МОСКОВСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

2

ББК 67.628

Елисеева, Т. Н.

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смеж-

ных прав : учебное пособие / Т. Н. Елисеева. – М.: Московский уни-

верситет МВД России, 2008. – 103 с. – ISBN 978-5-9694-0264-5.

В учебном пособии дается юридическая характеристика нарушения авторских и смежных прав как одного из наиболее распространенных преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, рассматриваются проблемные вопросы квалификации этого преступления и его отграничения от смежных составов преступлений.

Предназначено для курсантов, слушателей, адъюнктов, преподавателей юридических факультетов, практических работников следственных органов, суда и прокуратуры.

ББК 67.628

Рецензенты: заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Международного юридического института при Министерстве юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент Н. Б. Егоров; доцент кафедры уголовного права Московского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент А. А. Абдульманов.

ISBN 978-5-9694-0264-5

©Московский университет МВД России, 2009

©Елисеева Т. Н., 2009

3

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение……………………………………………………... 4

Глава 1. Уголовно-правовая характеристика нарушения авторских и смежных прав……………………………… 7

§1. Объект нарушения авторских и смежных прав………. 7

§2. Объективная сторона нарушения авторских и смеж-

ных прав………………………………………………………….. 19

§3. Субъективные признаки нарушения авторских и смеж-

ных прав………………………………………………………….. 43

§4. Квалифицированные виды нарушения авторских смежных прав…………………………………………………… 49

Глава 2. Отграничение нарушения авторских и смежных прав от смежных составов преступлений и иных пра-

вонарушений…………………………………………………… 52

§1. Отграничение нарушения авторских и смежных пра

от нарушения изобретательских и патентных прав…………... 52 § 2. Отграничение нарушения авторских и смежных пра

от незаконного использования товарного знака………………. 73

Библиографический список………………………………. 100

4

Введение

Статья 44 Конституции Российской Федерации гласит: «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллекту-

1

альная собственность охраняется законом» . Закрепление данного положения в Основном законе подчеркивает особую значимость правовой охраны интеллектуальной собственности2.

В настоящее время создана обширная нормативная база, составляющая основу правового регулирования интеллектуальной собственности. Во-первых, существует целый ряд международных нормативных правовых актов в этой сфере, в частности Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений1886 г.3, Всемирная конвенция об авторском праве1952 г.4. Российская Федерация является участником этих конвенций в качестве правопреемника СССР. Кроме многосторонних конвенций общего характера, в области охраны интеллектуальной собственности заключен также ряд других международных соглашений: специального характера - Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм1971 г.5; Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г.6; региональные соглашения, в том числе Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав, подписанное в Москве в 1993 г. государствами-членами СНГ7 и др.8. Во-вторых, принят целый комплекс нормативных правовых актов в сфере регулирования права интеллектуальной собственности в - на циональном законодательстве России. Базовым документом в этой области является Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившая в силу 1 января 2008 г.9. В-третьих, для реа-

1Российская газета. 1993. № 237.

2Данная работа выполнена при информационной поддержке компании «Консультант Плюс».

3Бюллетень международных договоров. 2003. № 9. С. 3-34.

4Международные нормативные акты ЮНЕСКО. М. : Логос, 1993. С. 425-432.

5Там же. С. 461-465.

6Там же. С. 465-469.

7Бюллетень международных договоров. 2008. № 3. С. 6-8.

8Ушаков Т. Б. К вопросу об охране интеллектуальной собственности // Российский следователь. 2007. № 24.

9Российская газета. 2006. 22 дек.

5

лизации конституционного права на интеллектуальную собственность потребовалось не только его закрепление в Конституции Российской Федерации и гражданском законодательстве, но и создание механизмов, обеспечивающих его осуществление. В целом ряде отраслей права предусмотрены нормы, устанавливающие ответственность за различные нарушения в сфере интеллектуальной собственности. Ответственность за наиболее опасные посягательства против интеллектуальной собственности предусмотрена в Уголовном кодексе Российской Федерации 1996 г.10, в ст. 146 «Нарушение авторских и смежных прав, ст. 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав», ст. 180 «Незаконное использование товарного знака».

