259

21

6.Место правового прецедента в римском праве

Втеории права прецедент понимается как решение по конкретному судебному делу, ставшее образцом для разрешения аналогичных дел в будущем.

Внастоящее время прецедент присущ странам с англосаксонской правовой системой, которая основывается на деятельности судьи. Правовые прецеденты группируются в специальные сборники. После реформы 1873/75 гг. в Англии установилось единое прецедентное право. Сейчас собрано более50 томов актов (более 40 тыс. наименований) и

около 300 тыс. прецедентов. В США ежегодно переиздается около 300 томов судебной практики. При этом федеральные законы составляют примерно 25 тыс. страниц, решения Верховного суда – 450 томов и более 1000 томов – решения иных судов.

Правовой прецедент (от praecedo – предшествовать, идти впереди) вышел из недр римского права, когда преторы, не имевшие возможности ни отменять, ни изменять нормы цивильного права (даже сама мысль об этом была страшным святотатством), но при этом, обладая широкими административно-судейскими полномочиями, издавали свои эдикты, выступавшие моделями разрешения тех или иных правовых ситуаций в будущем. В рамках реализации судейских функций, создавая формулы, преторы тем самым восполняли пробелы в действующем законодательстве. Положения, содержащиеся в эдиктах и формулах, как правило, воспринимались текущей правовой практикой, переходили из одного преторского эдикта в другой, а преторские исковые формулы вообще становились ничем иным как модельными правовыми предписаниями для разрешения всех последующих дел данной категории.

Силой прямых прецедентов через века стали императорские рескрипты (от rescriptum – письменно отвечать). Они представляли собой официально оформленные (за подписью императора) ответы на запросы частных или должностных лиц по толкованию тех или иных нормативных положений, применительно к конкретным ситуациям.

7. Правовая доктрина как источник римского права

То, что Гаем в качестве источника права было названо« тветами юристов», в настоящее время именуетсяправовой доктриной. Она понимается как мнения самых известных и признанных в своей научной специализации ученых-юристов по тем или иным правовым вопросам, высказанные ими в своих работах (статьях, монографиях), используемые при разрешении определенных практических вопросов.

22

Всовременном мире подобной«чистой» формы уже не существует. Тем не менее, например, Гражданский кодекс Швейцарии в случае пробела в праве отсылает к мнениям наиболее известных специалистов в области гражданского права, а в мусульманском праве правовая доктрина и поныне играет важнейшую роль – является единственным источником права.

Отечественная юриспруденция не признает доктрину в качестве -са мостоятельного источника права. Но, тем не менее, специалистыпрактики повсеместно используют (для уточнения или совета), в частности, авторские комментарии к тем или иным кодексам и другим нормативным правовым актам. Такое чрезвычайно распространенное обыкновение позволяет рассматривать юридическую доктрину как неофициальный источник современного права.

Вдревнем Риме всякое дело (решение) могло истолковываться видными учеными-юристами. В Риме даже действовал закон об обязательности учета судьями и иными правоприменителями в неясных и спорных случаях положений работ наиболее видных знатоков права («О цитировании», 426 г.»). Причем деятельность римских юристов была настолько разносторонней, что в настоящем издании она рассматривается особо, в рамках специальной темы.

23

II. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИСТОВ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА. СТАНОВЛЕНИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

1. Жреческие коллегии как корпорации первых юристов

Деятельность римских юристов была настолько всесторонней и продуктивной, что в данном издании ей уделяется особое внимание.

Римская юридическая практика своими корнями уходит в глубокую древность и берет свое начало еще с деятельности представителей жреческих коллегий. И это далеко не случайно, так как издревле хранителями и толкователями обычаев, а позднее и создателями новых правил, а также первых правовых предписаний выступали именно жрецы. Это объясняется тем, что вся общественная жизнь древних римлян, даже в гораздо поздние времена, была неразрывно связана с религиозными верованиями, поэтому жрецы и в социальной структуре общества, и в политической иерархии занимали одно из первых мест.

Более того, в первые столетия римской истории при отсутствии четко организованного государственного аппарата именно на них лежал весь груз по осуществлению функций государственного управления. При этом на первом месте находились, конечно, понтифики и авгуры.

