82

(наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя (ст. 1241 ГК РФ).

Для правильного применения ст. 180 УК РФ важно знать, что возможно использование товарного знака без согласия правообладателя. В соответствии со ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Пре-

кращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак. Следовательно, с момента прекращения правовой охраны товарного знака его использование не является незаконным.

Исключительное право на товарный знак(как и исключительные права на объекты авторских и смежных прав) имеет срочный характер. Исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен на 10 лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия этого права. Продле-

ние срока действия исключительного права на товарный знак -воз можно неограниченное число раз (ст. 1491 ГК РФ).

Следует иметь в виду, что согласно ст. 1514 ГК РФ возможно прекращение правовой охраны товарного знака:

1)в связи с истечением срока действия исключительного права на товарный знак;

2)на основании решения суда о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака в связи с использованием этого знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками;

3)на основании решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием;

4)на основании решения федерального органа исполнительной вла-

сти по интеллектуальной собственности о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае прекращения юридического лица - правообладателя или прекращения предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя - правообладателя;

5) в случае отказа правообладателя от права на товарный знак;

83

6) на основании принятого по заявлению заинтересованного лица решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае его превращения в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида.

Правовая охрана общеизвестного товарного знака прекращается по основаниям, предусмотренным п/п. 3-6 п. 1 ст. 1514 ГК РФ, а также по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае утраты общеизвестным -то варным знаком признаков, установленных для общеизвестных товарных знаков (п. 1 ст. 1508 ГК РФ).

При переходе исключительного права на товарный знак безза ключения договора с правообладателем(ст. 1241 ГК РФ) правовая охрана товарного знака может быть прекращена по решению суда по иску заинтересованного лица, если будет доказано, что такой переход вводит потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Прекращение правовой охраны товарного знака означает прекращение исключительного права на этот товарный знак.

Таким образом, незаконным использованием товарного знака не являются случаи его использования по истечении срока действия исключительного права на товарный знак или после прекращения правовой охраны исключительного права на товарный знак.

Незаконным является использование товарного знака или сходных с товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров без разрешения правообладателя, а также если не пре-

кращена правовая охрана исключительного права на товарный знак или не истек срок действия такого права.

Статья 1519 ГК РФ устанавливает порядок осуществления исключительных прав на наименование места происхождения. В ней сказано, что правообладателю принадлежит исключительное право - ис пользования наименования места происхождения товара.

Использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования, в частности:

- на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на

84

территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

-на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот;

-в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

-в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара(незаконное использование наименования места происхождения товара).

Распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования этого наименования, не допускается.

Необходимо сказать, что наименование места происхождения товара охраняется в течение всего времени существования возможности производить товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и(или) людскими факторами (п. 1 ст. 1521 ГК РФ). В соответствии со ст. 1536 ГК РФ правовая охрана наименования места происхождения товара прекращается в случае:

-исчезновения характерных для данного географического объекта условий и невозможности производить товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре наименований в отношении данного наименования места происхождения товара;

-утраты иностранным юридическим лицом, иностранным гражданином или лицом без гражданства права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара.

Действие свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара прекращается в случае:

85

-утраты товаром, производимым обладателем свидетельства, особых свойств, указанных в Государственном реестре наименований

вотношении данного наименования места происхождения товара;

-прекращения правовой охраны наименования места происхождения товара;

-ликвидации юридического лица или прекращения предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя– обладателей свидетельства;

-истечения срока действия свидетельства;

-подачи обладателем свидетельства соответствующего заявления

вфедеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Правовая охрана наименования места происхождения товара и действие свидетельства об исключительном праве на такое наименование прекращаются на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Таким образом, незаконным использованием наименования места происхождения является использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, совершенное в течение срока правовой охраны наименования места происхождения. В отличие от незаконного использования товарного знака и знака обслуживания в данном случае не имеет значения, есть ли на это согласие лиц, имеющих исключительное право на наименования места происхождения.

Под использованием предупредительной маркировки следует понимать изображение такой маркировки на товарах и(или) на упаковках, а также ее применение в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации. Предупредительная маркировка может быть поставлена правообладателем рядом

стоварным знаком, она используется для указания на то, что применяемое на соответствующем товаре обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации.

Предупредительная маркировка также может быть поставлена рядом с наименованием места происхождения товара. В этом случае она служит указанием на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в Российской Федерации.

86

Под незаконным использованием предупредительной маркировки в ч. 2 ст. 180 УК РФ понимается ее использование в отношении товарного знака или места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации.

Уголовная ответственность по ст. 180 УК РФ наступает в случае, если предусмотренные в данной норме деяния совершены неоднократно или причинили крупный ущерб.

Всоответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 неоднократность по смыслу ч. 1 ст. 180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное

использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара.

