gr204

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта

сбенефициаром (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

3.Субъектный состав. Высокая степень гаранта вызывает вопрос об ограничении круга субъектов, которые могут обязываться по не­ зависимой гарантии. Кроме того, в отношениях по гарантии можно усмотреть своего рода онкольный кредит, когда гарант по требованию бенефициара в некотором смысле кредитует принципала. До выпла­ ты суммы по гарантии гарант несет риск предъявления требования и должен организовать свое финансовое положение таким образом, чтобы быть способным к выплате данной суммы. Выдача независи­ мых гарантий по существу представляет собой предпринимательскую деятельность, поскольку независимые гарантии выдаются за плату, часто выраженную в виде процента от суммы гарантии.

Учитывая изложенные соображения, обязательственное право ограничивает круг субъектов, которые могут выступать гарантами в гра­ жданском обороте. Прежде всего это банки и иные кредитные орга­ низации. Будучи профессиональными участниками на финансовом рынке, банки в достаточной степени способны оценить свои риски, а также использовать экономические приемы в нивелировании рисков (например, аналог актуарных расчетов). Кроме того, банки обладают необходимым для данной деятельности капиталом, выдавая незави­ симые гарантии на профессиональной и постоянной основе так же, как ими выдаются кредиты.

Из-за необходимости поддержания конкуренции на рынке с учетом того, что соответствующие риски профессионально могут оценить не только банки, вполне допустимым является участие на стороне гаранта коммерческих организаций. Но обычные граждане в качестве гарантов выступать не вправе, поскольку независимость гарантии налагала бы на них слишком высокий риск.

Каковы последствия нарушения требования закона к субъекту? Как следует рассматривать правоотношения, если независимая гарантия выдается лицом, которое не вправе этого делать? На первый взгляд ответ на эти вопросы лежит на поверхности. Коль скоро закон не до­ пускает (запрещает) выступать определенным лицам в качестве гаран­ тов, то нарушение этого запрета должно повлечь ничтожность или по крайней мере оспоримость данной сделки. Тем самым правопорядок дестимулирует бенефициаров получать такие гарантии и защищает тех субъектов, которые в противоречии с законом обязались по ним. Такое решение теоретически было бы допустимым, но оно игнорирует в целом

не противную праву частную волю стороны обеспечить обязательство должника. Оставляя в стороне случаи, когда сделка по выдаче гаран­ тии была совершена под незаконным влиянием на свободную волю гаранта, следует заключить, что лицо, выдавшее такую гарантию, стре­ милось обеспечить обязательство должника, считая это необходимым, а в подобающих случаях имущественно полезным, выгодным. Если бы это лицо заключило с кредитором договор поручительства, закон не препятствовал бы такой воле сторон΄ы правоотношения.

Содержания независимой гарантии, выданной в соответствии с правилами гражданского законодательства лицом, не имеющим на это право, достаточно для того, чтобы составить правоотношение по поручительству. Обеспечительная цель, которую преследует гарант, также есть. Заинтересованность кредитора на получение обеспече­ ния, как правило, презюмируется. Поэтому обязательственное право может использовать юридическую фикцию, объявив отношения сторон поручительством. Тем самым несоблюдение требования к субъектному составу не влечет столь разрушительного последствия, как недейст­ вительность, и не игнорирует полностью волю стороны, выдавшей гарантию. Ограничение субъектного состава преследовало главным образом цель защиты самого гаранта, с тем чтобы он не принимал на себя слишком рискованного обязательства по независимому обеспе­ чению. Квалификация данного отношения в качестве поручительства примиряет цель законодателя и волю стороны. На отношения сторон распространяются нормы гражданского закона о поручительстве, ко­ торое является акцессорным обеспечением и в достаточной степени защищает интересы лица, предоставившего личное обеспечение.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего параграфа и выдавших независимую гарантию, применяются правила

одоговоре поручительства (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

4.Существенные условия гарантии. Существенные условия всякого обязательства должны составлять минимальный набор положений, при которых обязательство может достигнуть своей цели без негативных последствий неопределенности в правоотношении сторон. Стороны обязательства должны знать, какие действия и каким образом они обязаны совершить, чтобы указанная цель была достигнута, иначе отношения могли бы оказаться настолько неопределенными, что по­ следующий спор между ними было бы невозможно разрешить спра­ ведливо. Независимая гарантия также должна содержать некоторый минимальный набор условий. Какие существенные условия могли бы

считаться достаточными, чтобы устранить неопределенность в отно­ шениях по независимой гарантии?

