3. Обмеження при проходженні публічної служби

Законодавець встановлює особливий правовий режим проходження публічної служби, що обумовлено важливим соціальним призначенням цієї служби задля реалізації як завдань та функцій держави, так і публічного інтересу.

Загальними є обмеження щодо організації та проведення страйків, вчиненню дій, які можуть зашкодити авторитету органу публічної влади.

Спеціальні обмеження пов’язані із дією антикорупційного законодавства в Україні, яке в першу чергу спрямовано на запобігання проявам корупції в органах публічної влади.

Особам, які є службовцями публічної служби забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:

1) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

2) неправомірно сприяти призначенню на посаду особи;

3) неправомірно втручатися в діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

4) неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв'язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

Крім того встановлені обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. Представникам публічної служби, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Передбачене цією частиною обмеження щодо вартості дарунків (пожертв) не поширюється на дарунки (пожертви), які:

1) даруються (здійснюються) близькими особами;

2) одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.

Сучасна держава характеризується багатоманітністю завдань і функцій, від професійного і чіткого здійснення яких залежить існування всієї політичної системи. Весь світовий досвід і стан суспільних відносин, навіть у найдемократичніших державах, свідчить, що сучасне суспільство не може нормально функціонувати і розвиватися поза державою і встановленими нею межами. Цим і обумовлюється необхідність кваліфікованого і потужного державного апарату.

Спроби дослідження проблематики публічної служби в сучаснійУкраїні почалися відносно недавно, хоча ще у 50 х роках ХХ сторіччявідомий український правник Юрій Панейко визначав поняття«публічної служби» виходячи з визначення держави як «корпораціїпублічних служб», а відтак вважав, що публічна служба має змінюва тися відповідно до потреб «загального інтересу».

