259

11

ся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона) …». Правда, после создания Свода Юстиниана ссылка на обычай была уже запрещена. Юстиниан в одной из своих конституций пояснил это так: «Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона».

4.Законодательство

Втеории права законодательством называется вся совокупность действующих в стране нормативных правовых актов. Поэтому основой законодательства является понятиенормативного правового акта, т.е. изданного в установленном порядке акта правотворческого органа, устанавливающего, изменяющего или отменяющего правовые нормы, имеющего общеобязательный характер и подкрепленного принудительной силой государства.

К основным чертам нормативных правовых актов относятся следующие характеристики:

–исходят от строго определенных правотворческих органов, наделенных соответствующей компетенцией;

–все остальные правовые акты должны исходить из законов и не противоречить им;

–никто не вправе изменить или отменить закон, кроме того органа, который его принял (высшая юридическая сила);

–содержат нормы первичного, исходного характера, все иные акты могут только детализировать и конкретизировать нормативные установки законов.

–принимаются в процессе строгой процедуры;

–имеют установленную форму и реквизиты, порядок вступления

всилу и сферу действия;

–содержат общеобязательные, персонально неопределенные, типичные для какой-либо конкретной сферы общественных отношений нормативные, модельные предписания;

–в зависимости от социальных потребностей могут быть быстро изменены;

–строго обязательны для субъектов права, вступающих в регламентируемые нормативными правовыми актами отношения;

–между собой находятся в отношениях четко определенной -ие рархии, обусловленной компетенцией правотворческого органа;

–в отличие от иных источников права могут быть относительно оперативно изменены, органично дополнены;

13

ние преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства» (Папиниан). Марциан со ссылкой на Демосфена говорил: «Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, содеянных как по воле, так и невольно, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней». На это указывал и Хризипп в своей книге «О законах»: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем живых существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо».

Все законы по критерию предусмотренных в них санкций подразделялись на несколько видов:

–законы совершенного вида (leges perfectae), которые аннулиро-

вали произведенное действие;

–законы менее совершенного вида(leges minus quam perfectae),

которые предусматривали наложение денежного взыскания на нарушителя (штраф), но при этом правоотношение не прекращали;

–законы несовершенного вида (leges imperfectae), которые наказа-

ний в качестве последствий нарушения закрепленных в них положений не предусматривали;

–законы более чем совершенного вида(leges plus quam perfectae),

которые не только приводили к ничтожности юридических последствий совершенной сделки, но и наказывали за ее совершение штрафом.

Все законы обязательно должны были быть доведены до сведения граждан. Тайный нормативный акт не мог иметь верховной юридической силы. Приниматься или отвергаться мог только целиком. При этом в народные собрания(комиции) было запрещено выносить недоработанные или внутренне противоречивые законопроекты, они именовались «смесью» (satura, всякая всячина).

К тексту закона предъявлялись определенные требования:

–наличие введения или описания обстоятельств его издания(авторы законопроекта, указание на конкретное народное собрание, принявшее закон);

–понятный и четко структурированный текст (главы, разделы, параграфы);

–указание на неблагоприятные последствия нарушения требований и ответственность нарушителей (sanctio) и др.

14

Властные распоряжения царей, имеющие силу закона, ушли в прошлое вместе с окончанием царского периода, и после этого долгое время римская община управлялась в соответствии с наиболее значимыми обычаями. Пока, наконец, после многих трудностей, не были созданы Законы XII таблиц.

Законы XII таблиц (Leges duodecim tabulorum, ок. 450 г. до н. э.)

относят к одному из первых писаных законов Рима. Верховная сила этих законов была заложена еще при их создании, когда было запрещено на будущее принимать какие-либо нормы, хоть в какой-то мере изменяющие содержание Законов. До самого конца римской истории, упоминая их, говорили просто «leges», и все знали, о каких именно законах идет речь. Вся последующая законодательная деятельность проходила -по средством толкования положений Законов XII таблиц и была направлена

5

на развитие зафиксированных в нем правовых институтов. Они письменно закрепили древние обычаи патрицианских(квиритских) родов (ius Quiritum), а, учтя самобытность плебейской части римского общества, можно сказать, положили начало формированию права цивильного

(ius Civile).

Содержание 3аконов XII таблиц охватывало все известные в ту пору области правового регулирования. Историк Тит Ливий (59 г. до н. э. – 17 г. н. э.) так охарактеризовал их значение: «Законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права»

(«Fons omnis publici privatique juris»). Высочайшего мнения о них был и Цицерон, который писал: «Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов Двенадцати таблиц ве-

сом своего авторитета и объемом пользы воистину превосходит все библиотеки философов».

