А.Я. Рыженков действует ли в антимонопольном законодательстве принцип свободы договора?

Рыженков А.Я., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и международного частного права ФГБОУ ВО "Волгоградский государственный университет".

Отсутствие в российском антимонопольном законодательстве специально закрепленных принципов правового регулирования представляет собой как теоретическую, так и практическую проблему. Принципы, выражающие "дух" любой отрасли или подотрасли права, функционально необходимы для преодоления пробелов, разрешения нормативных противоречий, для систематического толкования законодательных положений.

Поскольку антимонопольное законодательство не является исключением в смысле пробельности и коллизионности, эту функцию специальных принципов могут выполнять либо общеправовые (конституционные) принципы, либо принципы иных отраслей права. Применимость в сфере антимонопольного регулирования таких общих принципов российского права, как справедливость или равенство, помимо своей самоочевидности, была не раз подтверждена решениями Конституционного Суда РФ <1>. Однако остается открытым вопрос о том, действуют ли в антимонопольных отношениях основные начала гражданского законодательства, в том числе такой принцип, как свобода договора.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 2009. N 28. Ст. 3581.

При этом речь идет не о применении положений гражданского законодательства по аналогии. Хотя вполне очевидно, что по своей природе антимонопольное законодательство радикально отличается от гражданского и что предположения о Гражданском кодексе РФ как одном из источников антимонопольного законодательства <1> являются ошибочными, вопрос о прямом действии гражданско-правовых принципов в антимонопольной сфере возникает совершенно неизбежно.

--------------------------------

<1> См.: Шальман О.В. Роль антимонопольного законодательства в становлении и развитии рынка: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 7; Калятин В.О., Павлова Е.А., Суспицына М.В. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 52.

Дело в том, что расхождения гражданского и антимонопольного законодательства существуют главным образом на уровне методов и содержания, а предмет их регулирования в значительной мере является общим. Точнее говоря, предмет антимонопольного права расположен на границе гражданского (в части регулирования действий хозяйствующих субъектов), административного и муниципального права (в части регулирования действий органов государства и местного самоуправления).

Это подтверждается, в частности, позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ: "...требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.

Н.И. Клейн полагает, что "данные нормы имеют двойственную природу. Они регулируют два вида отношений. Если они регулируют отношения антимонопольных органов, имеющих функции надзора и контроля с хозяйствующими субъектами, то это публичные нормы. Таким образом, они содействуют обеспечению публичного порядка на товарном рынке. Но если эти нормы регулируют отношения самих хозяйствующих субъектов, вступающих в договорные отношения, т.е. имущественные отношения, связанные с договором, содержанием договора, его заключением, то они имеют гражданско-правовой характер" <1>. С последним выводом, впрочем, согласиться нельзя, поскольку нормы антимонопольного законодательства не имеют с гражданско-правовыми нормами ничего общего, кроме предмета регулирования.

--------------------------------

<1> Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 32.

Таким образом, для того, чтобы корректно определить правовой режим антимонопольных отношений, права и обязанности их участников, необходимо установить, распространяются ли на них основные начала гражданского законодательства, в том числе принцип свободы договора.

Общеизвестно, что свобода - это сложная философская категория, использование которой в сфере права связано с серьезными проблемами, вызванными ее многозначностью. В цивилистической науке содержание свободы договора чаще всего раскрывается как набор трех элементов: 1) возможность принимать решение о заключении или незаключении договора; 2) возможность выбирать вид заключаемого договора; 3) возможность самостоятельно определять условия договора.

В отношении применимости принципа свободы договора к антимонопольным отношениям логически мыслимы четыре решения:

1) в антимонопольном законодательстве действует свобода гражданско-правового договора в полном объеме;

2) в сфере антимонопольного регулирования действует гражданско-правовая свобода договора, но со специфическими ограничениями, вытекающими из характера соответствующих отношений;

3) в антимонопольном законодательстве действует собственная версия свободы договора;

4) в антимонопольной сфере свобода договора отсутствует.

При этом третий из указанных вариантов может быть сразу же исключен из рассмотрения, поскольку в российском антимонопольном законодательстве упоминания о свободе договора отсутствуют; ее нельзя вывести ни из какого-либо отдельного законодательного положения, ни из их совокупности.

Что касается первого аспекта свободы договора, а именно права сторон по своему усмотрению принимать решение о заключении или незаключении договора, то оно существенно ограничивается прежде всего положением подп. 5 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>, который запрещает экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

При этом, как показывает практика, нарушением антимонопольного законодательства считается не только прямой отказ, но и, например, отсутствие ответа на письмо с предложением о заключении договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 35 - 36.

