domesticimplementationihl

Как уже было сказано выше, МГП является сводом норм, предназначенных для защиты лиц, которые не участвуют или более не участвуют в военных действиях, а также для ограничения методов и средств ведения войны. Кроме того, в нем устанавливаются механизмы, обеспечивающие соблюдение норм этой отрасли права. Среди них особое значение имеют те нормы, которые предусматривают предупреждение серьезных нарушений и, если это необходимо, наказание за их совершение. Основная ответственность за их выполнение лежит на государствах.

В соответствии с МГП преступники несут индивидуальную ответственность за совершение серьезных нарушений; они должны преследоваться в судебном порядке и понести наказание. Четыре Женевские конвенции 1949 г.

(ЖК I–IV), Дополнительный протокол I 1977 г. (ДП I) и другие договоры устанавливают четкие обязательства государств-участников в отношении судебного преследования лиц за совершение серьезных нарушений норм МГП во время вооруженного конфликта. Характер и объем этих обязательств отличаются в различных договорах. Однако существует целый ряд вопросов, которые необходимо рассмотреть для обеспечения эффективного судебного преследования на национальном уровне. К ним относятся уголовное судопроизводство, способы включения санкций

внациональное право, срок давности, формы индивидуальной уголовной ответственности и виды ответственности, как например, ответственность вышестоящего начальства, и сотрудничество и взаимопомощь государств

ввопросах уголовного преследования.

Материальное и процедурное право каждого государства, а также его судебная система в целом должны давать возможность для судебного преследования лиц, обвиняемых в совершении серьезных нарушений МГП. В практике государств обычно нет особой процедуры для судебного преследования лиц, совершивших преступления в соответствии с международным правом. Судебное преследование и вынесение приговора обычно осуществляются

всоответствии со стандартной процедурой, принятой

всудах — военных, гражданских или и тех, и других.

Возбуждение преследования

Серьезные нарушения МГП могут совершаться лицами из состава вооруженных сил или другими лицами, на национальной территории или за ее пределами, в ходе международного или немеждународного конфликта. Органы власти, планирующие осуществить судебное преследование лица, обвиняемого в совершении таких преступлений, должны предварительно рассмотреть ряд вопросов. Прежде всего необходимо определить, является ли вменяемое в вину деяние уголовным правонарушением в соответствии с национальным правом и компетентны ли национальные суды рассматривать такие дела. Вопрос о юрисдикции имеет особое значение, если речь идет о преступлениях, совершенных за пределами национальной территории, для рассмотрения которых в законодательстве должно быть предусмотрено особое основание для юрисдикции, включая универсальную юрисдикцию (см. ниже, раздел 9, касающийся оснований для юрисдикции).

Затем следует решить вопрос о целесообразности возбуждения уголовного преследования. Основным фактором при вынесении такого решения должно быть качество собранных доказательств. Если обвиняемый является лицом из состава вооруженных сил, необходимо решить, какое право применимо (военное или общее уголовное) и какой суд должен рассматривать дело. Независимость органа, которому поручается вести судебное преследование, — крайне важный фактор для обеспечения эффективности системы пресечения серьезных нарушений МГП. Например, в некоторых государствах для судебного преследования за такие нарушения необходимо получить одобрение исполнительной власти. Чтобы преодолеть возможное бездействие со стороны правительства, например по причинам политической целесообразности; критерии для возбуждения уголовного преследования и (или) отказа в этом должны быть четко изложены в национальном законодательстве. И наконец важно, чтобы жертвы таких нарушений имели прямой и беспрепятственный доступ к правосудию.

Выбор компетентного судебного органа

В международном праве нет указаний относительно выбора компетентного суда. В то время как на национальном уровне создание особых трибуналов, как правило, противоречит требованию обеспечить беспристрастный и надлежащим образом учрежденный суд, предоставление полномочий военным или гражданским судам в случае нарушений МГП остается на усмотрении каждого государства. Нельзя заявить a priori, что, как правило, одно решение лучше другого. Для пресечения серьезных нарушений МГП (военных преступлений) законодатели на национальном уровне должны помнить о следующем:

•военныепреступлениямогутсовершатьсянетольколицами из состава вооруженных сил, но и гражданскими лицами;

•судебное преследование может осуществляться в мирное время, а также во время войны;

•может потребоваться проведение расследования за границей или международное судебное сотрудничество в делах, при рассмотрении которых применяется принцип универсальной юрисдикции, или если выносится решение, в отношении направленного за границу воинского контингента данного государства.