Прихильником широкого розуміння публічної служби став наш су часник професор О.В.Петришин, який до публічної служби відноситьдержавну, муніципальну службу та службу у недержавних організаціях(громадських організаціях, політичних партіях, та навіть – приватнихпідприємствах)7. На його думку, для публічної служби характерні такіознаки, як:1) зайняття посади у відповідних органах і організаціях незалежновід форм власності і конкретних організаційних структур; 2) службова спрямованість діяльності, що полягає у діяльності не насебе, а на обслуговування «чужих» інтересів; 3) професійність службової діяльності, тобто здійснення такоїдіяльності на постійній основі, що потребує певних знань і наступності,та є основним джерелом матеріального забезпечення працівника8. В основному погоджуючись із цією позицією, мусимо лише зробитизастереження щодо спірності віднесення служби у недержавних ор ганізаціях, і тим більше у приватних підприємствах до публічноїслужби. За таких умов стає незрозумілою різниця між публічним і при ватним сектором, між зайнятістю за приватним (трудовим) правом івласне публічною службою. Проте при виборі підходу до розуміння суті публічної служби, нанаш погляд, варто керуватися в першу чергу потребами практики. Зо крема, функціональне розуміння публічної служби важко визнати ко рисним для правового регулювання відповідних відносин. В цьому контексті також важливо виходити зі специфіки правовоїсистеми, до якої належить наша країна. Адже у країнах романо гер манської сім'ї права відносини у сфері публічної служби (принаймні, вчастині так званого «чиновництва») належать до сфери регулюванняпублічного права, натомість у англосаксонській правовій системі поділправа на публічне і приватне фактично відсутній, тому і регулюваннязайнятості на публічній службі мало відрізняється від зайнятості уприватному секторі. Відтак, на наш погляд, при визначенні меж публічної службинайбільш раціональним є інституційний підхід, який обмежує сферупублічної служби рамками публічної адміністрації, тобто в Україні ценасамперед органи виконавчої влади та органи місцевого самовряду вання. Виходячи з цього, можна додати ще одну ознаку публічноїслужби – здійснення на постійній основі адміністративних (управ лінських) функцій і повноважень. З цієї точки зору цікавою є норма уКонституції ФРН, за якою «виконання владних повноважень у виглядіпостійного завдання, як правило, повинно доручатися особам, які пере бувають на державній службі і зв'язані узами публічно правових відно син служби і вірності»9. Слід визнати, що різні підходи до розуміння категорії "публічнаслужба" прослідковуються у законодавстві зарубіжних держав, зважа ючи також на історико правові традиції конкретних країн. Наприклад, в країнах англо американської правової системи термін«публічна служба» поширюється на усі організації публічного сектору,а статус публічного службовця поширюється на більшість працівниківпублічного сектору, в тому числі вчителів, лікарів тощо. Натомість дляозначення діяльності професійних чиновників – службовців держав ного (урядового) апарату в цих країнах, як правило, використовуєтьсятермін «цивільна служба» (civil service). У країнах романо германської системи права є велике розмаїття під ходів до означення поняття «публічної служби» та її сфери. Напри клад, у Франції існує поняття публічної служби (fonction publique),яким охоплюється служба в адміністраціях держави, регіонів, департа ментів, комун та їх публічних установах. До публічних службовців на лежать також вчителі та викладачі вищих навчальних закладів, лікаріпублічних закладів охорони здоров'я, які складають окремі корпуси. Взагальному статуті публічної служби виділяється публічна службадержави, територіальна публічна служба та медична публічна служба. Прицьому серед усіх «агентів» («agents»)акцент у правовому регулюванніробиться на «чиновниках» (або «функціонерах», франц. –fonctionnaires),тобто особах, призначених відповідно до публічного права.У Німеччині поняття публічної служби (Öffentlicher Dienst)є загаль ним поняттям для позначення усіх службових відносин з об'єднаннями,установами та фондами публічного права. До публічної служби відно сяться не тільки службові відносини з федеральними органами управ ління (адміністрації), але й з органами управління (адміністрації) нарівні земель, муніципалітетів та з такими установами, як служби со ціального страхування, професійні об'єднання, а також фонди, що діютьу публічно правовій формі. При цьому публічно правові відносини по ширюються лише на чиновників (Beamte), а посади останніх є не тількив органах управління (адміністрації). Наприклад, існує така категорія як«чиновники вищих учбових закладів»10. Зокрема, керівники на посаді,члени керівних органів на посаді за основною професією, а також чинов ники, які відповідно відносяться до наукового і мистецького персоналувищого учбового закладу, що згідно з правом землі отримав статус виз наного державою вищого учбового закладу, і персонал якого знаходить ся на службі Федерації, є безпосередніми федеральними чиновниками.В будь якому випадку, незважаючи на особливості різних країн що до розуміння поняття публічної служби, найбільшу увагу зроблено са ме на регулюванні статусу чиновників публічної адміністрації. У най новішому законодавстві країн Європи цей акцент є ще більш чітким іоднозначним. Наприклад, в законодавстві Естонії визначено, що"публічною службою є робота в державних і муніципальних адміні стративних установах"11. Аналогічні підходи реалізовані також у зако нодавстві Литви, Грузії тощо.

Вперше поняття «публічна служба» в сучасній Україні на законо давчому рівні використано в Кодексі адміністративного судочинстваУкраїни, де визначено, що публічна служба – це діяльність на держав них політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів,військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатичнаслужба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Ре спубліки Крим, органах місцевого самоврядування14. Очевидно, що цевизначення є надмірно широким для правового регулювання інститутупублічної служби. Але виправданням цьому є лише те, що дане понят тя сформульовано відповідним чином у цілях цього Кодексу (КАСУ),тобто для надання судового захисту усім категоріям зазначених осіб.Вважаємо, що від публічної служби необхідно відокремлювати, якмінімум, діяльність політиків на публічних (державних та муніципаль них) політичних посадах та суддів. За своєю природою ці посади не єслужбовими, про що детально буде зазначено далі

