4.Понятие и виды источников рп.

В юр. лит – ре выражение источник права употребляется в различных смыслах: в смысле источника содержания правовых норм (по содержанию); как способ, форма образования (возникновения) норм права; как источник познания права.

Виды источников РП:

• обычное право-совокупность общеобязательных, опр. правил поведения, которые сложились в Древнем Риме в связи с их неоднократным применением. Обычаи не являются формально определенным источником права, т.к они не зафиксированы ни в одном официальном акте;

• закон-основное воплощение римского писаного права, акты, принятые специально избранными для этих целей лицами (магистратами).(постановление народного собрания, сенатусконсульты, императорские конституции);

• эдикты магистратов-устные объявления магистрата по конкретному вопросу.В РП различали эдикты эдилов, провинциальные эдикты, преторские эдикты;

• деятельность юристов.

5.Обычное право и закон.

Обычное право

В «Институциях» Юстиниана сказано, что право существует либо в записанном виде (jus scriptum), либо в не записанном (jus non scriptum). Писаное право – это закон и др. нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право — это нормы, складывающиеся в самой практике и не имеющие определенной письменной редакции, но при этом защищаемые гос-венной властью.

Если сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания от гос-во, то они остаются простыми обычаями. Если они получают поддержку гос-во, то становятся юр. обычаями и оформляются в виде законов. Само формирование обычаев в Др. Риме является следствием его неоднократного применения. В латинском языке для обозначения неписанных правил существовало несколько понятий, таких как mores majorum — нравы предков, usus — обыкновение, consuetudo —привычка поступать определенным образом. В архаическую эпоху обычаи предков помогали молодому гос-ву формулировать те или иные обязательные правила. Однако, с приобретением большего опыта государство постепенно перешло к самостоятельной выработке норм, которые оказывались более определенными и значительно более эффективными, чем архаичные и зачастую трудно установимые положения обычного права. Со временем область применения обычаев предков в римской правовой системе была сведена к минимуму. Но обычай продолжал оказывать непосредственное воздействие на эту систему еще очень долго — до 319 г. н. э., когда появился императорский указ, содержавший прямой запрет придерживаться обычая, прямо противоречащего закону.

В рамках нормативной сферы обычай выполняет двоякую роль: с одной стороны, «позитивную», а с другой — «негаторную». «Позитивная» функция состоит в том, что благодаря формированию новой поведенческой традиции, делового обыкновения или суд. практики нормативная система прирастает каким-то новым общеобязательным правилом. Негаторная функция. В Риме вместо прямой отмены законов, принятых предками, предпочитали не запускать законодательный механизм по изъятию из области действующего права устаревших норм, а как бы забывали о них. Преторы переставали давать иски, в которых требование основывалось на предписаниях такого закона. Это входило в привычку, складывалась своеобразная процессуальная практика, своего рода «отрицающий» обычай — не применять этот конкретный закон в подобного рода ситуациях. Это и есть desuetudo — правовой обычай в негаторной роли.

Закон (lex)

Обычное право уступало дорогу законам. Законы проходили через народные собрания, следовательно, они имели больший авторитет, чем обычаи. Но в то же время закон применялись очень редко, т. к. они мешали существованию господствующего класса.

В Древнем Риме законом являлось решение комиций - народного собрания того или иного вида (по куриям, центуриям, трибам). Для полной силы закона требовалось содействие трех органов римского гос-во. Такими являлись:

1. Магистрат, имевший право созывать народное собрание (консул, диктатор, претор), должен был сначала выработать письменный проект закона, испрошение закона.

2. Народ, собранный магистратом в комиции, мог принять или отвергнуть проект целиком, но не обсуждал его, так что весь процесс прохождения закона сводился к вопросу магистрата, предлагающего закон, и положительного или отрицательного ответа со стороны народа.

3. Наконец, закон, предложенный магистратом и принятый народом, нуждался в ратификации или одобрении со стороны сената.

