Вопрос 21.Теория права и юридическая догма.

Юридическая догма и теория права составляют основу специально-юридического знания, ту знаково-знаниевую область, «интеллектуальными собственниками» которой выступают профессиональные юристы. Юридическая догма и теория права, по выражению С.С. Алексеева, являются составными частями аналитической юриспруденции, занимающейся разработкой материи позитивного права.

Юридическая догма и теория права в романо-германской юридической традиции являются различными уровнями специально-юридического знания. Исторически сначала возникает догматическая юриспруденция (школа глоссаторов), затем формируется правовая доктрина (школа постглоссаторов), и лишь на основе развитого комплекса юридических конструкций, понятий, принципов начинает формироваться теория права.

Общая теория права формируется как результат применения гносеологического идеала позитивной философии к предмету догматического правоведения. Теория права делает догму права предметом своего исследования. Сначала должна сформироваться юридическая догма, а на основе материала догматической юриспруденции, когда он включен в предмет юридического исследования, может быть сформировано теоретико-правовое знание.

Различия между догмой права и теорией права можно обозначить следующим образом.

Тип отношения к праву. Основным типом отношения к праву в теории является познавательное отношение, а в догме права – инженерное, практическое, целесообразное. Теория права относительно автономна от юридической практики, которая не может выступать критерием истинности юридической теории. Юридическая догма является интеллектуальным и конструктивным основанием юридических практик.

Операнды. Теория права оперирует идеальными объектами, понятиями т.е. универсальными моделями, а юридическая догма работает, прежде всего, с целесообразными в плане организации юридической практики конструкциями.

Цель. У теории права нет первичной (ведущей) установки на организацию юридической практики, а юридическая догма выполняет, прежде всего, практико-организующую функцию. «Работы по юридической догматике предполагают непременно возможность приложения их результатов к жизни, в противном случае догматика имеет так же мало основания для своего существования, как и лишенные возможности применения медицина или механика». (Г.Ф. Шершеневич, «Наука гражданского права в России» http://civil.consultant.ru/elib/books/7/page_8.html)

Объект и предмет исследования. В теории права следует различать объект и предмет исследования, а в догматических исследованиях права объект и предмет совпадают (язык объекта и язык предмета совпадают, как и тип аргументации).

Типы аргументов. Для теории права ссылка на предписание закона не может считаться аргументом, это смерть для теории. Для юридической догмы ссылка на положение позитивного права или данные судебной практики является вполне культурным, ее традиционным аргументом.

Время формирования. Теорию права и юридическую догму следует различать. Теория права формируется в конце XIX столетия, а догма права формируется уже в Древнем Риме, хотя догму современного романо-германского права начинают формировать доктора права средневековых университетов – глоссаторы.