С проблемой преступности в сфере интеллектуальной собственности Россия столкнулась еще в начале 1990-х годов, когда вместе с пришедшим товарным изобилием в нашу страну хлынул поток всевозможных подделок под товары известных фирм.

В настоящее время формы данного вида преступной деятельности разнообразны. По данным правоохранительных и контролирующих органов, а также самих производителей, доля контрафактной и фальсифицированной продукции на потребительском рынке увеличивается по самой широкой номенклатуре. Что касается отдельных групп товаров, находящихся в обращении(парфюмерно-косметических, обуви, одежды, синтетических моющих средств, мясных, молочных и рыбных консервов, чая, кофе и кондитерских изделий), то от 30 до 50 % из них являются контрафактными или фальсифицированными. Доля пиратских видеокассет, аудиокассет, DVD, CD составляет более 80 %. Около 20 % алкогольных напитков, реализуемых на рынке, также признаются фальсифицированными. Особую озабоченность вызывает проблема фальсификации лекарственных средств11.

Преступления против интеллектуальной собственности не только затрагивают интересы создателей объектов интеллектуальной собственности, но и негативно сказываются на правах и интересах их потребителей и государства. Социальная опасность таких преступлений заключается в том, что нарушители устанавливают демпинговые цены, влекущие выход из-под контроля ценовой политики правообладателей и недополучение денежных средств, на которые правообладатель мог рассчитывать при нормальном обороте законной продукции.

10Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.

11Чапкевич Л. Е. Контрафактная и фальсифицированная продукция: проблемы и пути их решения // Право и экономика. 2005. № 6.

6

Государство недополучает крупные суммы налоговых поступлений в бюджет. Прибыль от незаконного использования авторских прав очень высока. Согласно некоторым источникам, она превышает уровень доходов от наркобизнеса12.

Наиболее распространенным преступлением против интеллектуальной собственности является нарушение авторских и смежных прав. Их число в 2003 г. составило 1229, в 2004 г. - 1917, в 2005 г. - 292413. Следует отметить, что наблюдается устойчивая динамика роста числа зарегистрированных фактов нарушения авторских и смежных прав. Если в 1997 г. было зарегистрировано 302 таких преступления, то в 2005 г. их насчитывалось уже 2924. Таким образом, за 9 лет количество исследуемых посягательств выросло более чем в 9 раз (прирост составил 968 %).

Сказанное свидетельствует о несомненной актуальности исследования вопросов уголовной ответственности за преступления против интеллектуальной собственности, в том числе за нарушение авторских и смежных прав.

Значимость такого исследования в настоящее время особенно велика. Как отмечалось, с 1 января 2008 г. вступила в силу Часть четвертая ГК РФ, которая регламентирует вопросы осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Ст. 146 УК РФ является бланкетной, поэтому содержание многих признаков этого посягательства во многом зависит от положений гражданского законодательства. В связи с этим необходим юридический анализ вопросов уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав с учетом изменений в законодательстве об интеллектуальной собственности.

Необходимость такого исследования также обсуловливает недостаточная изученность вопросов уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав. В последние годы появился научный интерес к разработке данной темы, однако разрешены далеко не все теоретические и практические проблемы, связанные с применением ст. 146 УК РФ. В правоприменительной деятельности существуют трудности при уяснении содержания некоторых признаков нарушения авторских и смежных прав, возникают проблемы при квалифика-

12 Шешин В. Расследование преступлений о незаконном использовании объектов авторского права // Законность. 2007. № 8.

13 Статистическая информация основана на данных, полученных в Главном информационно-аналитическом центре МВД России.

7

ции данного преступления и его отграничении от смежных составов преступлений и иных правонарушений.

Предлагаемая работа посвящена юридическому анализу нарушения авторских и смежных прав на основе положений действующего гражданского законодательства. В первой главе дается уголовноправовая характеристика данного состава преступления. Во второй главе исследуются вопросы отграничения нарушения авторских и смежных прав от схожих преступлений, а также административных правонарушений.