Для принятия нового закона требовалось прохождение двух стадий:

1-я стадия: законодательная инициатива и создание законопроекта. Это могли сделать не все граждане Рима и даже не все должностные лица, а только магистрат с империем (консулы, преторы и диктаторы), либо народные трибуны; инициатор разрабатывал письменный проект, который у римлян назывался «испрошением закона», поскольку он не давался народу, а испрашивался у народа; текст законопроекта выставлялся на форуме для всеобщего ознакомления инициатор закона должен был его промульгировать не позднее чем за три недели до народного собрания, на котором предполагалось принять эту рогацию; выставленный на форуме текст был окончательным и никаким изменениям более не подлежал.

2-я стадия: голосование народа по куриям, центуриям либо трибам; рядовые члены народного собрания не могли принимать участие в обсуждении законопроекта; каждый голосующий должен был выразить свое решение предельно четко: либо в форме «как ты испрашиваешь, [пусть так и будет]», либо «стою на старом законе»; другими словами, рогация, предложенная магистратом, либо принималась, либо отвер-

галась, но не изменялась на комициях.

В формуле закона римляне различали три составные части:

1. имена инициаторов закона и вид народного собрания;

2. нормативное предписание, включающее в себя указание на условие его действия и содержание самого правила поведения;

3. последствия нарушения закона.

Эти части закона существуют и ныне как структурные элементы современной правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция).

В зависимости от направляющего действия санкции как гарантии соблюдения закона различались законы:

1. несовершенные - не содержащие в себе санкции;

2. совершенные - санкция которых объявляла недействительным противозаконный акт;

3. менее совершенные - санкция которых указывала на взыскание штрафа при сохранении юридической силы противозаконного акта;

4. более совершенные - санкция которых предусматривала и недействительность противозаконного акта, и взыскание штрафа.

Сенатусконсульты

Первоначально сенатусконсульт представлял собой рекомендацию сената в ответ на запрос или доклад председательствующего магистрата. По определению такой сенатусконсульт не имел силы закона, но сенат в римской республике обладал высоким авторитетом, граничащим с полноценной распорядительной властью. Некоторые сенатусконсульты республиканской эпохи получили широкую известность. Например, сенатусконсульт о вакханалиях — о запрете распутных шествий во время праздника в честь Вакха, справляющегося по иноземному ритуалу.

Особое значение в сфере публичного республиканского права имел senatusconsultum ultimum (дословно «крайний»), в силу которого в случае опасности для гос-во консулам предоставлялись чрезвычайные полномочия. Принятие senatusconsultum ultimum предполагало возможность применения консулами любых мер для того, чтобы взять ситуацию под контроль и пресечь любую общественно-опасную деятельность.

Сенатусконсульты могли издаваться и по поводу частноправовых отношений. Известны случаи, когда какой-нибудь знатный римлянин сенатского сословия, заключив сделку, прямо нарушающую положения того или иного закона, пользуясь своим влиянием мог добиться того, чтобы сенат издал сенатусконсульт, утверждающий силу этой противозаконной сделки. В случае, если это дело доходило до обращения за суд. защитой, претор (или наместник провинции) при решении вопроса о предоставлении иска должен был проявить большую силу воли, чтобы построить иск на требовании закона, а не на сенатусконсульте.

В период Ранней империи значение сената начинает падать, но при этом роль сенатусконсультов, как это ни странно, возрастает. Дело в том, что одной из базовых составляющих власти императора было то, что он председательствовал в сенате, т.е.он был его принцепсом, и именно он теперь чаще всего выступал с инициативой нового сенатского постановления, а то что угодно принцепсу, то имеет силу закона. Со II в. н. э. сенатусконсульты приравниваются к закону.

Со времен принципата сенатусконсульты все чаще издавались для регулирования отдельных аспектов частного права, например, вопросов, связанных с наследованием, с семейным правом и с правом лиц.