Применительно к ч. 2 ст. 180 УК РФ неоднократным признается совершение два и более раза незаконного использования предупредительной маркировки в отношении товарного знака или наименования места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации.

Вподобных случаях состав преступления является формальным, преступление следует считать оконченным с момента, когда незаконные действия были совершены два и более раз.

Всоответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ ущерб, причиненный деяниями, указанными в ст. 180 УК РФ, считается крупным, если он превышает 250 тыс. руб. В этом случае состав незаконного использования товарного знака следует считать материальным, так как преступление признается оконченным только в случае наступления общественно опасных последствий.

Анализ признаков объективной стороны незаконного использования товарного знака свидетельствует о том, что их содержание отли-

чается от объективной стороны нарушения авторских и смежных прав. Во-первых, хотя объекты авторских и смежных прав, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования места происхождения товара являются разновидностью интеллектуальной собственности, порядок осуществления интеллектуальных прав на данные результаты интеллектуальной деятельности неодинаков. Поэтому схожий по формулировке признак «незаконное использование» (ч. 2 ст. 146 и

87

ч. 1 ст. 180 УК РФ) имеет отличия с содержательной стороны. Вовторых, незаконное использование товарного знака может быть материальным составом, для которого обязателен признак крупного ущерба. В составе нарушения авторских и смежных прав, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, криминообразующим признаком является крупный размер, а не ущерб. Причем крупный ущерб в ст. 180 УК РФ

икрупный размер в ст. 146 УК РФ имеют разную величину (250 тыс.

и50 тыс. руб. соответственно). В-третьих, состав незаконного использования объектов авторского права и смежных прав не предусматривает признака неоднократности.

Субъективная сторона незаконного использования товарного знака включает умышленную вину. В случаях незаконного использования товарного знака, совершенного неоднократно, умысел может быть только прямой. Преступление, предусмотренное ст. 180 УК РФ, повлекшее крупный ущерб, может быть совершено как с прямым, так

ис косвенным умыслом. Как видно, субъективная сторона этого посягательства отличается от состава нарушения авторских и смежных прав, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, для которого характерен только прямой умысел.

Субъект незаконного использования товарного знака такой , же как субъект нарушения авторских и смежных прав, – это физическое, вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

§ 3. Отграничение нарушения авторских и смежных прав от иных преступлений и административных правонарушений

Правоприменительная практика свидетельствует о необходимости отграничения нарушения авторских и смежных прав от некоторых иных преступлений. В частности, в определенных случаях может возникнуть вопрос об отличии нарушения авторских и смежных прав и хищений, например в форме кражи (ст. 158 УК РФ), мошенничества (ст. 159 УК Р), присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ), к примеру в случае хищения у автора рукописи литературного произведения.

В соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

88

Главными признаками, позволяющими отграничить хищения и нарушение авторских и смежных прав, является объект и предмет преступления.

Исходя из положения норм об ответственности за хищения в структуре уголовного законодательства, можно сделать вывод о том, что их родовым объектом являются общественные отношения в сфере экономики, видовым и непосредственным объектом являются общественные отношения собственности.

Предметом хищения является чужое имущество. В уголовном праве чужим имуществом признается вещь материального мира, обладающая стоимостью, в которой овеществлен труд человека и на которую у виновного лица нет юридических прав. На основе данного понятия можно выделить четыре признака чужого имущества: материальный (физический); экономический; социальный; юридический.

Материальный признак чужого имущества состоит в том, что имуществом могут признаваться предметы материального мира, обладающие вещными признаками(длиной, высотой, шириной, весом, объемом и т.п.).

Экономический признак означает то, что имущество всегда имеет стоимость, т.е. имеет эквивалент в денежном выражении.

Социальный признак имущества характеризуется тем, что имуществом может быть признана вещь, в которой овеществлен труд человека – соответствующий предмет создан руками человека(например, строительство дома) либо в этот предмет иным образом вложен человеческий труд (в частности, уход за домашним животным).

Юридический признак чужого имущества свидетельствует о том, что лицо, которое осуществляет изъятие или обращение имущества, не имеет на него юридических прав, т.е. данное имущество по отношению к виновному является чужим.

Если сопоставить признаки предмета в составах хищения и нарушения авторских и смежных прав, то можно прийти к выводу, что объекты авторских и смежных прав не обладают материальным признаком. К примеру, произведение науки, искусства или литературы может содержаться на каком-либо материальном носителе– бумаге, электронном носителе в виде диска, дискеты и т.п., однако в случае нарушения авторских и смежных прав для виновного представляет интерес не сам материальный носитель, а результаты интеллектуальной деятельности, которые содержатся на нем. В связи с этим незаконное завладение рукописью литературного произведения с последующим незаконным использованием этого произведения следует

89

квалифицировать как нарушения авторских и смежных прав по ст. 146 УК РФ, а не по статьям об ответственности за хищения.

