Musulmanskoe_pravo_i_obychay_v_rossiyskom_Dagestane_2017_Khrestomatia

и политиков. Появилась международная Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму (Commission on Folk Law and Legal Pluralism), объединившая в своих рядах теоретиков права, этнологов и практикующих юристов. В Нидерландах (Постбус, Неймеген) издается «Бюллетень» (Newsletter), распространяющийся по всему миру, а со второй половины 90-х гг. также в России и других странах бывшего социалистического блока. В состав Комиссии вошли российские (в том числе и кавказские) этнологи, в частности М. А. Агларов. Быстро растет число публикаций и периодических изданий, посвященных этой проблематике. Наиболее влиятельным из толстых научных журналов по юридической антропологии стал «Журнал правового плюрализма» (Journal of Legal Pluralism), созданный в 1981 г. на базе «Журнала африканских правовых исследований» (Journal of African Law Studies). Каждые два года проводятся международные конференции. XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в меняющихся обществах» проходил в Москве в августе 1997 г. Участвовать в нем довелось и автору этих строк.

Правовой плюрализм давно стал господствующей концепцией в юридической антропологии. В чем же его привлекательность? Почему эта концепция была принята так стремительно, затмив все другие подходы? Похоже, в значительной мере это объясняется разочарованием европейских ученых в приоритете ценностей современной западной цивилизации, растущим интересом к изучению бывших колониальных и социалистических стран, ранее считавшихся «традиционными» и «отставшими» в своем развитии. В последней трети XX в. европоцентристские иллюзии западных ученых рассеялись. Деление обществ на «традиционные» и «современные», а права – на «закон» и «доправовой обычай» оказалось слишком искусственным и не соответ­ ствующим быстро меняющейся на наших глазах действительности. Общие настроения в науке в период возникновения концепции правового плюрализма удачно выразил известный

72 Часть I. Исследования

этнолог Э. Лич. «Политические утопии, сложившиеся в умах мыслителей-реформаторов восемнадцатого и девятнадцатого веков, – писал он, – оказались столь же лишенными реального содержания, как и религиозные утопии более ранних поколений. „Прогресс“ стал почти грязным понятием. Наши огромные технические достижения не сделали нас ни счастливее, ни выше в моральном отношении. Напротив, материальное преуспевание обернулось для европейцев комплексом вины...»1

Немалую роль в развенчании европоцентристского позитивистского взгляда на общество и право сыграли полевые исследования, у истока которых еще в 10–20-е гг. ХХ в. стоял один из основателей современной западной социальной антропологии Б. Малиновский. Чрезвычайно сильное влияние на развитие юридической антропологии имела его небольшая книга «Преступление и обычай в обществе дикарей», впервые опубликованная в 1926 г. и выдержавшая около десяти переизданий2. На материалах, собранных на Тробриандских островах в Меланезии, он показал, как местное общество, сложившееся, по его мнению, без участия европейского права и государства, поддерживало правопорядок при помощи взаимных обязательств (reciprocity) и целого ряда иных юридически не формализованных норм. Причем нередко меланезийцам это удавалось лучше, чем современным европейцам.

Для выработки подхода к изучению ‘адата в рамках правового плюрализма немалую роль сыграла работа А. Р. Ред- клиф-Брауна «Общественные и частные деликты в первобытном праве»3. Как и Малиновский, Редклиф-Браун пытался найти ответы на вопросы, до сих пор волнующие исследователей: каким

1Leach E. R. Custom, Law and Terrorist Violence. Edinburgh, 1977. P. 13. – Пер. мой. – В. Б.

2Malinowski B. Crime and Custom in Savage society. London, 1926.

3Radcliffe-Brown A. R. Public and Private Delicts in Primitive Law // Encyclopaedia of Social Sciences. 1933. Vol. V. P. 286–292.

образом управляются общества без государства и формальных юридических институтов: судей, судов, полиции, адвокатов, писанных законодательств, конституции? Как узнать, какие правовые нормы действуют там? А если эти нормы известны, то почему им подчиняются, конечно, если им действительно следуют? Но, в отличие от книги Б. Малиновского, акцент в этой

идругих работах Редклиф-Брауна был сделан не на управляемых, а на управляющих – правовой и социальной элите общества. Немалый вклад в разработку проблематики обычного права, впоследствии ставшей главным объектом изучения сторонников правового плюрализма, сделали М. Глакмэн, Т. О. Элиас и другие исследователи Черной Африки1.

При несомненных достоинствах этих классических исследований по этнографии обычного права нельзя не отметить присущий всем им серьезный недостаток. Пытаясь воссоздать первоначальные, беспримесные формы местных обычаев, их авторы сознательно абстрагировались от современных им колониальных государств. Ту же ошибку на Кавказе допустил знаменитый русский исследователь северокавказского ‘адата М. М. Ковалевский. Люди, описанные в книгах Малиновского и Ковалевского, как будто не знают о существовании европейцев, между тем дело происходит в начале или даже середине XX в. У них местное общество и право вырываются из конкретных исторических условий своего существования.