Політики і службовціОтже, першим проблемним моментом в окресленні чітких межпублічної служби є необхідність розмежування політичних та адміні стративних (службових, чиновницьких) посад в органах виконавчоївлади та в органах місцевого самоврядування. І якщо для розвинених демократичних держав розмежуванняполітики та адміністрування – це аксіома, то в Україні лише у 2001 роціпісля тривалих дискусій Указом Президента України “Про чергові за ходи щодо дальшого здійснення адміністративної реформи”15буловстановлено, що посади членів Кабінету Міністрів України належать до політичних посад і не відносяться до категорій посад державнихслужбовців. А для управління апаратом міністерств були запровадженіпосади державних секретарів міністерств. І хоча через два роки посадидержавних секретарів міністерств було ліквідовано16(на наше переко нання, виключно з міркувань короткострокової політичної кон'юнкту ри), можемо впевнено стверджувати, що рано чи пізно Україна будезмушена повернутися до цієї демократичної практики. Досвід розмежування політичних та адміністративних посад у ви щих органах виконавчої влади характерний для всіх розвинених країн.Існує цілий ряд ознак, що дозволяють провести відмежування посаддержавних політичних діячів від посад державних службовців. Це, зо крема, порядок призначення та звільнення з посад, характер виконува них повноважень, види та підстави притягнення до відповідальностітощо. Так, для політичних посад здебільшого характерна виборність напевний строк або "похідне" призначення за політичними критеріями,до яких в першу чергу належить наявність (підтримка) певної політич ної програми. Власне, і завдання особи на політичній посаді полягаєнасамперед у формуванні політики. Також для політиків, зокрема,членів уряду, на відміну від професійних службовців, характерна такзвана «політична відповідальність», що включає можливість звільнен ня без потреби обґрунтування підстав та обмежує право на судовий за хист у випадку звільнення. Можна виділити ряд інших додаткових ознак, які відрізняютьполітиків від професійних службовців. Зокрема, для претендентів наполітичні посади є необов'язковим наявність певної освіти чи досвідуроботи у певній галузі, не передбачається проходження конкурсу наперевірку професійних якостей тощо. Головним фактором при призна ченні чи обранні на посаду державного політичного діяча є висуванняабо підтримка особи впливовими політичними групами. Державніслужбовці навпаки мають бути політично нейтральними до легітимно го керівництва держави17.В цьому контексті найбільшою проблемою нетривалого українсько го досвіду існування посад державних секретарів міністерств було іформальне (законодавче), і реальне (на рівні персональних призна чень) порушення деяких вимог до розмежування політичних таадміністративних функцій.Тому варто наголосити, що міністр за своїми особистісними харак теристиками має бути лідером, що здатний до вироблення ідей, страте Розділ 1. Публічна служба та публічні службовці16гічного планування та формулювання політичних завдань і програм.Міністр несе політичну відповідальність за стан справ у певному сек торі державного управління. А найголовнішими функціями державно го секретаря міністерства є створення умов для ефективної тастабільної роботи міністерства, тобто для впровадження політикиміністра (уряду) та збереження інституційної пам'яті центрального ор гану виконавчої влади.Отже, з огляду на ці важливі обставини, необхідно чітко розмежува ти посади державних політичних діячів та державних службовців в ор ганах виконавчої влади, що є обов'язковою умовою ефективногофункціонування як уряду, так і виконавчої вертикалі загалом. Тому ок ремо від законодавства про публічну службу правовий статус Прези дента України, народних депутатів України, членів Кабінету МіністрівУкраїни врегульовано (або має бути врегульовано) спеціальними зако нами – "Про Президента України", "Про статус народного депутата Ук раїни", "Про Кабінет Міністрів України". Фактично, такий перелік посад поза межами державної службиміститься і у статті 9 Закону України "Про державну службу" 1993 ро ку, хоч назва цієї статті Закону ("Особливості правового регулюваннястатусу державних службовців державних органів та їх апарату") вво дить в оману навіть фахівців. Принагідно звертаємо увагу, що іздосвіду інших країн нам не відомо жодного прикладу застосуваннятерміну «службовець» стосовно, наприклад, члена