ГЛАВА 1. Уголовно-правовая характеристика нарушения

авторских и смежных прав

§ 1. Объект нарушения авторских и смежных прав

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена в ст. 146 УК РФ. Данная статья гласит:

«Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав

1.Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, -

наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев.

2.Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, -

наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

3.Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:

а) (утратил силу); б) группой лиц по предварительному сговору или организованной

группой; в) в особо крупном размере;

8

г) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штра-

фом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размередвести пятьдесят тысяч рублей».

Уголовно-правовую характеристику нарушения авторских и смежных прав следует начать с характеристики объекта этого преступления. Значение объекта преступления для квалификации деяний переоценить невозможно. «Есть основания считать, - пишет Б. С. Никифоров, - что неправильная квалификация преступлений в ряде, а может быть, даже в большинстве случаев имеет своим источником не-

14

правильное решение вопроса об объекте преступления» . Так же оценивают значение объекта и другие ученые15.

В настоящее время ведущей продолжает оставаться концепция

16

объекта преступления как общественного отношения . Наиболее ярко ее отразили классики отечественной школы уголовного права советского периода А. А. Пионтковский и Б. С. Никифоров17. Согласно этой концепции, объект преступления – это охраняемые уголовным законом общественные отношения, на которые направлено общественно опасное деяние и которым причиняется вред или создается реальная угроза причинения вреда. При определении объекта наруше-

14 Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М. : Госюриздат, 1960. С. 6.

15Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М. : Госюриздат, 1963; Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М. - Л. : Изд-во АН

СССР, 1948.

16См.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2003. С. 60; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. С. 130; Кадников Н. Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С. 40; Уголовное право. Общая часть : учебник / под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 110.

17См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961; Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960.

10

имущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.). Исходя из этого, авторское право - это исключительное право на произведение науки, литературы и искусства, а также в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, личные неимущественные права и иные права на произведение.

Разъясняя, что входит в содержание авторских прав, законодатель указывает, что автору произведения принадлежат:

1)исключительное право на произведение;

2)право авторства;

3)право автора на имя;

4)право на неприкосновенность произведения;

5)право на обнародование произведения.

Вслучаях, предусмотренных ГК РФ, автору произведения наряду

суказанными правами принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства.

Вст. 1303 ГК РФ дано понятие смежных прав. К ним относятся интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние. В п. 1 ст. 1303 ГК РФ указывается, что к смежным правам относится исключительное право, в случаях, предусмотренных ГК РФ, относятся также личные неимущественные права.

Говоря об авторских и смежных правах как объекте преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, необходимо определить, в каких пределах они действуют, а следовательно, охраняются на территории России. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации определено в ст. 1231 ГК РФ. В данной норме указывается, что на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и ГК РФ.

Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым .п1 ст. 2 ГК РФ. В нем говорится, что правила, установленные гражданским законода-

12

-фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

-географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и

кдругим наукам;

-другие произведения.

К объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Согласно п. 2 ст.1259 ГК РФ, объектами авторских прав также являются:

-производные произведения, т.е. произведения, представляющие собой переработку другого произведения;

-составные произведения, т.е. произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Авторские права распространяются на часть произведения, его название, персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора.

Следует отметить, что авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, звукоили видеозаписи, объемно-пространственной форме.

В ГК РФ указывается, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

При характеристике объектов авторских прав законодатель разъясняет, что к ним не относится. Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.

Не являются объектами авторских прав:

-официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официаль-

13

ные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

-государственные символы и знаки(флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.), а также символы и знаки муниципальных образований;

-произведения народного творчества(фольклор), не имеющие конкретных авторов;

-сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и т.п.).

Объекты смежных прав определены в ст. 1304 ГК РФ. Это:

1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, т.е. любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

4) базы данных в части их охраны от несанкционированного -из влечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

Как и для объектов авторских прав, для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Предметом нарушения авторских и смежных прав также являются контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в случае их приобретения, хранения, перевозки в целях сбыта.

