Диссертация Яценко Е.В.-1

111

никакого значения: обеспечительная функция выполняется в том числе в их отсутствии125.

Банковская гарантия, как правовая конструкция состоит из нескольких правоотношений: правоотношений между принципалом и бенефициаром,

правоотношений между принципалом и гарантом и правоотношений между гарантом и бенефициаром. В целом эта конструкция направлена на создание обеспечительного инструмента. Однако, банковская гарантия независима от основного обязательства и эта неакцессорность ведет к отсутствию обеспечительного интереса в самой банковской гарантии. Как отмечает Н.Ю.

Рассказова «гарант не принимает на себя обязательство платить при неисправности должника, в его действиях отсутствует обеспечительный интерес».

Обязательство по гарантии является обязательством предоставить уполномоченному лицу требуемую сумму при соблюдении ряда требований. Для разрешения этого противоречия Рассказова предлагает выделить банковскую гарантию из системы обеспечительных сделок, и отнести к «способам погашения чужого долга».

Ю.В. Байгушева обращает внимание на тот факт, что в связи с тем, что в п.1

ст.329 и параграфе 6 главы 23 ГК РФ независимая гарантия квалифицируется в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, то случаем, при наступлении которого у гаранта возникает обязанность к уплате оговоренной денежной суммы, обеспечивающем основное обязательство, может служить только неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства126. Она предлагает вернуться в привязке признания принципала исключительно должником бенефициара и дополнить определение независимой гарантии положением о том, что денежная сумма выплачивается только в случае

125Савельев С., Меньшенин П., Колотилов О. Еще раз к вопросу о независимости банковской гарантии // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 3. С. 21.

126Гражданское право: учебник. Т.1/под ред. А.П. Сергеева. М., 2019. С.954

112

неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своего обязательства перед бенефициаром. С таким предложением сложно согласится по причине того,

что независимая гарантия несмотря на отнесения ее к способам обеспечения обязательства давно вышла за стандартные рамки способов обеспечения и является новым самостоятельным, самобытным способом обеспечения обязательств127. Возврат к привязке принципала исключительно как к должнику бенефициара и применение гарантии как инструмента, срабатывающего только при неисправности должника, сужает сферу действия независимой гарантии,

искажает ее сущность как неакцессорного инструмента обеспечения.

Необходимо отметить, что обеспечение исполнения обязательств не ограничивается только мерами, цель которых - удовлетворить требование кредитора при неисполнении обязательства должника, а имеет более широкое понимание. Развивая мысль Мейера, в российской гражданско-правовой доктрине доктор гражданского права Анненков Константин Никонорович писал: "под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении,

разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или,

все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица"128. То есть укрепление обязательства, предание большей твердости, это ядро и цель обеспечения.

Профессор Крашенинников П.В. отмечал, что «лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства

127Витрянский В.В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. 1998. № 10. С. 3 - 4

128Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб., 1901. С.231.

113

или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий,

повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем,

гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог,

удержание). Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых,

исполнение обязательства, во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.»129.

То есть несмотря на различное содержание и механизмы действий обеспечительных инструментов их всех объединяет цель: укрепление позиции кредитора и придание обязательству «большей твердости». При этом не все авторы готовы согласится с тем, что для отнесения к категории обеспечения обязательства достаточно лишь стимулирующей функции обязательства, они считают, что включение в систему способов обеспечения исполнения конструкций, которые лишь стимулируют должника к исполнению обязательства и не предоставляют кредитору каких-либо дополнительных гарантий удовлетворения его имущественных интересов является необоснованным130.

Несмотря на дискуссионность вопроса отнесения независимой (банковской)

гарантии к способам обеспечения обязательств, все же большинство авторов сходятся во мнении, что вопрос об отнесении должен быть решен положительно.

129 Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации/ под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. М., 2010, комментарий ст.329.

130 Гринь О.С. Особенности ответственности по обеспечительным обязательствам // Lex russica. 2017. №5. С. 50.