Дальнейшие исследования обычного права в колониальном контексте подвели западных ученых к кредо правового плюрализма: государство не имеет монополии на право, существуют как государственные, так и негосударственные системы права

иобщества. Более того, они могут сосуществовать в одном и том же социальном пространстве или полуавтономном социальном

1Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society. Oxford, 1965; Elias T. O. The Nature of African Customary Law. Manchester, 1956.

74 Часть I. Исследования

поле. Культурные и социальные границы между ними отнюдь не столь отчетливы, как думали ученые-позитивисты XIX – пер- вой половины XX в. Правовая культура и самосознание должны быть признаны не только у юристов и элит общества, но и у его «низов»1. Обычное право имеет свои, местные принципы, которые не следует описывать при помощи устоявшихся европейских юридических понятий, восходящих к римскому праву2.

Концепция правового плюрализма оказалась весьма плодотворной. На ее основе была разработана методика изучения различных форм права и общества, апробированная не только

встранах третьего мира, но и в индустриально развитых регионах, как в обществах без своей государственности и письменного права, так и в обществах, имеющих многовековые традиции государственного строительства и законотворчества, например

вмусульманских странах3.

Особенности правовой культуры кавказских горцев

Мы так подробно остановились на интеллектуальной одиссее концепции правового плюрализма в современной этнографии права для того, чтобы показать, насколько она может быть полезной для исследований на российском Кавказе. Применение этой концепции к кавказским материалам кажется вполне оправданным. Она помогает лучше понять особенности развития социо-

1 См., например: Burbank J. A Question of Dignity: Peasant Legal Culture in Late Imperial Russia // Continuity and Change. 1995. Vol. 10, № 3. P. 391.

2Leach E. R. Custom, Law and Terrorist Violence. P. 23–25.

3Comaroff J. Body of Power. Spirit of Resistance. Chicago, 1985; Macaulay S. Private Government // Law and the Social Sciences / ed. by L. Lipson and S. Wheeler. New York, 1986; Messick B. The Mufti, the Text and the World: Legal Interpretation in Yemen // Man. 1986. Vol. 21, № 102; Legal Pluralism in the Arab World / ed. by B. Dupret, M. Berger, L. al-Zwaini. Cairo, 1999.

С 50-х и вплоть до начала 90-х гг. ХХ в. соционормативной культурой в России и на Кавказе занимались единицы. Немалый вклад в ее изучение на кавказских материалах внес известный советский этнограф М. О. Косвен. Кавказ привлекал его главным образом своей архаикой. В общественном быту и фольклоре кавказских горцев он видел немало «пережитков» первобытности, в частности дуальной социальной организации, мужских союзов, доправовых юридических обычаев1.

Изучение первобытного общества на северокавказских материалах продолжили ученики М. О. Косвена. В 70-е гг. сформировалось целое направление, получившее название потестарнополитической этнографии. Предметом его исследования стали отношения и системы права и власти в первобытных и древних обществах. Термин (от лат. potestas – «власть») был предложен известным советским этнографом Ю. В. Бромлеем2. Проблематику потестарно-политической этнографии во многом определили работы Л. Е. Куббеля3. В рамках этой дисциплины в 70–80-е гг. работали не только этнографы, но и юристы, например А. Б. Венгеров.

С началом перестройки положение в отечественной этнологии резко меняется. Прежние идеологические барьеры пали. Во второй половине 80-х – начале 90-х гг. значительно возрос интерес к обычному и мусульманскому праву. В последнее время понятие «правовой плюрализм» и его синонимы часто появляются в работах зарубежных и отечественных этнологов и историков права. Тематика правового плюрализма стала настолько популярной, что в вузах Москвы и столиц кавказских республик были защищены десятки кандидатских и докторских диссертаций

1Косвен М. О. Преступление и наказание в первобытном обществе. М., 1925; Косвен М. О. Этнография и история Кавказа. М., 1961.

2Бромлей Ю. Опыт типологизации этнических обществ // Советская этнография. 1972. № 5. С. 63; Бромлей Ю. Этнос и этнография. М., 1973. С. 15.

3Куббель Л. Е. Потестарная и политическая этнография // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 241–277.

78 Часть I. Исследования

по обычному праву на Кавказе. В 90-е гг. появилась Лаборатория по изучению грузинского обычного права при научно-координа- ционном центре «Социально-культурные традиции» Академии наук Грузии. Примерно тогда же на юридическом факультете Дагестанского государственного университета в Махачкале был создан Центр правовых исследований.