Решения могут зависеть от взаимосвязи между военным и общим уголовным правом и между военной и гражданской властями в рамках организации государства.

Сбор и оценка доказательств

Судебные процессы в отношении преступлений, совершенных за границей, ставят особые проблемы, связанные со сбором доказательств и правом защиты исследовать их. Важно рассмотреть эти вопросы и, в случае необходимости, предусмотреть положения относительно соответствующих процедур, таких как принятие показаний, записанных на видео, или исполнение судебных поручений за границей, и использовать соглашения о международном судебном сотрудничестве.

Для того чтобы установить вину обвиняемого в делах о военных преступлениях, необходимо продемонстрировать среди прочего, что деяние имело место в ходе вооруженного конфликта или в связи с ним. Поэтому часто в национальном законодательстве указывается, какие органы уполномочены квалифицировать ситуацию в качестве вооруженного конфликта. Кроме того, жертвам должно быть разрешено активно участвовать в процессе. Они, в случае необходимости, должны пользоваться такой же защитой, как обвиняемые и свидетели. Это оправдано в ситуациях, когда им может угрожать месть с чьей-либо стороны. И наконец, в ходе уголовного судопроизводства следует принимать во внимание необходимость обеспечить сохранность военной тайны и национальную безопасность, но конфиденциальность не должна использоваться с единственной целью помешать судебному преследованию. Если необходимо, процесс может проходить в закрытом заседании.

У законодателя есть несколько способов инкорпорировать серьезные нарушения МГП в национальное уголовное законодательство и сделать их предметом рассмотрения в национальном праве.

Первый способ заключается в применении существующего военного или общего национального уголовного права. При этом подходе предполагается, что национальное уголовное право предусматривает достаточные санкции за серьезные нарушения МГП и поэтому нет необходимости вводить в него новые преступления. Исходя из признания того факта, что международное право имеет преимущественную силу по сравнению с национальным правом, национальное законодательство следует толковать в соответствии с положениями международного права, которое обязательно для соответствующего государства, и все пробелы в праве должны быть ликвидированы.

Преимущество:

•Современные уголовные кодексы предусматривают наказания за целый ряд преступлений, включая серьезные нарушения таких основных прав человека, как право на жизнь, здоровье, психическую и физическую неприкосновенность, личную свободу и имущество.

Недостатки:

•Преступления в соответствии с национальным уголовным правом очень приблизительно соответствуют преступному поведению, характерному для вооруженных конфликтов.

•Процедуры и условия, в соответствии с которыми преступники могут быть наказаны согласно национальному уголовному законодательству, не всегда соответствуют требованиям МГП.

•Наказания, предусматриваемые существующим правом, могут не соответствовать тяжести преступлений, о которых идет речь.

Второй способ направлен на криминализацию серьезных нарушений МГП на национальном уровне посредством общей ссылки на соответствующие положения МГП, международное право в целом или на законы и обычаи войны (обычное право) и включения шкалы наказаний.

Преимущества:

•Эта возможность проста и экономична. Все нарушения МГП становятся наказуемыми благодаря ссылке на соответствующие инструменты и, в соответствующих случаях, на обычное право.

•Не требуется принимать никакого нового законодательства, если договоры изменяются или новые обязательства возникают для государства, которое становится участником нового договора.

Недостатки:

•Криминализация общей ссылкой может оказаться недостаточной ввиду принципа законности, особенно потому, что этот метод не дает возможности дифференцировать наказания в соответствии с тяжестью деяния, если только это не оставляется на усмотрение судьи, применяющего строгие критерии, установленные законом.

•Это требует от судьи национального суда разъяснения и толкования закона в свете положений международного права, что оставляет судебной власти значительное пространство для маневра; задача не становится легче в силу того факта, что определения военных преступлений, содержащиеся в международных инструментах, могут точно не соответствовать формулировкам, обычно используемым в национальном законодательстве.