Законы XII таблиц состояли из десяти основных таблиц и двух дополнительных:

I. Вопросы судопроизводства (отношения истца и ответчика; поручители; сроки рассмотрения дела).

II. Об общих условиях подачи исков(судебный залог, свидетели, дни суда).

III. О взаимоотношениях кредиторов и должников(о тридцати льготных днях должника; о наложении оков на неисправимого должника и его содержании в доме кредитора; о разделе кредиторами тела такого должника).

В. С. Нерсесянца. 2-е изд., измен. и доп. М., 2003. С. 89–93.

15

IV. Некоторые вопросы семейного права (о судьбе уродливых детей, о манципации сына, о разводе, о рождении ребенка на одиннадцатом месяце).

V. Вопросы опеки и наследования(опека над женщинами и безумными; о судьбе имущества по завещанию и без него; о долгах наследодателя и исках о разделе наследства).

VI. О владении, собственности и сделках в отношении имущества (самозаклад, давность владения, манципация, ин юре цессио).

VII. О некоторых правах и обязанностях владельцев земли(о свободной полосе по периметру дома; о границах и межах; о сервитутах; о купле-продаже).

VIII. О деликтах (о распевании «злых» песен; о праве талиона; о членовредительстве, поджогах, ночной и дневной кражах, тайном истреблении урожая, лжесвидетельстве и др.).

IX. Некоторые основы публичного права о( компетенции народных собраний; о судейских взятках, изменниках, о запрещении предания смерти без суда).

X. Предписания сакрального права (о погребении).

XI–XII. Дополнительные таблицы, созданные децемвирами (запрет на браки между плебеями и патрициями, исправления, внесенные в календарь; о преступлениях рабов; о спорной вещи; о придании решениям народного собрания силы закона)6.

Законы XII таблиц выставлялись на Форуме, и каждый римлянин в день совершеннолетия обязан был показывать их знание. Согласно легенде, первоначальный (оригинальный) текст Законов был уничтожен пожаром во время нашествия галлов (кельтов) в 390 году до н. э.7 Впоследствии их содержание было восстановлено на основании цитат произведений римских юристов.

Примечательно, что сами Законы в своем первозданном виде практически перестали действовать уже к серединеII века до н.э. Однако их положения были священны, незыблемы. Поэтому продолжали существовать теперь уже как некий сакральный артефакт, в то время как жизнь создавала свои способы восполнения возникающих

6См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 4–15.

7Именно с этим событием связывается и рождение сентенции«горе побежденным» («Vae victis»). Эти слова приписывают вождю галлов Бренну, который во время сбора римлянами выкупа бросил на весы свой тяжелый пояс с мечом. Поговорка о том, что «гуси Рим спасли», также связана с этим случаем.

16

пробелов и сглаживания явных противоречий между старыми правилами и новыми общественными отношениями.

Вместе с тем, в Законах имелись явные недостатки, которые вполне осознавались римлянами: фиксация отношений, давно ушедших в прошлое (пережитки родового строя); строгий, но уже только мешающий развитию общественных отношений формализм права; подчеркивание религиозных истоков законов; их незавершенность, половинчатость, хроническая пробельность и др. Законы XII таблиц были незыблемы, но праву необходимо было как-то развиваться. Поэтому практика выработала два способа восполнения пробельности и архаичности Законов XII таблиц:

–постановления патрицианских народных собраний, имеющих высшую юридическую силу (lex);

–решения плебейской части общины, которые по закону Гортензия (287 г. до н. э.) были также приравнены к закону (plebiscitum), а с 250 г. до н. э. стали доминирующей формой законотворчества.

Попытка приспособить древнее квиритское право в виде Законов XII таблиц и Календаря присутственных дней под стремительно изменяющиеся особенности торгового оборота была впервые предпринята в начале II в. до н. э. видным государственным деятелем и юристом Секстом Элием Пэтом Катом. Один из важнейших источников римского архаичного права – Календарь судебных дней и форм судебных исков, получивший название по имени его прежнего редактора– Гнея Флавия – «Цивильное право Флавия» (Jus civile Flavianum, 304 г. до н. э.), был им соответствующим образом обновлен и дополнен накопившимися сIV в.

