в которой будет произведен платеж; форму требования (бумажная или электронная); язык документов;

сторону, ответственную за оплату расходов.

206

17.Недокументарные условия как «чуждые элементы» не должны включаться в текст контр-гарантии.

18.Контр-гарантии, исполненные в форме SWIFT сообщений являются совершенными в электронной форме, и письменная форма сделки считается соблюденной.

19.Контр-гарантии не могут быть отзывными, так как в противном случае не будет соблюдена цель их выдачи.

20.Контр-гарантии могут быть как условными, так и безусловными.

21.Контр-гарантийное обязательство в межюрисдикционной контр-

гарантии возникает из фактического состава, в который входят следующие юридические факты: оферта контргаранта; юридический факт выпуска прямой гарантии банком-эмитентом; факт предъявления требования бенефициаром по прямой гарантии, факт предъявления требования по контр-гарантии.

22.Для внутриюрисдикционных контр-гарантий характерен другой фактический состав возникновения контр-гарантийного обязательства. В него входят: одностороннее обязательство контргаранта; оплата банком-эмитентом по прямой гарантии.

23.Несмотря на то, что раскрытие контр-гарантии напрямую не связано с неисполнением обязательства должником, контр-гарантия является способом обеспечения обязательства. Функциями контр-гарантии являются:

обеспечительная, платежная и стимулирующая.

24. Внутриюрисдикционная контр-гарантия является односторонним обязательством, а межюрисдикционная контр-гарантия является двусторонне-

обязывающим договором.

25.Контр-гарантия не является агентским договором, рамбурсным

Внутриюрисдикционная контр-гарантия является видом независимой гарантии, а

207

межюрисдикционная контр-гарантия является смешанным договором, состоящим

из соглашения о выдаче прямой гарантии и независимой гарантии.

26.Контр-гарантия как смешанный договор содержит две каузы. Цель соглашения о выдаче - это получение прямой гарантии от банка-эмитента за плату, а целью контр-гарантийного обязательства - обеспечение выдачи прямой гарантии и компенсация расходов банка-эмитента.

27.Заключение договора контр-гарантии порождает два обязательства,

сторонами которых являются контргарант и банк-эмитент. Основаниями данных обязательств является денежная сумма, уплачиваемая контргарантом за выдачу прямой гарантии, и прямая гарантия (как встречное исполнение), выпущенная банком-эмитентом как основание для возникновения контр-гарантийного обязательства. Обязательство банка-эмитента по выдаче прямой гарантии и контр-гарантийное обязательство являются каузальными обязательствами.

28.К контр-гарантии практически не применимы пределы независимости гарантии, выработанные в практике российских судов, так как контргарант в силу независимости контр-гарантии как от прямой гарантии, так и от основного обязательства не вправе отказать в выплате по контр-гарантии при неправомерном требовании бенефициара.

29.В контр-гарантии должен быть указан формат предоставления требования. Неуказание формата, системы для передачи данных и электронного адреса для представления, сделанного в электронной форме, влечет риски споров

отом, что документ не аутентифицирован и/или форма требования не соблюдена.

30.При предъявления требования по контр-гарантии банк-эмитент должен указать информацию о том, что им получено надлежащее требование по прямой гарантии. Эта правовая связь еще раз подтверждает тот факт, что контр-

гарантия является не просто платежным инструментом, а способом обеспечения обязательства, который раскрывается, срабатывает и разворачивается в полном объеме только в случае наступления события права – раскрытия прямой гарантии.

208

31.Под представлением в контр-гарантии понимается вручение гаранту документа по гарантии. Истечение срока контр-гарантии – это юридический факт невозможности предъявления требования по контр-гарантии как в соответствии с Унифицированными правилами, так и в соответствии с п.1 ст.376 ГК РФ.

32.Банк-эмитент получает контр-гарантию как трансформированное в документарную форму требование, которое он имел бы к контргаранту в силу инструкций о выдаче прямой гарантии. Одновременно он получает профит во времени и может требовать оплаты по контр-гарантии до того, как произведет платеж по прямой гарантии. Указанный экономический эффект при наличии контр-гарантии также является стимулирующим фактором для выдачи банком-

эмитентом прямой гарантии под контр-гарантию.

33.При предъявлении мошеннического требования бенефициаром по прямой гарантии у контргаранта отсутствуют инструменты, позволяющие противостоять необоснованной выплате. Практически отсутствует возможность приостановки платежа, также невозможно применить выработанную судебной практикой концепцию предела независимости гарантии при неправомерном требовании. Единственным инструментом защиты является подача кондикционного иска к бенефициару.

34.Положения ГК РФ не содержат исчерпывающий перечень оснований прекращения независимой гарантии. Необходимо предусмотреть в ГК РФ прекращение гарантии в связи с наступлением такого обстоятельства, при котором не осталось суммы, которая могла бы быть выплачена по гарантии, что не равно уплате всей суммы независимой гарантии, так как исчерпание суммы не всегда связано с платежом по гарантии.

35.Одним из особых оснований прекращения контр-гарантии является ее прекращение при отсутствии условия о трансферации и одновременной уступке прав по прямой гарантии.

209

Полагаем, что теоретически обоснованные в настоящем диссертационном исследовании выводы и предложения, направленные на изменение законодательства и правоприменительной деятельности, будут способствовать развитию контр-гарантии в российском праве и помогать в разрешении тех спорных вопросов, которые возникают в правоотношениях при использовании такого востребованного гарантийного инструмента.

210

Список использованных источников

Список нормативно-правовых актов, не нормативных-правовых актов,

международных договоров и международных обычаев

1.Нью-Йоркская конвенция Конвенции ООН "О независимых гарантиях

ирезервных аккредитивах", принятая Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря

1995 года // Международное частное право: Сб. док. М., 1997. С.633-640.

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от

30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 09.03.2021). // СПС «КонсультантПлюс».

Первоначальный текст опубликован в СЗ РФ. 1994. № 32. ст. 3301.

3.Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

4.Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ (ред. от 10.07.2012) "Об электронной подписи" // СЗ РФ. 11.04.2011. № 15. ст. 2036.

5.Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 24.02.2021) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".// СПС «КонсультантПлюс».

6.Положение Банка России "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" утв. Банком России от 28 июня 2017 г. №

590-П. // СПС «КонсультантПлюс».

7. «Стратегия развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года», утверждена Распоряжением Правительства РФ от 02.06.2016 № 1083-р. // СПС «КонсультантПлюс».