Следует также отметить, что в некоторых случаях применение ст. 146 УК РФ сопровождается квалификацией по совокупности с иными статьями УК РФ. Незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта возможны в процессе незаконной предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 171 УК РФ под незаконным предпринимательством понимается осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Родовым объектом данного преступления являются общественные отношения в сфере экономики, его видовым объектом являются общественные отношения в сфере экономической деятельности. Непосредственным объектом незаконного предпринимательства является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Его объективная сторона охватывает пять форм общественно опасного деяния:

-осуществление предпринимательской деятельности без регистрации;

-осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации;

-представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

-осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

-осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

90

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном рее-

стре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой -дея тельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной(например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения(лицензии).

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия(если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Криминообразующими признаками этого состава преступления является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо совершение незаконного предпринимательства с извлечением дохода в крупном размере.

92

сти, биржевой деятельности, нотариальной деятельности, деятельности кредитных организаций) установлен специальными законодательными и иными нормативными актами, регулирующими конкретную сферу общественных отношений - банковскую деятельность, образование, нотариат и др61.

Исходя из этого, использование результатов интеллектуальной деятельности, включая объекты авторских и смежных прав, относится к деятельности, требующей получения лицензии. Однако порядок ее получения определен в самостоятельном законодательном актечас- ти IV ГК РФ.

В соответствии со ст. 1235 ГК РФ для получения права использования результата интеллектуальной деятельности необходимо заключение лицензионного договора. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации(лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне(лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Таким образом, осуществление деятельности, связанной с использованием результатов интеллектуальной деятельности при отсутствии лицензионного договора, когда его получение является обязательным, либо с нарушением условий лицензионного договора следует рассматривать как форму незаконного предпринимательства.

О том, как необходимо квалифицировать содеянное в таких случаях, можно сделать вывод на основе некоторых положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации(отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»62. Анализ пп. 14-15

61См.: Комментарий к Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» / под ред. А. Н. Ткача. М. : Юридический Дом «Юстицин-

форм», 2003.

62Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 1.

93

постановления приводит к выводу о том, что, если в процессе осуществления незаконной предпринимательской деятельности совершаются деяния, содержащие признаки иных составов преступлений, необходима квалификация по совокупности ст. 171 УК РФ и нормы об ответственности за иное преступление.

В п. 14 этого постановления указано, что, если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 171 и 180 УК РФ.

Как представляется, аналогичный вариант квалификации требуется в случае нарушения авторских и смежных прав в процессе осуществления незаконной предпринимательской деятельности. Мы считаем, что данное правило квалификации следует предусмотреть либо в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14, либо в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». Это позволит добиться единого понимания

рассматриваемого правила квалификации следственно-судебными органами. Сформулировать его можно так: «Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо нарушает авторские или смежные права при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 146 и 171 УК РФ».

Как показывает правоприменительная практика, ст. 146 УК РФ нередко приходится применять по совокупности не только со ст. 171 УК РФ, но и с целым рядом иных статей УК РФ. В ряде случаев возможна квалификация нарушения авторских и смежных прав по совокупности со ст. 188 УК РФ. Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа(в частности, контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном случае они могут быть соисполнителями либо пособниками контрабанды и одновременно нарушителями -ав

94

торских (смежных) прав (при условии, что причиненный ущерб является крупным)63.

Как указывается в научной литературе, в настоящее время наблюдается тенденция «сращивания» пиратов с преступными группировками, «отмывающими» деньги и использующими их не только для незаконного оборота, но и в целях коррупции. В этой связи показательным является уголовное дело по расследованию видео-, аудиопиратства, произведенное прокуратурой N-ской области. Там преступники действовали в течение1,5-2 лет, «заработав» таким образом не менее 20 млрд руб. Естественно, что необходимость легализации денег вынудила их связаться напрямую с бандитской группировкой. По делу было изъято 40 тыс. пиратских компакт-дисков, 12 тыс. аудио- и 15 тыс. видеокассет, а также 272 записывающих устройства (видеомагнитофона). Было установлено, что часть вырученных денег шла на покупку оружия, наркотиков, оплату «заказных» убийств и подкуп чиновников города64.

Вподобных случаях требуется квалификация по совокупности ст. 146 и статей об ответственности за иные совершенные преступле-

ния (ст.ст. 174, 174.1, 222, 105, 290 УК РФ и др.).

Вч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за административное правонарушение, которое является смежным по отношению

ксоставу нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ).

Всоответствии с ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ административная ответственность наступает за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, местах их производства, а также обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

63 См.: Завидов Б. Д. Уголовно-правовой анализ ст. 146 УК РФ в редакции федерального закона от 8 апреля 2003 года № 45-ФЗ // Материал подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2003.

64 См.: Исаенко В. Н., Завидов Б. Д., Лапин С. Ю. Правовые проблемы борьбы с пиратством в России // Право и экономика. 2000. № 4.