114

Еще более дискуссионным является вопрос отнесения к способам обеспечения исполнения обязательств контр-гарантии. Встречаются мнения, что контр-

гарантия относится к таким способам обеспечения обязательств как банковская/независимая гарантия или к иным способам обеспечения, не урегулированным ГК РФ131. Однако, контр-гарантия еще дальше от непосредственно обеспечительной функции, которая находит свое выражение только в отношениях между принципалом и бенефициаром чем независимая гарантия. Контр-гарантия непосредственно не имеет связи с «неисправностью» должника. Эта связь, косвенная, через прямую гарантию, которая может раскрыться при таких обстоятельствах. Единственной целью контр-гарантии является укрепление положения банка-гаранта и стимулирования его на выдачу прямой гарантии, то есть как дано в определении контр-гарантии согласно Унифицированных правил контр-гарантия предоставляется для «обеспечения выдачи» прямой гарантии.

Несмотря на то, что контр-гарантия выдается не бенефициару, а гаранту,

напрямую долг принципала не обеспечивает, при выдаче контр-гарантии происходит перераспределение риска неисполнения обязательства, что стимулирует выдачу прямой гарантии и косвенно обеспечивает исполнение обязательства должником, в этом состоит первая функция контр-гарантии -

обеспечительная. Косвенная природа обеспечительной функции контр-гарантии связана с тем, что в отсутствие контр-гарантии сделка по выдаче прямой гарантии скорее всего не состоялась бы, а с помощью данного инструмента бенефициар

131 См. например: Алексеева Д.Г. Правовые риски при выпуске банками контргарантии // Юридическая работа в кредитной организации. 2013. № 3; Гришина А.Е. Контргарантия: сущность инструмента и юридический аспект его применения в международной практике. //Международные банковские операции. 2006. № 5; Гурнович, Т.Г. Валютные и международные операции банка: учебное пособие / Т.Г. Гурнович, Ю.М. Склярова, Л.А. Латышева. М., 2014; Долгушина Ю.Б. К вопросу о понятии контргарантии и правовом регулировании данного вида банковской операции в РФ // Актуальные проблемы российского права, 2005, №1; Ерпылева М.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве // Банковское право. 2000. № 3 и другие.

115

все-таки получает необходимую ему гарантию и обеспечительная функция между принципалом и бенефициаром обретает свое юридическое оформление.

Раскрытие контр-гарантии достаточно абcтрагировано от неисполнения обязательства должником. Оно связано с двумя юридическими фактами:

предъявлением гарантом надлежащего требования по контр-гарантии и утверждением гаранта, что им получено требования по прямой гарантии.

Предполагается что все же неисполнение должником обязательства было, однако контргарант при решении вопроса о выплате по контр-гарантии не вправе ссылаться на отсутствие неисполнения обязательств должником. При наступлении указанных юридических фактов контргарант должен произвести платеж. В таком механизме раскрытия контр-гарантии заложена вторая функция контр-гарантии – платежная.

Платежная функция контр-гарантии является превалирующей в ее механизме, и обеспечительная роль как бы отходит на второй план.

В силу отвлеченности контр-гарантии от неисполнения должником его обязательства, контр-гарантия не укладывается в конструкцию «обеспечения в случае неисправности должника». Несмотря на косвенную природу обеспечительной функции контр-гарантии тем не менее она обладает исключительным свойством, как способ обеспечения, она защищает имущественный интерес гаранта, который при раскрытии прямой гарантии станет кредитором принципала. Без контр-гарантии с большой степенью вероятности не будет получено обеспечение первого уровня (прямая гарантия).

Принципал обращается к контргаранту с заявлением о выдаче контр-гарантии,

вследствие чего банк-эмитент выдает прямую гарантию, и бенефициар получает приемлемый для себя инструмент обеспечения основного обязательства. Контр-

гарантия также является стимулирующей мерой для принципала для надлежащего исполнения его обязательств по основному обязательству, так как при раскрытии прямой гарантии и выплате суммы контр-гарантии именно

116

принципал будет должен возместить уплаченные средства. При этом принципал в свою очередь получает иные экономические выгоды (возможность быть стороной основного обязательства, получить отсрочку исполнения и др.).