Согласно п. 1 ст. 1268 ГК РФ, экземпляр произведения представляет собой копию произведения в любой материальной форме.

В соответствии со ст. 1305 ГК РФ под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все

14

звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме19.

Пункт 4 ст. 1252 ГК РФ говорит о том, что контрафактными экземпляры произведений или фонограмм считаются в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство.

Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»20 (далее – постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14), разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора(выплата вознаграждения, тираж и т..д), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

Говоря об объекте нарушения авторских и смежных прав, необходимо остановиться на еще одном признаке - потерпевшем. В ч. 1 ст. 146 УК РФ установлена ответственность за присвоение авторства

(плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю. Таким образом, потерпевшим является автор или иной правообладатель.

В ст. 1228 ГК РФ предусмотрено, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно.

15

Следует отметить, что не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.

По терминологии закона (ст. 1229 ГК РФ) правообладатель – это гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Однако в случаях, предусмотренных законом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может переходить к иным лицам.

Это право может быть передано автором другому лицу по договору. В соответствии со ст. 1233 ГК РФ автор и иной правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации путем его отчуждения по договору другому лицу(договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Переход исключительного права на произведение возможен в случае создания произведения науки, литературы или искусства в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебного произведения). В ст. 1295 ГК РФ указано, что авторские права на такое произведение принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Переход исключительных прав на произведение возможен также в соответствии с договором авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). По договору авторского заказа одна сторона(автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произве-

16

дение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Согласно п. 5 ст. 1233 ГК РФ, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может перейти на основании договора о залоге исключительного права.

Всоответствии со ст. 1241 ГК РФ переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу возможен без заключения договора с правообладателем. Это допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Внекоторых научных источниках отмечается, что указание в ч. 1 ст. 146 УК РФ на возможность причинения ущерба«иному правообладателю» порождает вопрос о том, как присвоение авторства может причинить ущерб не автору, а только правообладателю, если право авторства не передается? В связи с этим высказывается мнение, что плагиат всегда затрагивает имущественную сферу интересов автора, а после его смерти - его наследников. Поэтому под «иными правообла-

дателями» в ч. 1 ст. 146 УК РФ необходимо понимать только наследников автора, а не каких-либо иных лиц21.

Мы не согласны с данной позицией. В качестве аргумента можно привести следующий пример. В случае заключения договора авторского заказа заказчик рассчитывает приобрести исключительное право на произведение. Лицо, присвоившее авторство созданного произведения, тем самым причиняет вред не только автору, но и заказчику, который не получает возможности реализовать свои права, вытекающие из договора.

Необходимо также отметить, что в действующей редакции ч. 1 ст. 146 УК РФ22 прямо указано, что ущерб должен быть причинен только автору или иному правообладателю. Поэтому причинение ущерба другим лицам не образует состава преступления. Данное замечание важно потому, что в первоначальной редакции ст. 146 УК РФ не было указания на то, что ущерб причиняется автору или иному

21См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: расширенный уголовно-правовой анализ / под общ. ред. В. В. Мозякова. М., 2004.

С. 307, 308.

22В редакции Федерального закона от 08.04.2003 г. № 45-ФЗ.

18

Завершая анализ признаков объекта нарушения авторских и смежных прав, следует сказать о том, что в уголовном праве является дискуссионным вопрос о месте данного состава преступления в системе уголовного законодательства. Как отмечалось, ст. 146 УК РФ находится в разделе VII «Преступления против личности», главе 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» УК РФ.

Э. П. Гаврилов указывает, что первая часть данной статьи, действительно, применяется в качестве защиты прав личности. Однако вторая часть данной статьи применяется в основном не в тех случаях, когда оказываются нарушенными права физических лицавторов, исполнителей и граждан - производителей фонограмм, а когда нарушаются права юридических лицправопреемников авторов, исполнителей, а также владельцев фонограммных прав и прав вещательных организаций. Таким образом, эта статья в большинстве случаев -за

24

щищает экономические интересы организаций . В связи с этим высказывается мнение, что правонарушения, связанные с нарушением прав на продукты интеллектуальной деятельности, необходимо отнести к экономическим, оставив среди преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина только присвоение авторства, т.е. нарушение неимущественного права25.