Третий способ заключается в том, что в национальном законодательстве предусматриваются конкретные преступления, соответствующие тем, которые установлены в международных договорах. Это можно сделать разными путями, в частности:

•включив в национальное законодательство полный перечень преступлений, с использованием формулировок, идентичных формулировкам в договорах, и устанавливая наказания, применимые в случае либо каждого отдельного правонарушения, либо категории нарушений; или

•приводя отдельно в национальном законодательстве новые определения типов поведения, составляющего преступления.

Преимущества:

•Если эти преступления имеют отдельное определение в национальном уголовном праве, нарушение договора становится наказуемым, даже если соответствующий договор не был ратифицирован государством, осуществляющим судебное преследование.

•Что касается обвиняемого, то конкретная криминализация лучше обеспечивает соблюдение принципа законности, поскольку она четко и предсказуемо устанавливает, какие типы поведения считаются преступными и подлежат наказанию.

•Это облегчает работу тех, кто применяет право, частично освобождая их от зачастую трудной задачи исследования и толкования международного права.

Недостатки:

•Конкретная криминализация является серьезной задачей для законодателя, требуя значительных усилий при проведении исследования и составлении формулировок; она может вызвать необходимость серьезного пересмотра существующего уголовного законодательства.

•Если криминализация является очень подробной и конкретной, она не может быть достаточно гибкой, а это нужно для включения изменений в международном праве, происходящих в более позднее время.

И наконец, используя четвертый способ, национальные власти могут принять смешанный подход, в котором криминализация путем общей ссылки сочетается с четкой и конкретной криминализацией отдельных серьезных преступлений. В этом случае общая ссылка имеет остаточный характер, в том смысле, что она касается фактов, которые не нашли отражения в конкретной криминализации и не подлежат наказанию (в соответствии с принципом lex specialis derogate lege generali). Сочетание общей и конкретной криминализации может, кроме того, дополняться применением других положений общего уголовного права.

Преимущества:

•В зависимости от различных форм, которые он может принимать, этот метод дает возможность в полном объеме и с необходимой дифференциацией выполнить договорные обязательства, касающиеся пресечения нарушений МГП.

Недостатки:

•При применении этого метода судья должен быть в состоянии одновременно толковать положения как национального, так и международного права.

Различные описанные выше способы, особенно способы со 2-го по 4-й, обычно принимают форму:

•специального, автономного и отдельного от уголовного кодекса закона; или

•дополнения, внесенного в существующее уголовное законодательство (обычные уголовные кодексы или военные уголовные кодексы, или и в те, и в другие).

Если в одной части законодательства положения о преступлениях и общих принципах уголовного права сочетаются с конкретными требованиями международного уголовного права, это, конечно, облегчает работу юристов-практиков в тех государствах, в которых может использоваться такой нормоустановительный метод. Однако специальный автономный закон, принятый государством отдельно от уголовного кодекса, не всегда удачно вписывается в структуру законодательной системы в том, что касается вопросов уголовного права. Более того, это противоречит существующей в некоторых странах тенденции объединять положения уголовного права, насколько это возможно, в едином своде норм.

Метод включения преступлений в существующее законодательство обязывает законодателя определить форму инкорпорирования (конкретный раздел или глава, дополнения к существующим преступлениям и т.д.), более того, он ставит перед ним вопрос о том, куда наказуемые преступления должны быть помещены в национальном праве — в общее уголовное право или в военное уголовное право. Поскольку лица, несущие ответственность за нарушения МГП, могут быть либо военнослужащими, либо гражданскими лицами, некоторые государства включили соответствующие положения как в общее уголовное право, так и в военное уголовное право, или же они расширили один из этих сводов правовых норм так, чтобы он относился как к лицам из состава вооруженных сил, так и к гражданским лицам. Принимая во внимание тот факт, что уголовные законодательные системы и взаимосвязь между общим уголовным правом и военным уголовным правом сильно различаются в разных странах, трудно отдать предпочтение какому-либо из вариантов теоретически. Важно не допустить того, чтобы выбор привел к вакууму в юрисдикции in personam.

И, наконец, в странах с традицией англосаксонского права санкции за серьезные нарушения МГП часто предусмотрены в основном законодательстве, посредством которого выполняется договор в рамках национальной правовой системы (например, в Акте о Женевских конвенциях). В таком законодательстве обычно определяется материальная сфера применения положений о преступлениях и юрисдикция, в рамках которой они находятся.