Таким образом, несмотря на косвенную природу обеспечительной функции контр-гарантии и ее платежный механизм, контр-гарантия относится к таким мерам, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства надлежащим образом, в связи с чем является способом обеспечения обязательства.

§2. Контр-гарантия как договор

1.1.Отнесение контр-гарантии к односторонней сделке или договору

Вопрос об отнесении контр-гарантии к односторонней сделке или договору является дискуссионным. По мнению некоторых авторов, контр-гарантия является односторонней сделкой, поскольку для ее выдачи требуется волеизъявление только одной стороны, и представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство132. На наш взгляд такой подход может быть применен только в отношении внутриюрисдикционной контр-

гарантии при которой контр-гарантия выступает, как полный аналог независимой гарантии. В гарантийном обязательстве при выдаче внутриюрисдикционной контр-гарантии участвуют те же лица – принципал как должник (содержание его обязательства состоит в том, что принципал должен возместить суммы,

уплаченные по прямой гарантии в порядке регресса). Бенефициаром является банк-эмитент, которому должен произвести возмещение принципал, а в качестве

132 Михеева И.Е. Контргарантия: правовые особенности определения должника перед контргарантом с целью оценки рисков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N2. С.

67.

117

гаранта выступает контргарант, который гарантирует оплату суммы регресса в случае неисполнения обязательства принципалом.

Поскольку внутриюрисдикционная контр-гарантия - есть разновидность независимой гарантии, необходимо отметить, что в правовой доктрине существует несколько точек зрения на вопрос о том является ли независимая гарантия обязательственным договором между гарантом и бенефициаром или односторонним обязательством гаранта. По мнению ряда ученых правоведов В.А.

Белова, Н.Ю. Рассказовой, независимую гарантию следует признать самостоятельном видом односторонних обязательств133. По мнению Гаврина Д.А.

в случае с независимой гарантией вопрос отнесения независимой гарантии к числу односторонних сделок предрешен законодателем134.

Данная позиция подверглась критики со стороны Ю.В. Байгушевой, которая писала: «Под независимой гарантией понимается обязательственный договор между гарантом и бенефициаром, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспечиваемого гарантией обязательства уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму»135. Аналогичную точку зрения о том, что независимая гарантия как по российскому законодательству, так и согласно Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию представляет собой договор между гарантом и бенефициаром излагает Н.Ю. Ерпылева136. Причем письменное обязательство гаранта рассматривается автором как оферта, а молчание бенефициара как акцепт.

133 Белов В.А. Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе РФ и актахисточниках международного торгового права.//Вестник ЭП. 2015.№4. с.77,80,81; Рассказова, Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005, с.62.

134 Гаврин Д.А. Независимая гарантия: односторонняя сделка или договор // Бизнес, Менеджмент и Право. 2018. № 1. С. 30.

135Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии//Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С.85

136Ерпылева, Н. Ю. Банковские гарантии в коммерческом обороте. // Законодательство и экономика. 1994. № 5/6.

118

В судебной практике российских судов существуют также прецеденты согласно которых гарант пытался признать недействительной гарантию на основании того, что договор гарантии не был надлежащим образом заключен, и

бенефициар не дал акцепт на оферту гаранта. Однако, суды верно установили, что ст.368 п.2 ГК РФ не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром137.

Взвешенной является позиция профессора Л.Г. Ефимовой, которая указывает следующее: «Анализ законодательства, изданного после появления в части первой Гражданского кодекса РФ института банковской гарантии,

позволяет сделать вывод о том, что независимая (банковская) гарантия может быть как односторонней сделкой, так и договором, в зависимости от требований законодательства и желания сторон. Все зависит от того, придают ли законодатель либо субъекты гарантийного обязательства какое-либо правовое значение воле бенефициара. Если его воля имеет правовое значение, то гарантия – договор, если нет – односторонняя сделка.»138.

В случае с внутриюрисдикционной контр-гарантией механизм реализации инструмента таков, что обязательства контргаранта возникают без обязательной необходимости выражения банком-эмитентом своей воли на вступление в правоотношение.