Некоторые ученые говорят о необходимости введения в уголовный закон родового понятия«интеллектуальная собственность» и объединения в одной главе всех составов преступлений, предусматривающих ответственность за посягательства в этой сфере. Данные авторы указывают на некоторую несогласованность положений действующего уголовного законодательства. В настоящее время существуют три нормы, предусматривающие уголовную ответственность за такие нарушения: ст. 146 «Нарушение авторских и смежных прав», ст. 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав» и ст. 180 «Незаконное использование товарного знака». В связи с этим не вполне логичной выглядит позиция законодателя относительно -по мещения преступлений с одним объектом уголовно-правовой охраны в разные разделы и главы УК РФ. Поэтому предлагается добавить в раздел VIII «Преступления в сфере экономики» главу 21.1 «Преступ-

24 Гаврилов Э. П. Комментарий к статье 146 «Нарушение авторских и смежных прав» УК РФ // Правовая система «КонсультантПлюс».

25См.: Муравьев С. Война с пиратами – в крупном размере // ЭЖ-Юрист. 2007. № 17.

20

-общественно опасное деяние в виде присвоения авторства(плагиата);

-общественно опасные последствия в виде крупного ущерба автору или иному правообладателю;

-причинно-следственную связь между деянием и последствиями. В соответствии с гражданским законодательством автору принад-

лежат не только имущественные права на произведение, но и комплекс личных неимущественных прав. К их числу относится право авторства, право на имя (п. 2 ст. 1228 ГК РФ). Право авторства – это право признаваться автором произведения. Правом автора на имя признается право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем(псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно. В п. 1 ст. 1265 ГК РФ сказано, что эти права неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен.

Таким образом, плагиат представляет собой деяние(как правило, в форме действия), нарушающее право признаваться автором произ-

ведения, а также право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно).

Впостановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 указывается, что при установлении факта нарушения авторских прав путем присвоения авторства(плагиата), предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, суду надлежит иметь в виду, что указанное деяние может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

На основе анализа гражданского законодательства в понятие плагиата, которое дано в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, можно внести уточнение. Присвоением авторства следует считать не только обнародование либо использование чужого произведения под своим именем, но и под своим псевдонимом (особенно в случаях, когда псевдоним лица не оставляет сомнения в его личности).

Внаучной литературе справедливо указывается, что присвоение авторства будет как в случае, если чужое произведение еще не обна-

21

родовано самим автором, так и в случае, если оно обнародовано под подлинным именем автора, его псевдонимом либо анонимно27.

Некоторые авторы указывают, что частным случаем присвоения

28

авторства следует считать принуждение к соавторству. Системный анализ уголовного законодательства приводит к выводу о том, что данная точка зрения является спорной. В ст. 147 УК РФ присвоение авторства и принуждение к соавторству предусмотрены в качестве самостоятельных форм нарушения изобретательских и патентных прав. Руководствуясь правилами формальной логики, можно сделать вывод о том, что принуждение к соавторству разновидностью присвоения авторства не является.

Под принуждением в уголовном праве принято понимать различные способы воздействия на человека с целью склонить к совершению действий (бездействия) помимо его воли. Принуждение может выразиться в применении насилия или угрозе его применения, угрозе уничтожением или повреждением чужого имущества, шантаже или иных незаконных действиях (например, это может быть использование материальной или иной зависимости потерпевшего). Таким образом, принуждение к соавторству заключается в применении физического или психического насилия с целью склонить автора или иного правообладателя к признанию соавтором лица, не принимавшего участия в создании соответствующего произведения. Как видно, сами действия в виде принуждения к соавторству не совпадают с признаками присвоения авторства.