Деятельность понтификов («мостостроителей») всегда была связана со всеми важнейшими событиями жизни города. Более того, именно эта коллегия во главе со своим духовным руководителем– Великим понтификом (Pontifex Maximus) фактически определяла что полезно, а что вредно римскому обществу, и в соответствии с этим направляла деятельность не только всех других жреческих коллегий, но и высших светских властей.

Понтифики еще на заре римской истории контролировали возведение переправ через священную для общины реку Тибр, являлись главными хранителями, комментаторами (commentarii pontificum) и толкователями (interpretatio pontificum) имеющихся правовых формул («знание прав и умение толковать, и иски были в их руках»). Они же курировали судопроизводство, брали на себя функции контроля за нравственностью граждан и надзирали за исполнением законов как должностными, так и частными лицами. Никем иным как понтификами были составлены первые календари, имеющие не только религиозное, светское и политическое, но и нормативное значение, так как

24

содержали в себе записи древних обычаев– прообраз законодательства9. Опубликованы они были только в IV в. до н. э.

Именно тогда, по преданию, жрецом Гнеем Флавием в 304 г. до н. э. были похищены, обнародованы и даже, по некоторым сведениям, опубликованы под названием«Цивильное право Флавия» (Jus

civile Flavianum) хранящиеся в великой тайне от народа исковые формулы (legis actiones) и календарь судебных дней (dies fasti et nefasti, «праздничных и будних дней»10). Вследствие этого понтифи-

ки, по сути, потеряли свое освященное вековой практикой посредническое положение между обычаями – законами, дарованными богами, и обществом. С 12 г. до н. э. титул великого понтифика, начиная с Октавиана, стали получать все принцепсы, соединяя, таким образом, в своих полномочиях высшую власть не только в государстве, но и в обществе.

Кроме понтификов, в римском обществе немаловажные, а зачастую и более значимые публичные функции выполняли и иные представители жреческого сословия. Прежде всего, это авгуры («птицегадатели»), которые определяли будущее по полету птицдвижению, небесных тел и поведению животных, и гаруспики, занимающиеся предсказаниями по внутренностям жертвенных животных. Однако именно авгурам было дано право посредством ауспиций(auspicium) категорично толковать волю богов. И если последние, по мнению авгуров, не благоволили какому-либо мероприятию или закону, то запланированное подлежало безусловной отмене. Значение жреческих предсказаний было настолько велико, что они не подвергались никакому сомнению, а само их содержание, говоря современным юридическим языком, обладало силой преюдициальности. Римляне свято верили, что даже сам Город был основан в точном соответствии с указаниями жрецов-авгуров11.

9«Если кто хочет знать, какие празднества, какими людьми, или в какие дни осуществляются, или что разрешено делать, … пусть читает понтификальные книги» (Сервий, римский историк). В правление Нумы Помпилия(716–673 гг.

до н. э.) был создан своеобразный агрокалендарь, который являлся основой жизни римлян вплоть до его отмены Юлием Цезарем.

10Значение календаря в жизни римской общины с ее сакральными представлениями трудно переоценить, так как в праздничные дни выдвижение исков запрещалось, как, впрочем, и осуществление всяческого судопроизводства.

11По преданию, Ромул – один из братьев-основателей Рима и его первый

рекс еще до своей ссоры с Ремом, будучи авгуром, по полету 12 коршунов предсказал городу 12 веков славы. «По птицегаданию основан этот город, без птицегадания ничто не обходится в войне и при мире, дома и в походе– кто этого не знает?» («Auspiciis hanc urbem conditam esse, auspiciis bello ac pace, domo militiaeque omnia geri, quis est, qui ignoret?»), – писал Тит Ливий даже че-

рез 700 лет от основания Рима.

25

Практика деятельности авгуров привела к созданию особой авгуральной науки, тонкости которой были великой тайной для непосвященных. Это учение так и называлось– авгуральное право (jus augurum или jus augurium), основы которого фиксировались и передавались следующим поколениям через специальные книги(libri augurales). Поскольку только авгуры могли прочитать«истинные намерения богов», обращения с просьбой о проведении ауспиций и толкование их результатов были весьма распространены и имели назва-

ние referre ad augures, а ответы жрецов – decreta или responsa augurum.

Отдельные важнейшие особенности жреческого права современному человеку известны благодаря труду римского юриста Пиктора Квинта Фабия, который жил во II в. до н. э. и специализировался на исследовании сакрального права. О нем Пиктором Фабием был написан практически единственный в своем роде труд– «Jus pontificum» (Понтификальное право), в котором рассматривались не только основы этого вида права, но и компетенция и процессуальные обязанности жрецов.

Вцелом следует отметить, деятельность понтификов и авгуров была настолько важна, что Цицерон прямо называл ее юриспруденцией (Л. Л. Кофанов).

2.Возникновение светской юриспруденции

ВIII в. до н. э. (254 г. до н. э.) первый понтифик (а впоследствии и консул) из плебеев Тиберий Корнуканий, давая открытые консультации по цивильному праву, начал оказывать юридическую помощь всем гражданам без различия. С этого времени юриспруденция перестала быть прерогативой одних лишь понтификов и получила широкое распространение среди светских лиц. И если жрецы не задумывались над смыслом норм права(божественная воля и все), то юристы, применяя их, уже не только их изучали, толковали (interpretatio), но и преподавали право. Однако первоначально юриспруденция развивалась как отрасль практики.

Деятельность римских юристов протекала по различным направлениям. Важнейшими из них были:

–составление условий различных договоров, завещаний, юридически значимых формул – кавере (cavere – составлять, записывать);

–консультирование по правовым вопросам всех интересующихся лиц, помощь в толковании права и преодолении пробелов в нем– респондере (recpondere – отвечать, давать советы);

27

цессе (подсудимым, обвинителем, потерпевшим) и оказывали ему молчаливую моральную поддержку. Стороны приводили с собой и так называемых лаудаторов (laudatores), которые могли подтвердить их добропорядочность.

Таким образом, патроны, будучи связанными с клиентами -са кральными узами, защищая их перед лицом квиритского права в суде,

13

выполняли свои священные обязанности . Адвокаты, как впрочем и лаудаторы, также зачастую бывали родственниками либо друзьями сторон. Поэтому длительный период вопрос об оплате помощи таких «самодеятельных» защитников даже не возникал. Кроме того, проникновению денежных отношений в такую сферу препятствовало содержание архаической (афинской или римской) сентенции (самая ранняя запись которой датируется II в. до н. э.), которая гласила: «Заработок делает человека рабом». Любая плата, по римским представлениям, ставила свободного человека в прямую зависимость от дающего ее.

Однако начиная с IV в. до н. э. судебным ораторам, многие из которых работали в судах уже профессионально, стало принято преподносить особые подарки за их помощь, оказывая им тем самым почесть (honor – гонорар). Адвокаты также стали создавать специальные корпорации при судах и, кроме выступлений на процессах, оказывать обращающимся к ним лицам необходимые услуги по составлению бумаг, консультированию по правовым вопросам и .тп. Учитывая, что наряду с законами правоотношения в римском обществе регулировала масса исков (требований, направленных на защиту тех или иных интересов граждан), то становится понятно, что обыкновенные люди не могли знать ни всех тонкостей искового производства, ни даже (можно вполне допустить) о существовании конкретного иска. Именно в этих случаях помощь людей, знающих хитросплетения правовых норм и процедур, была весьма кстати.

Такие услуги оказывались, естественно, за вознаграждение. Размер и вид гонорара официально нигде не определялись, а устанавли-

14

вались соглашением сторон . Имелись даже некие этические правила, не позволяющие, например, принимать гонорар до рассмотрения дела в суде, т. е. заранее. Между тем в истории сохранилось упоминание о законе Марка Цинция Алимента204 г. до н. э. «О дарах и

13 На это указывает и одно из положенийLeges Duodecem Tabularum: «… Patronus si fraudem fecerit, sacer esto» – «… Патрон, обманувший своего клиента, да будет проклят».

14 Причем на этот приработок уже не распространялась власть главы семейства.

28

приношениях», который был направлен, в том числе и против«жадности ораторов», что недвусмысленно указывает на существующие проблемы в этой сфере. Тем не менее, судебные защитники всегда пользовались почетом и уважением, а их адвокатская практика нередко открывала дорогу к высоким государственным должностям. Особенно актуальным последнее стало в период широкой демократизации армии, проникновения в нее множества«разночинного» элемента, в силу чего военная служба уже перестала быть наилучшей рекомендацией для кандидатов в городские(государственные) магистратуры.