Во-первых, при внутриюрисдикционной контр-гарантии выдача прямой гарантии не всегда обусловлена получением обеспечения (контр-гарантии). И

очередность выпуска обязательств может быть такой, что сначала выпускается прямая гарантия, а затем в обеспечение обязательств принципала выпускается контр-гарантия.

137Шестакова М. Обзор судебной практики о независимой гарантии: 17 позиций от Президиума Верховного Суда // ЭЖ-Юрист. 2019. № 23. С. 1 - 2.

138Ефимова Л. Г. Правовая природа независимой (банковской) гарантии // Legal Concept = Правовая парадигма. 2018. № 4. С. 85.

119

Во-вторых, внутриюрисдикционная контр-гарантия не содержит просьбы о выпуске прямой гарантии и может не содержать текста прямой гарантии, а только сведения, идентифицирующие ее, а значит внутриюрисдикционная контр-

гарантия не рассматривается как оферта для банка-эмитента, выпускающего прямую гарантию.

Таким образом, внутриюрисдикционная контр-гарантия скорее может рассматриваться как односторонняя сделка, содержащая одностороннее обязательство контргаранта оплатить сумму надлежащего требования банку-

эмитенту.

Совсем другая ситуация возникает при выдаче межюрисдикционной контр-

гарантии.

Механизм межюрисдикционной контр-гарантии обуславливает выдачу прямой гарантии предоставлением контр-гарантии. Межюрисдикционная контр-

гарантия содержит просьбу о выпуске прямой гарантии, направленную контргарантом банку-эмитенту, и текст прямой гарантии, в полном соответствии с которым банк-эмитент должен выпустить прямую гарантию, а также саму контр-

гарантию, как обязательство возместить уплаченные суммы. Возникает важный вопрос: является ли просьба контргаранта о выдаче гарантии совместно с обязательством компенсировать расходы односторонней сделкой или офертой?

Вопрос о том, является ли волеизъявление односторонней сделкой или офертой,

есть вопрос толкования этого волеизъявления. Если толкование приводит к выводу, что была совершена односторонняя сделка, то последующее изъявление ее адресатом воли к наступлению правового последствия, соответствующего содержанию этой сделки, не превращает ее в договор, так как по замыслу совершившего сделку это последствие должно наступить независимо от воли

120

адресата139. Если же напротив воля адресата имеет значение, то волеизъявление можно толковать как оферту. Контргарант при выдаче межюрисдикционной контр-гарантии посредством обращения в банк-эмитент запрашивает у последнего согласие на участие в правоотношении и просит совершить конкретные юридические действия. По сути предоставление контр-гарантии является офертой, которую банк-эмитент может не принять. При несогласии с инструкциями контргаранта банк-эмитент откажет в выдаче прямой гарантии и контр-гарантийное обязательство не будет иметь обеспечительной функции. Если банк-эмитент принимает просьбу контргаранта, соглашается с текстом прямой гарантии, соглашается с условиями контр-гарантии и выпускает прямую гарантию, такие действия банка-эмитента в соответствии со ст.438 ГК РФ могут быть расценены как конклюдентные действия.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ допускает акцепт конклюдентными действиями. В

такой ситуации адресат оферты вместо направления оференту какого-либо письма о принятии предложения сразу приступает к исполнению условий оферты (в

ситуации с контр-гарантией – банк-эмитент выпускает прямую гарантию), из которых недвусмысленно вытекает его воля акцептовать оферту. Сложным вопросом является определение момента заключения договора контр-гарантии.

Согласно толкованию указанных норм Гражданского кодекса Российской Федерации моментом заключения договора будет являться момент, когда оферент узнал или должен был узнать о начале совершения конклюдентных действий. Это правило не закреплено в законе прямо, но вытекает из принципов разумности,

добросовестности и справедливости (ст. 6 ГК РФ), а также из применения по аналогии нормы п. 1 ст. 433 ГК РФ (согласно которой договор заключен с момента доставки акцепта оференту) и ст. 1651 ГК РФ (согласно которой

139 Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В Односторонние и многосторонние сделки //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012г. №7. стр.11.