Обеспечительное отношение по независимой гарантии возникает в определенный момент, поэтому важным обстоятельством является дата выдачи банковской гарантии, которая устраняет неопределен­ ность в случаях несовпадения момента ее физической выдачи гарантом и физическим получением бенефициаром.

Персонализация всех трех субъектов отношений (принципал, бе­ нефициар, гарант) также требует их указания в тексте независимой гарантии. Это устраняет неопределенность по субъектному составу.

Несмотря на то что независимая гарантия относится к неакцес­ сорным способам обеспечения, функционально она имеет обеспечи­ тельную цель и не превращается в безусловное обязательство платить по требованию бенефициара. Поэтому в гарантии должно указываться основное обязательство, в обеспечение которого она выдана. В этом проявляется относительная независимость гарантии, ибо абсолютного отрыва от главного обязательства все же не происходит.

Обязательство гаранта сводится к выплате определенной денежной суммы, и в отличие от правоотношения в акцессорном поручительстве гарант не несет ответственности в том же объеме, что и должник. По­ следнее правило нельзя принять для гарантии, поскольку это повлекло бы те последствия, которых законодатель стремился избежать, уста­ навливая независимое обеспечение: исключить в отношениях между

гарантом и бенефициаром споры о деталях правоотношений по главному обязательству. Поэтому в независимой гарантии должны содержаться сумма обязательства гаранта или порядок ее определения, который можно было бы использовать объективно образом для расчета суммы.

Так же как и при любом личном обеспечении, последнее не может

существовать неопределенно продолжительное время. Гарант должен точно знать, после какого времени он становится свободным от обяза­ тельства и может высвободить сумму финансового бремени от данного обязательства. Точно так же и бенефициар нуждается в определенности по сроку, за пределом которого он теряет обеспечение и в пределах которого он вправе на него рассчитывать. Поэтому в независимой гарантии должен содержаться срок ее действия.

Независимая гарантия может выдаваться в обеспечение различ­ ных обязательственных рисков и законных интересов бенефициара. Некоторая оторванность (независимость) гарантии от основного обя­ зательства делает в известной мере неопределенными те обстоятель-

ства, которые определяют обязанность гаранта произвести выплату

по гарантии (гарантийные случаи). Чтобы стороны точно знали, при каких обстоятельствах такая выплата должна производиться, в тексте

банковской гарантии должны определяться обстоятельства, при на­ ступлении которых выплачивается сумма по гарантии.

Независимость гарантии не разрывает полностью ее связи с ос­ новным обязательством. В отношениях между принципалом и бене­ фициаром могут происходить различные изменения, которые влекут как увеличение риска бенефициара, так и, напротив, его уменьшение. Изменение риска может происходить и с течением времени, т.е. с на­ ступлением тех или иных сроков. Поскольку сумма гарантии обычно определяет финансовые затраты принципала на «поддержание» га­ рантии, он может быть заинтересован в уменьшении суммы по бан­ ковской гарантии, например, в связи с уменьшением его долга перед бенефициаром. Последний же может быть заинтересован в увеличении суммы по гарантии в случае увеличения соответствующих рисков или обязательств принципала перед ним. Поэтому в гарантии может указы­ ваться, что сумма банковской гарантии увеличивается или уменьшается в зависимости от наступления тех или иных названных в тексте гаран­ тии обстоятельств или наступления определенного в гарантии срока. Это условие о «плавающей» сумме гарантии не является обязательным (не является существенным условием), поскольку его отсутствие будет означать, что сумма, обозначенная в тексте гарантии, является твердой, т.е. неизменной.

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена

сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока

или определенного события (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

5. Предоставление в виде ценных бумаг и родовых вещей. Обязатель­ ство гаранта является денежным, поскольку обеспечение, выраженное в деньгах, проще всего соотнести с убытками кредитора, а денежный эквивалент не полученных кредитором выгод служит универсальным уравнителем.

Особенность некоторых отношений может вызывать интерес кредитора в получении от гаранта не денег, а иных ценностей, в особенности

таких, как некоторые ценные бумаги (акции, облигации), или вещей, определенных родовыми признаками. В связи с этим возникает вопрос, следует ли для такого рода отношений вырабатывать в обязательст­ венном праве специальный вид обеспечения, сформулировав для него особые правила регулирования?

При ближайшем рассмотрении оказывается, что в этом нет необ­ ходимости, поскольку общие нормы о независимой гарантии в целом вполне пригодны для регулирования правоотношений по независимой гарантии и в том случае, когда обязательство гаранта заключается не в выплате денежной суммы, а в передаче акций, облигаций, вещей, определенных родовыми признаками (неденежная гарантия). В этом случае подлежат применению все правила о независимой денежной гарантии, если только существо отношения, предопределенное ха­ рактером объекта, не диктует необходимость адаптации правил под соответствующий объект.

Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

§14. Независимость гарантии от иных обязательств (370)

1.Независимость гарантии. Большинство способов обеспечения исполнения обязательств относятся к акцессорному обеспечению. Акцессорность проявляется в различных аспектах, но ее главная чер­ та заключается в зависимости от основного обязательства. Если по основному обязательству у должника имеются какие-либо возраже­ ния, они могут быть противопоставлены кредитору и по дополнитель­ ному обеспечительному обязательству; если основное обязательство недействительно, должник по дополнительному обязательству обес­ печивает только возврат полученного по основному обязательству имущества; если основное обязательство прекратилось, дополни­ тельное обязательство тоже, как правило, прекращается. Зависимость

придаточного обязательства от основного обязательства является

естественным, функциональным свойством акцессорных (обеспечительных) обязательств. Цель последних предопределена наличием главного обязательства, без основного обязательства обеспечительное отношение не имеет предмета. Поэтому независимость обеспечительного обязательства если и может иметь место, то исключительно как искусственное его качество, которым особый подвид личного обеспечения снабжается законодателем для достижения еще одной практической цели.

В самом общем виде эта практическая цель заключается в доставле­ нии участникам оборота (в основном предпринимательского сектора) такого надежного способа обеспечения, который максимально снимал

бы юридические риски оспаривания обеспечения, его прекращения, от­ каза в удовлетворении требований кредитора и другой дисфункции обеспечительного эффекта. Этого можно достичь, если провозгласить независимость гарантии от основного обязательства между бенефици­ аром и принципалом (основание треугольника), от отношений между принципалом и гарантом (правая сторона треугольника), а также от иных каких-либо обязательств, даже если они и были названы в самом тексте гарантии.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других

обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ).

2. Запрет возражений. Все большее усложнение экономического вза­ имодействия субъектов гражданского оборота, особенно в предприни­ мательских отношениях, приводит к ситуации, что между кредитором и должником возникает такое правоотношение, которое осложнено множеством фактических деталей, нюансов; состояние их взаимных требований и обязанностей характеризуется множественными свя­ зями, продолжительностью по времени, в течение которого сторо­ ны совершают ряд действий, влияющих на их права и обязанности. Вследствие этого возникает высокий риск наличия у должника тех или иных возражений по отношению к требованию кредитора. Если бы эти возражения могли бы выдвигаться гарантом кредитору, то это вовлекало бы его в длительный и сложный спор относительно тех или иных деталей отношений между кредитором и должником по основному обязательству. Все это время кредитор не получал бы удов­ летворения по своему требованию, которое он считал обоснованным. Чтобы нивелировать этот риск, правопорядок может предложить кре­ дитору такой вид обеспечения, по которому кредитор получает удов­ летворение за счет третьего лица относительно быстро, а возможные возражения должника рассматриваются в их отношениях отдельно, за рамками обеспечительного отношения между кредитором и лицом, предоставившим обеспечение. Таким образом, риск спора о надле-

жащем исполнении временно снимается с кредитора и переносится на

должника, на него же переносятся издержки инициации такого спора.

Если же должник полагает требования кредитора необоснованными и имеет какие-либо возражения против них, его интерес защищен

торые принципал перестал осуществлять. Это обстоятельство не может быть противопоставлено гарантом требованию бенефициара о выплате суммы по гарантии.

Таким образом, все возражения гаранта по общему правилу ограни­ чиваются левой стороной треугольника обязательственных отношений, т.е. самой гарантией. Если гарант намерен иметь в своем арсенале те или иные возражения, основанные на соответствующих обстоятельст­ вах, последние должны быть указаны в самом тексте гарантии. Вступая в отношения с принципалом, бенефициар может оценить свои риски, связанные с наличием у гаранта тех или иных возражений.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении

независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

3. Запрет зачета. Ограничения гаранта в использовании возражений, основанных на отношениях бенефициара с принципалом, легко можно было бы обойти, если бы гарант получил право на зачет по уступлен­ ным ему принципалом требованиям к бенефициару.

Обоснованное ожидание бенефициара получения суммы по га­ рантии останавливалось бы встречным требованием гаранта, которое он получил по уступке от принципала. Поэтому обязательственное право в исключение из принципа свободы договора должно остано­ вить такой обходной маневр, если только бенефициар не согласится на такую уступку.

Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

§15. Отзыв и изменение независимой гарантии (371)

1.Диспозитивная безотзывность. Выдача независимой гарантии вле­ чет возникновение обязательства гаранта перед бенефициаром. Ясно, что кредитор заинтересован в наличии у него обеспечения исполнения обязательства должником, поэтому если бы гарантию можно было бы отозвать или изменить в одностороннем порядке, интересы кредитора (бенефициара) серьезно пострадали бы.

По общему правилу (ст. 310 ГК РФ) односторонний отказ или од­ ностороннее изменение обязательства не допускается (см. § 4 гл. 2 пособия). Нет никаких причин не распространить этот принцип и на

обязательство, возникающее из независимой гарантии между бене­ фициаром и гарантом.

Между тем стороны и главным образом бенефициар могут согласиться на односторонний отказ, а скорее на одностороннее изменение

гарантии. Например, обеспечительный интерес кредитора (бенефи­ циара) может изменяться в объеме в случаях частичного исполнения обязательства должником (принципалом), поэтому в гарантии может быть предусмотрен механизм, позволяющий уменьшать сумму, опре­ деляющую объем обязательства гаранта по мере исполнения обеспе­ ченного ею обязательства принципала. Гарант также может огово­ рить для себя условия, снижающие его риски, придав гарантии по ее условиям признаки, похожие на акцессорность. Например, допустимо

установить, что гарантия может быть отозвана гарантом, если сделка, из которой возникло обеспечиваемое ею обязательство, признается недействительной судом.

Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом,

если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

2. Форма отзыва. Если условия гарантии допускают ее отзыв или изменение, то возникает вопрос: в какой форме это может быть сде­ лано? В гражданском праве вообще, и в обязательственном праве в частности, достаточно распространенным является подход о един­ стве, или неизменности, формы, в которую облекается изменение или отмена прежнего так или иначе зафиксированного между сторонами отношения.

Коль скоро для установления соответствующего правоотношения признана целесообразной та или иная форма, то и для изменения этого отношения по общему правилу логично прибегнуть к той же форме. Поэтому для отзыва независимой гарантии и для ее изменения должна использоваться письменная форма сделки. Технически для измене­ ния гарантии могут использоваться два способа: прежний документ заменяется на новый или выдается новый документ, в котором зафик­ сировано содержание изменения условий первоначальной гарантии. В самой гарантии может предусматриваться иная форма ее отзыва или изменения.

В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение произ-

водится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией (п. 2 ст. 371 ГК РФ).

3. Отзыв гарантии с согласия бенефициара. Независимая гарантия выдается в интересах бенефициара, поэтому ее отзыв или изменение гарантом могут быть поставлены под условие получения его согласия, если это предусмотрено гарантией. Тем самым отношения сторон

по гарантии приобретают большую гибкость: отзыв или изменение гарантии не запрещаются вовсе, но ставятся в зависимость от воли заинтересованного в ней лица.

Гарант инициирует отзыв или изменение гарантии, а бенефициар может дать или не дать на это согласие. Если бенефициар согласен на соответствующие отзыв или изменение гарантии, то направляет свое согласие гаранту, и с момента его получения гарантом гарантия считается отозванной или измененной.

Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения

гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ).

4. Права принципала при изменении гарантии. Если первоначальные условия гарантии, исходя из договоренностей с бенефициаром, обычно определяются по просьбе принципала, то последующие изменения условий гарантии могут происходить и без его участия, между гаран­ том и бенефициаром. Если рассматривать этот вопрос схематически, то изменения на левой стороне треугольника не должны затрагивать права и обязанности принципала, расположенные на правой стороне треугольника.

Например, теоретически гарант и бенефициар могут договориться об изменении суммы независимой гарантии, хотя на практике это маловероятно, но в любом случае если принципал не дал в последующем своего

согласия на соответствующие изменения, они не могут затрагивать его прав и обязанностей. Это соответствует общему принципу, закреплен­ ному в п. 3 ст. 308 ГК РФ (см. п. 3 § 3 гл. 1 пособия).

Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если

он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ).

§16. Передача прав по независимой гарантии (372)

1.Диспозитивная недопустимость уступки и запрет изолированной уступки. Имущественные интересы гаранта в значительной степени зависят от лица, обязанного по возмещению выплат, произведенных гарантом по независимой гарантии, и по уплате вознаграждения за ее выдачу, т.е. от принципала. Договариваясь с принципалом о выдаче гарантии, гарант оценивает свои риски в зависимости от субъекта на стороне принципала, его платежеспособности, сферы деятельности, предыдущей практики в их взаимоотношениях, его репутации и т.п. Именно этот субъект в тройственном правоотношении (треугольнике