В то же время при изучении правового плюрализма на Кавказе возник ряд проблем. Методология и даже язык российской и западной этнологии различны. Сегодня современных отечественных­ и западных ученых интересуют разные научные проблемы. Вследствие почти 70-летней замкнутости советской науки многим ученым из стран бывшего социалистического блока сложно понять своих зарубежных коллег. Заимствованные из западной науки понятия нередко бездумно вставляются в старые позитивистские схемы. Постмодернистские идеи парадоксальным образом начинают служить не критике, а оправданию эволюционистского взгляда на право и общество. Отечественные этнологи до сих пор разделяют немало анахроничных сегодня клише, от которых их западные коллеги освободились уже к середине ХХ столетия. В первую очередь это касается представления о «традиционализме» соционормативной культуры народов Кавказа и Дагестана.

Обычное право трактуется большинством отечественных исследователей как несовременное «традиционное право», «позднепервобытные­ патриархальные адаты»1. Причем для доказательства этого положения приводятся материалы XIX в., прое­­ цируемые на современность. У некоторых авторов встречаются

1 Кондрашева А. С. К проблеме соотношения обычноправовых норм и официального законодательства на примере правового развития Кавказа (вторая половина XIX в.) // Обычное право и правовой плюрализм. Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Август 1997 г., Москва. М., 1999. С. 207; Смирнова Я. С., Тайсаева С. К. Поли­ юридизм на Северном Кавказе (вторая половина XIX – ХХ вв.) // Там же. С. 211.

«непереваренные» марксистские понятия вроде «предклассового» и «раннеклассового общества». Вообще анализ правовых норм и институтов часто вырван из конкретного исторического контекста. В духе этой архаизирующей тенденции появившиеся в 1990-е гг. попытки реанимировать институты дореволюционных медиаторских и шариатских судов характеризуются как «возрождение местных традиций»1. Между тем полевые материалы убеждают как раз в обратном: благодаря массовым переселениям

ипоследующим реформам второй половины XIX и особенно ХХ в. обычное право и другие элементы плюралистичной правовой ситуации в регионе необратимо изменились2. «Исламское

иадатное возрождение» конца ХХ в. на самом деле означало формирование в регионе новых постсоветских «традиций».

Кроме того, современные отечественные этнологи склонны абсолютизировать границы между правовыми нормами и институтами, сосуществующими в рамках одного социального поля. Происходит то, что Гриффитс называл «внутренним» адвокатским подходом в условиях «слабого» правового плюрализма3. На практике такой подход оборачивается преувеличением роли одной из составляющих полиюридизма.

Так, сначала в ученых кругах, а затем и среди самих кавказских горцев утвердилось превратное представление о том, что время до Шамиля было «эпохой ‘адата», а его реформы – «эпо- хой шари‘ата». По современным этнографическим описаниям судебных институтов выходит, что после российских реформ 1860-х гг. и в раннее советское время отдельно существовали

1См., например: Гостиева Л. К. Использование миротворческих традиций осетин в современных условиях // Межнациональные конфликты на Кавказе: методика их преодоления. Тезисы докладов международной конференции. Москва, 19–20 января 1995 г. М., 1995. С. 28–29.

2Подробнее об этом см.: Бобровников В. О. Колхозная метаморфоза адата

удагестанских горцев (на примере багулал) // Homo juridicus. 1997. С. 193–199.

3Griffits J. What is Legal Pluralism? P. 43–44.

80 Часть I. Исследования

три типа судов: адатные (словесные и горские), медиаторские и шариатские1. На самом деле анализ записей ‘адатов и делопроизводства сельских судов показывает, что с XVIII в. в регионе­ происходили рецепция норм шари‘ата в местные ‘адаты, постепенное взаимопереплетение принципов ‘адата и шари‘ата и исламизация обычного права. Одни и те же люди входили в состав сельского суда, который разбирал семейно-брачные дела по ‘адату, а уголовные и отчасти поземельные – по шари‘ату. Они же примиряли тяжущиеся кланы и селения. Право и суд на Северном Кавказе полностью не дифференцировались.

Еще одной характерной особенностью постсоветской юридической антропологии на Северном Кавказе является роман- тически-прикладной подход к явлениям правового плюрализма. Следуя принципу К. Маркса, согласно которому общественные науки должны не просто постигать, но и преобразовывать общество, многие современные этнологи пытаются применить свои знания в научно-практических проектах, имеющих своей целью реставрировать «традиционные правовые институты горцев», чтобы укрепить пошатнувшийся правопорядок в регионе. По точному замечанию А. А. Никишенкова, «сложились особые публицистические жанры „воспевания“ традиционной культуры народов, в которых особое место отводится обычному праву...

Не случайно, что в этой публицистической деятельности активное участие принимают этнологи – представители национальной интеллигенции»2.

Вслед за учеными идею развития местных обычаев подхватили и республиканские власти. Однако при этом они обычно не учитывают смену социальных функций местных правовых норм в ходе реформ XIX–XX вв. Ведь такие институты, как кровная месть и ишкиль, из правоохранительных превратились

1См., например: Бабич И. Л. Эволюция правовой культуры адыгов (1860– 1990-е годы). М., 1999. С. 79, 163–165.

2Никишенков А. А. Обычное право и проблемы его библиографии. С. 3.