Таким образом, по общему правилу хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, обязан заключить договор с любым контрагентом, который обращается к нему с офертой; исключения должны быть специально предусмотрены законами или подзаконными актами. Из текста статьи ясно, что речь идет прежде всего о договоре купли-продажи во всех его разновидностях, где хозяйствующий субъект выступает в качестве продавца. Однако, с учетом определения понятия "товар" в п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции, это положение распространяется также на производство работ и оказание услуг. По существу, все такого рода договоры с участием лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, построены по модели публичного договора (ч. 3 ст. 426 ГК РФ) <1>, при которой свобода заключения договора для одной из сторон фактически заблокирована.

--------------------------------

<1> Часть первая Гражданского кодекса РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

В меньшей степени антимонопольное законодательство ограничивает второй аспект свободы договора, а именно право определять вид заключаемого договора. Полностью запрещены лишь соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающие конкуренцию, в частности приводящие к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров и т.п. (п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), а также к ограничению конкуренции в виде навязывания условий договора, установлению необоснованных цен и т.п. (п. 4 ст. 11). По существу, перечисленные виды соглашений с гражданско-правовой точки зрения можно отнести к так называемым "непоименованным" договорам. Тем самым данные положения антимонопольного законодательства ограничивают право, закрепленное в ч. 2 ст. 421 ГК РФ: "Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами".

В этой связи не можем согласиться с позицией А.Е. Гутермана: "...антимонопольные ограничения при заключении антиконкурентных соглашений рассматривать в качестве специальных ограничений принципа свободы договора не представляется возможным, ввиду того что, во-первых, сами по себе картельные соглашения запрещены законом и, во-вторых, не являются договором в гражданско-правовом значении" <1>. Во-первых, сам факт запрещения подобных соглашений законом и является формой их ограничения; во-вторых, такого рода соглашения могут устанавливать обязанности их участников и, следовательно, соответствуют гражданско-правовому понятию договора.

--------------------------------

<1> Гутерман А.Е. Основания установления антимонопольных ограничений действия принципа свободы договора в отношениях хозяйствующих субъектов // Юрист. 2014. N 15. С. 42.

Наконец, многочисленны антимонопольные ограничения свободы определения условий договора. В особенности это касается цены договора. В частности, запрещается устанавливать как монопольно высокую, так и монопольно низкую цены (подп. 1 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). При этом монопольно высокой ценой признается цена, превышающая сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (п. 1 ст. 6). По существу, понятие монопольно высокой цены носит оценочный характер, поскольку, если необходимые для производства и реализации товара расходы поддаются исчислению с большей или меньшей точностью, то о "необходимой прибыли" этого сказать нельзя, в силу чего определение монопольно высокой цены неизбежно ставится в зависимость от усмотрения антимонопольного органа. Аналогичным образом сконструировано понятие монопольно низкой цены (п. 1 ст. 7).

Кроме того, в антимонопольных отношениях максимально ограничивается право дифференцировать условия договора. Подпункт 6 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар. Следовательно, хозяйствующему субъекту императивно предписывается реализация товаров по одинаковой цене независимо от контрагента.

Более того, есть основания полагать, что данное правило распространяется не только на цену, но и на остальные условия договора, что вытекает из подп. 8 п. 1 той же статьи, где запрещается в общем виде "создание дискриминационных условий".

Возможность свободно устанавливать иные, кроме цены, условия договора ограничивается и в подп. 3 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В этом подпункте говорится о запрете навязывания условий, невыгодных контрагенту или не относящихся к предмету договора. К таким условиям отнесены, в частности, необоснованные и не предусмотренные требования о передаче финансовых средств или имущества, включение в договор условий о передаче товара, в котором контрагент не заинтересован, а также иные требования.

Примером может служить установленная Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Республике Коми практика отказов страховой компании ООО "Росгосстрах" в заключении договора ОСАГО с теми клиентами, кто не приобретал дополнительные продукты компании в рамках добровольного страхования. Антимонопольный орган усмотрел в действиях компании страховщика нарушение п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и вынес соответствующее предупреждение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации. С. 34 - 35.

В качестве навязывания на практике рассматриваются, например: "направление в адрес контрагента договора с невыгодными для данной организации условиями, уклонение от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий, настаивание на включении в договор спорных положений в отношении контрагента" <1>.