до н. э. новыми исковыми формулами и комментариями к ним. Эта работа вошла в историю под названием «Элиэмово право» (jus Aelianum). Другой его труд – Трипертита был назван так, потому что состоял из трех частей полного текста ЗаконовXII таблиц, а также выполненных простым и ясным языком четких комментариев к ним(interpetatio) и необходимых исковых формул гражданского процесса (legis actiones). Благодаря этой книге, а также работам других знатоков права(prudentes)

древнейшей эпохи, основы цивильного права дошли до последующих поколений римлян. Вполне может быть, что именно эта работа много позже позволила другому ученому – Гаю создать его знаменитые Институции и тем самым сделать свой выдающийся вклад в дело последующего «открытия» римского права уже всем человечеством.

Таким образом, Законы XII таблиц являлись всеобъемлющим кладезем всех основ жизни римского общества. Между тем, кроме Законов XII таблиц, такое же большое значение имели и иные законы, учиты-

17

вающие те существенные изменения, которые происходили в последующие века, и тем самым развивающие фундаментальные правовые основы и традиции. Как уже отмечалось, таких законов было сравнительно немного. Можно назвать некоторые из них. Это, например:

–закон Канулея (443 г. до н. э.), разрешивший браки между патрициями и плебеями;

–закон Лициния-Секстия (367 г. до н. э.), направленный на ограничение размера занимаемых земельных участков;

–закон Петелия (326 г. до н. э.), отменивший продажу в рабство и убийство неоплатных долников;

–Аквилиев закон (286 г. до н. э.), которым была введена имущественная ответственность за повреждение чужих вещей;

–закон Генуция (342 г. до н. э.), запретивший взимание процентов по договорам займа;

–закон Кальпурния (149 г. до н. э.), которым была установлена ответственность должностных лиц за вымогательство взяток;

–Фальцидиев закон (I в. до н. э.), положениями которого была ограничена возможность злоупотреблений наследодателями правом назначения легатов в ущерб законным наследникам;

–законы Эбуция (149–126 гг. до н. э.), направленные на введение формулярного процесса судопроизводства и др.

При этом следует подчеркнуть, что все вносимые в римское право новации не затрагивали принципиальных основ, отраженных Законами XII таблиц, а являлись их развитием и устранением имеющейся пробельности и вполне объяснимой незавершенности.

С опубликованием в 304 г. до н. э. Календаря судебных дней и форм судебных исков понтифики потеряли всю монополию на юстицию. Это

событие, по словам одного из известнейших знатоков истории Рима И. А. Покровского, «дало толчок светскому изучению права и повело к появлению светской юриспруденции».

Позже, когда Рим разросся и слаженная деятельность народных собраний стала невозможной, законотворческие функции постепенно перешли к сенату. Издаваемые им акты получили название сенатконсультов

(senatusconsultum).

С укреплением монархических начал народные полномочия по изданию законоположений стали ассоциироваться с личностью принцепса, который уже вI в. н. э. фактически монополизировал процесс правотворчества: «Что угодно императору, имеет силу закона». В ТитулеIV (О конституциях принцепсов) Книги Первой Дигест закреплены слова Ульпиана: «То, что решил принцепс, имеет силу закона, так как народ

18

посредством царского закона, принятого по поводу высшей власти принцепса, предоставил принцепсу всю свою высшую власть и мощь (imperium et potestatem). Таким образом, то, что император постановил путем письма и подписи или предписал, исследовав дело, или вообще высказывал, или предписал посредством эдикта, как известно, является законом…».

Издаваемые римскими императорами эдикты и декреты носили общее название конституций от( «constitutio», устанавливаю, учреждаю). Тем самым подчеркивался личный и непосредственный характер правотворчества конкретного монарха. Впоследствии «конституции» остались лишь как специальные постановления главы христианской церкви– Римского Папы. Так продолжалось до тех пор, пока волна первых буржуазных революций вновь не наполнила это слово глубоким государст- венно-правовым содержанием.

5. Магистраторское право

Активная и разносторонняя деятельность римских магистраторов всех уровней и имеющиеся у них широкие правотворческие полномочия привели к созданию так называемогомагистраторского права (jus honorarium), которое являлось совокупностью выработанных практикой деятельности преторов и курульных эдилов правовых норм и исков. При этом полномочия магистратов (должностных лиц Рима) вытекали из совокупности прав личного осуществления правосудия(jurisdictio) в соответствии со своей компетенцией и поддержания, дополнения и улучшения цивильного права для общего блага (imperium).

Самой эффективной магистраторской деятельностью в этой сфере была работа преторов и предоставленные им возможности издавать эдикты, тем самым вносить в право что-то новое. Наибольшая активность преторского правотворчества приходится на период 250–80 гг. до н. э.