уряду або членапарламенту. Можливо, зумовлено це й тим, що політик самостійноформує свою позицію, завдання. Натомість службовець виконує(впроваджує у життя) «чужу» (не свою, а політика, законодавця) по зицію, бачення. Аналогічні підходи слід застосувати і в органах місцевого самовря дування, адже посади місцевих депутатів та місцевих голів є швидшеполітичними посадами, і теж повинні бути виведені за межі законодав ства про публічну (або муніципальну) службу. Політичні службовціВід публічних службовців слід відмежувати працівників патронат них служб політиків. Оскільки патронатні службовці обслуговуютьдіяльність політичного діяча, то політик самостійно визначає функціїпрацівників патронатної служби. А з огляду на особливий порядок зай няття ними своїх посад (без конкурсу, на розсуд «патрона») тазвільнення (у зв'язку з залишенням посади політичним діячем, абознову ж таки на розсуд «патрона»), поширювати на працівників патро натних служб статус публічних службовців і нераціонально, і не зовсімкоректно. Хоча тут законодавство зарубіжних країн має деякі винятки,про які буде зазначено нижче. Службовці і наймані працівникиТакож в органах державної влади та місцевого самоврядуванняпрацюють звичайні наймані працівники за трудовим законодавством– особи, що здійснюють матеріально технічне забезпеченняфункціонування органу: бухгалтери, охоронці, прибиральники, водії.Така робота, як правило, не має відмінностей від аналогічної роботи вприватному секторі. Відповідно, такі особи наймаються (повиннінайматися) на роботу на основі приватного права (за трудовим дого вором) та не мають статусу публічних службовців. Критерієм такогорозмежування є, насамперед, відсутність у найманих працівниківособливих публічних (владних) завдань і повноважень, які харак терні для службовців.Ця практика також не є новою для України, зокрема частиною дру гою статті 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самовря дування" визначено, що «дія цього закону не поширюється натехнічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевогосамоврядування»18. Такий же підхід необхідно застосувати і щодо роз межування державної служби та праці найманих працівників у органахдержавної влади.Цим шляхом пішли багато держав, хоча і не без специфіки втермінології. Наприклад, у Законі Польщі "Про цивільну службу"19мизнайдемо поділ на працівників цивільної служби (особи, які влашто вані на підставі трудового договору) та службовців цивільної служби(особи, працевлаштовані на підставі призначення). Аналогічний підхідвикористано в Чехії та інших країнах.Організація та функціонування публічної служби визначається(має визначатись) переважно за допомогою норм публічного права20.Цей факт щодо чиновництва є загальновизнаним, насамперед, українах романо германської правової системи. Регулювання усіхвідносин, що виникають у сфері публічної служби, має здійснюватисьвиключно законодавством про публічну службу на засадах публічногоправа. Наразі необхідність непоширення трудового законодавства надержавних службовців з метою забезпечення їх кращого правового за хисту та професійності державної служби підтримують і в Українібільшість фахівців правників.

Отже, вважаємо, що публічна служба за своєю природою є комплек сним інститутом, що поєднує в собі службу в органах державної владита в органах місцевого самоврядування. Застосування конструкції «публічна служба» є доцільним з оглядуна повне та адекватне відображення у ньому сутності аналізованогоявища.Слово «служба» характеризує вид діяльності людини, що полягаєпереважно в інтелектуальній праці і спрямований на забезпечення«інших» інтересів. Це слово також відображає підзвітність та підконт рольність службовців суб'єктові, котрий їх наймає.Слово «публічна», крім поєднання державного та самоврядного еле ментів, підкреслює також, чий інтерес повинні захищати службовці –усього суспільства (громади), а не приватний чи корпоративний. Таким чином, публічна служба є особливим видом діяльності осіб,що працюють в органах публічної адміністрації (іноді – також в іншихпублічних інституціях), і основним завданням яких є забезпечення ре алізації публічних інтересів.Коло осіб, які мають статус публічного службовця визначається та ким критерієм як виконання, як правило, на постійній основі адміні стративних (управлінських) завдань. Тобто, до числа «службовців» вУкраїні доцільно відносити лише так званих «чиновників».