--------------------------------

<1> Козлова М.Ю. Действие принципа свободы договора в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2013. N 1. С. 52.

Конструкция подп. 3 п. 1 ст. 10 такова, что допускает широкий круг ограничений свободы договора на основе правоприменительного усмотрения. Во-первых, в Законе не раскрывается понятие "навязывается", которое может быть понято в смысле любого требования хозяйствующего субъекта включить в договор соответствующее условие, с учетом его доминирующего положения на рынке; во-вторых, признак "невыгодности" является оценочным и полностью зависит от мнения второй стороны договора; в-третьих, перечень запрещенных условий оставлен открытым.

Обращает на себя внимание частое использование в законе конструкции "запрет экономически и технологически не обоснованных условий". Эта формулировка употребляется, в частности, применительно к невыгодным контрагенту условиям договора, отказу или уклонению от заключения договора, установлению цены финансовой услуги, установлению различных цен на один и тот же товар и т.п. (при этом в последнем случае (подп. 6 п. 1 ст. 10) речь идет не только об экономической и технологической, но и об "иной" обоснованности).

Можно выдвинуть гипотезу, что в антимонопольном законодательстве принцип свободы договора уступает место принципу обоснованности. Его содержание сводится к тому, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, может вводить дифференциацию условий договора для различных контрагентов, а также не устраивающие контрагента условия договора, или отказываться от его заключения лишь при наличии экономического или технологического обоснования. При этом не имеется в виду, конечно, что достаточно привести любое обоснование. Вероятно, речь идет о том, что антимонопольный орган в рамках соответствующей процедуры должен признать такое обоснование убедительным.

В таком случае принцип обоснованности не дополняет принцип свободы договора, а полностью вытесняет и делает невозможным, поскольку свобода договора предполагает самостоятельность и неподотчетность действий лица, определяющего свои договорные обязательства по собственному усмотрению и по согласованию с другой стороной, в то время как требование обоснованности ставит законность действий хозяйствующего субъекта в зависимость от оценки антимонопольного органа, основанной на административной дискреции.

Дальнейшее расширение дискреции происходит в ст. 13 Закона о защите конкуренции. Данная статья посвящена, условно говоря, "исключениям из исключений", т.е. корректирует ограничения свободы договора, предусмотренные в том числе ст. ст. 10 и 11. В частности, некоторые из ранее запрещенных условий договора (например, установление или поддержание монопольно высокой или низкой цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности, создание дискриминационных условий) объявляются допустимыми в тех случаях, если их результатом является или может являться совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке (п. 1 ч. 1 ст. 13). Выражения "совершенствование реализации товаров" или "стимулирование экономического прогресса", явно не имеющие юридически определенного содержания, вновь означают, что признание соответствующих условий договора допустимыми или недопустимыми отсылает к усмотрению антимонопольных органов.

Таким образом, если суммировать рассмотренные ранее ограничения, то для лица, занимающего доминирующее положение на рынке, сохраняются следующие элементы свободы договора:

- право принимать решение о заключении или незаключении договора в случае, если данное лицо выступает в качестве покупателя, заказчика работ или услуг и т.п.;

- право определять вид договора в рамках тех, что прямо предусмотрены Гражданским кодексом РФ;

- право определять предмет и сроки договора при условии, что они одинаковы для всех контрагентов.

Вместе с тем антимонопольными запретами блокируется свобода договора в следующих аспектах:

- запрет для доминирующего на рынке субъекта отказывать в заключении договора, если этот субъект выступает в качестве продавца, исполнителя работ или услуг;

- запрет заключать договоры (соглашения) с другими хозяйствующими субъектами, ведущие к ограничению конкуренции;

- запрет устанавливать излишне высокую или излишне низкую цену договора;

- запрет вводить различные условия для различных контрагентов;

- запрет устанавливать в договоре условия, не устраивающие контрагента.

Вопрос о сохранении или дезавуировании свободы договора в тех или иных имущественных отношениях должен решаться путем оценки объема тех ограничений, которые имеют место в конкретном случае. Если баланс нарушен в пользу ограничений, можно констатировать, что принцип фактически не соблюдается. Именно это, на наш взгляд, и происходит в сфере антимонопольного законодательства. Свобода договора в целом означает право сторон определять его содержание путем согласования и исходя из своих интересов. В антимонопольных отношениях действия лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, в большей степени основываются на императивных обязанностях и запретах, чем на свободе, что неизбежно ограничивает действие и других принципов гражданского законодательства, в первую очередь беспрепятственности осуществления гражданских прав.