3. Юриспруденция на службе государства (поздняя Республика и Римская империя)

Однако с течением времени положение стало меняться. Деятельность юристов все более теряла свою безвозмездность. В период со- циально-политических катаклизмов заката Республики она из -свя щенного инструмента защиты частных прав и освященного божест-

15

венным светом публичного порядка превратилась в оптимальное средство сведения счетов и неиссякаемый источник доходов для различного рода политиков и авантюристов. И, что удивительно, этому способствовала не кардинальная реорганизация всей системы юридической деятельности, а напротив, продолжающееся ее эволюционное развитие в демократическом ключе.

Суть состоит в следующем. Учитывая, что в государстве практически отсутствовали структуры, профессионально занимающиеся вы-

16

явлением и борьбой с различного рода нарушениями, то и обвинение в их совершении и поддержание этих обвинений в суде традиционно было делом частных лиц. И (это следует отметить особо) по общему правилу, на безвозмездных началах. В начале принципата установление авторитарических начал в осуществлении государственной власти, с неизбежным в таких случаях усилением борьбы с инакомыслием или просто с недовольством привело к появлению целого слоя людей, в частном порядке занимающихся поиском, преследованием и обвинением такой крамолы. Так, по сути, частная инициатива

15Как это представлялось в римском обществе.

16Конечно, за исключением цензоров, которым в обязанности вменялось следить за соблюдением гражданами Рима умеренности и благочестия. Однако

крассматриваемому периоду деятельность старых республиканских магистратур стала давать явные сбои, изрядно скомпрометировав себя в условиях гражданских войн и переворотов, уступая напору новых авторитарных методов осуществления власти.

29

привела к появлению совершенно нового для римского общества компонента – системы политического сыска. Первыми представителями органов политического сыска стали частные профессиональные обвинители (accusatores), которые взяли на себя функции официаль-

ных доносчиков – деляторов (delatores).

Здесь уместно сделать небольшое отступление и отметить, что римские деляторы первоначально действовали, как сикофанты в Афинах, но на несколько веков ранее. Согласно древнему обычаю, застав преступника на месте преступления или уличенному в очевидном неблаговидном деянии, любой афинский гражданин мог схватить нарушителя и привести его в Совет к пританам. Кроме того, в случае обнаружения гражданами явных нарушений публичных интересов афинского полиса (в сфере финансов, обеспечения города, торговли) любой из них мог подать иск в суд и по результатам дела рассчитывать на часть штрафа или конфискованного имущества. Такой поиск потенциальных нарушений в городе был широко распространен, и многие из афинян «профессионально» занимались доносами, сутяжничеством и откровенным шантажом. Нередко это дело передавалось по наследству. Именно такие люди в Афинах называлисьсикофантами17. Естественно, их деятельность вызывала недовольство горожан, так как зачастую была связана со многими злоупотреблениями, однако, не позволяя некоторым из них возвыситься над обществом из страха быть оговоренными, разоблаченными, являлась неким условием поддержания определенного уровня демократического равенства граждан. И хотя во все времена делались попытки если не искоренить, то хотя бы ограничить зло от их деятельности, справиться с сикофантами не удавалось, даже при «Тирании Тридцати» (404–403 гг.

до н. э.)18, во время которой многие из высокопоставленных и наиболее одиозных сикофантов были арестованы и казнены.

17 Такое явление, как сикофантия, возникло в период запрета вывоза плодов смоковницы (инжира) из города. По распоряжению властей любой гражданин, указавший на нарушителя и выступавший в суде как«указатель смоковницы» – сикофант, мог рассчитывать на вознаграждение. С течением времени это название стало синонимом официального и профессионального доносчика и клеветника.

18 Греческую «Тиранию Тридцати» не следует путать с таким явлением из истории Древнего Рима как«правление тридцати тиранов», которое связано с глубоким политическим кризисом в годы правления императора Галлиена (253–268 гг.) и попытками на этом фоне обретения провинциями самостоятельности.