Со временем сложилось такое явление, как преторское право (jus praetorium или ius honorarium). Оно было представлено совокупностью правовых предписаний, направленных на регламентацию частноправовых отношений в римском обществе и созданных в процессе активной деятельности светских знатоков права(juris prudentes) и администрато- ров-преторов. Последние являлись выборными должностными лицами аппарата городского управления, с 366 г. до н. э. наделенными широкими административно-судебными полномочиями («органы мира и порядка в городе»).

19

Преторское право характеризовалось динамизмом и оперативностью реагирования на постоянно изменяющиеся общественные отношения, а также гармоничным соединением норм национального(квиритского, цивильного) права и права народов, о чем красноречиво свидетельствуют положения дигест: преторское право это право, «которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или для исправления в целях общественной пользы». Преторские эдикты изменить законов преторы не могли, но своими нормами (толкованием) они приводили к тому, что древний квиритский закон фактически переставал действовать. Такая ситуация носила название «голого права» («nudum jus Quirium»).

Магистраторское право было представлено создаваемыми носителями почетных (honor) выборных должностей особых решений как по общим вопросам правового регулирования, так и по конкретным делам. Такие решения именовались эдиктами (edictum, объявление, предписание, приказ) и представляли собой распоряжения высших должностных лиц аппарата городского управления, имеющие разовое или годичное действие и направленные на регулирование конкретной сферы общественных отношений. Они так и назывались – «законами на год» (lex annua).

В зависимости от субъектов создания того или иного эдикта они различались следующим образом:

–эдикты преторов (album praetoris)8, отличающиеся гибкостью, динамизмом и оперативностью реагирования на любые изменения общественных отношений, предложения по совершенствованию правового регулирования, ежегодно выдвигаемые преторами в своих предвыборных программных документах – эдиктах, после вступления на должность становящихся официальным источником права.

Действие преторских эдиктов ограничивалось территорией, находящейся в юрисдикции соответствующего магистрата, и годичным сроком его полномочий;

–эдикты эдилов (edicta aedilicia), содержащие в себе правовые нормы, вырабатываемые в практике деятельности эдилов(плебейских, курульных, цереальных магистратов, выполняющих функции полицейского управления) и направленные на разрешение текущих вопросов опера-

8 Преторские эдикты именовались альбомами (от слова «белый») из-за того, что их текст черными или красными буквами наносился на специально выбеленную для этого стену. Альбомами также именовались поименные списки членов корпорации (album collegii), городского совета (album curiae или album decurionum), сенаторов (album senatorum) или судей (album iudicum).

20

тивного управления городской жизнью, а также обеспечение публичного порядка в общественных местах. Сложившая в ходе такой деятельности правовая практика получила название права эдилов (jus aedilicium);

– эдикты городского префекта (edictum praefectus urbi), являющиеся распоряжениями префекта Рима, направленными на разрешение тех или иных вопросов, как правило, хозяйственного свойства, возникающих в процессе оперативного управления городской жизнью.

Схожим по характеру и природе с эдиктами римского префекта были провинциальные эдикты (edictum provinciale), которые издавались наместниками провинций с учетом местных условий.

Эдикты могли быть перенесенными, или edictum tralaticium (заявление магистрата, в котором содержалось обещание претора о том, что он будет придерживаться в своей деятельности принципов и практики своего предшественника; новыми (edictum novum), закрепляющими не известные ранее, но в данных условиях рациональные положения юридической практики; непредвиденными (построенными на обстоятельствах конкретного случая либо применений правовых предписаний в отношении отдельных личностей) и др.

Наиболее совершенные из предлагаемых ежегодно преторами форм регламентации общественных отношений(edictum novum) переходили из эдикта в эдикт (edictum tralaticium) и с течением времени становились неотъемлемыми элементами действующего права.

Постепенно обновление законодательства, по причине его достаточно всесторонней и высокой разработанности, стало делом довольно затруднительным. К тому же складывающаяся система политической и государственной власти оставляла все меньше места для создания и внедрения в общественные отношения каких-либо существенных новаций правового регулирования. Поэтому с 67 г. н. э. широкие правотворческие полномочия преторов были существенно ограничены постоянным эдиктом (edictum perpetuum). К 131 г., когда все эдикты преторов прошли свою систематизацию, сенатом был одобрен так называемый«Вечный эдикт», который претор при вступлении в должность должен был принимать руководством к действию, не проявляя при этом никакой инициативы.

Так, с изъятием у преторов правотворческих прерогатив, а также с явным игнорированием властью деятельности народных собраний на фоне активизации императорской канцелярии в рассматриваемый период общество постепенно потеряло возможности влияния на развитие права. Как показала история, уже навсегда. Динамизм права стал постепенно замедляться.