Представляется, что принуждение к соавторству можно рассматривать как плагиат только в случае, когда лицо, не принимавшее участие в создании произведения, фактически было включено в число соавторов, например при издании произведения, т.е. имеет место факт присвоения авторства. В противном случае принуждение к соавторству можно рассматривать как приготовление к плагиату. Учитывая то, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 146 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, уголовная ответственность за приготовление к его совершению не наступает (ч. 2 ст. 30 УК РФ). Однако уголовная ответственность возможна, если принуждение к соавторству совершено путем деяния, содержащего признаки само-

27 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. А. Чекалина, В. Т. Томина, В. В. Сверчкова.

М. : Юрайт-Издат, 2007. 28 Там же.

23

сдругими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы».

Полагаем, что в понятие«крупный ущерб» нужно включать не только имущественный вред, но и нематериальные последствия. К примеру, плагиат диссертационного исследования лишает автора возможности получить искомую ученую степень кандидата или доктора наук либо это может существенно отдалить сроки получения такой степени в связи с необходимостью доказывать свое авторство. На наш взгляд, подобные последствия также должны учитываться при решении вопроса о том, является ли причиненный ущерб крупным.

Такого же мнения придерживаются К. А. Волков и А. В. Козлов. Они указывают, что «согласно абз. 1 п. 24 и п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации под ущербом в ст.ст. 146, 147 и 180 УК РФ понимаются реальный ущерб и упущенная выгода. При этом причиненный моральный вред не учитывается. Однако согласно ст. 150 ГК РФ право авторства, упоминаемое в ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, является нематериальным благом, а по-

сягательство на нематериальные блага, если верить ст. 151 ГК, влечет для потерпевшего причинение именно морального вреда»30.

Следует отметить, что в результате незаконного использования объектов интеллектуальной собственности вред может быть причинен как конкретному обладателю праваавтору произведения, так и ряду правообладателей этого произведения. В связи с этим в теории уголовного права ставится вопрос: под причинением крупного ущер-

ба понимается ущерб, нанесенный конкретному автору, или совокупный ущерб, причиненный всем правообладателям?31 Полагаем, что в таких случаях нужно исходить из ущерба, который причинен всем правообладателям, при условии единства умысла виновного лица.

Поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 146 УК РФ, имеет материальный состав, оно будет считаться оконченным только

смомента наступления последствий в виде крупного ущерба. В случае, если такие последствия не наступили, но доказано, что лицо име-

ло намерение причинить автору или иному правообладателю круп-

30 Волков К. А., Козлов А. В. О постановлении Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака// Российский судья. 2008. № 1.

31 См.: Истомин А.Ф. Уголовно-правовая защита интеллектуальной собственности // Журнал российского права. 2002. № 8.

24

ный ущерб, то по правилам квалификации преступлений, совершенных с прямым конкретизированным умыслом, виновного следует привлекать к ответственности за неоконченное преступление по .ч1 ст. 146 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

В ч. 2 ст. 146 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Объективная сторона этого преступления включает общественно опасное деяние в виде:

-незаконного использования объектов авторского права или смежных прав;

-приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Рассматривая объективную сторону незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, необходимо определить, что является использованием объектов авторского и смежных прав, а также в каком случае оно будет признаваться незаконным.

В соответствии со ст. 1279 ГК РФ при реализации авторского права использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звукоили видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведе-

ния и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране

спомощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных

25

технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4)импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5)прокат оригинала или экземпляра произведения;

6)публичное исполнение произведения, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих

кобычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7)сообщение в эфир, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8)сообщение по кабелю, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются

26

неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с

еесогласия;

9)перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.).

Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10)практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11)доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Следует отметить, что не является использованием произведения практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение. Исключение составляют только случаи практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Использование объектов смежных прав регламентируется главой 71 ГК РФ. Как отмечалось, смежными с авторскими правами (смежными правами) являются интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного

икабельного вещания), содержание баз данных, а также произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние.

Использованием права на результаты исполнительской деятельности (исполнения) в соответствии со ст. 1317 ГК РФ признается:

1)сообщение в эфир;

2)сообщение по кабелю;

3)запись исполнения, т.е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо