§ 3. Обеспечение возвратности кредитных средств

Стандартными способами обеспечения возвратности кредитных средств в банковской практике являются залог и поручительство, государственные и муниципальные гарантии и др. Обязательства заемщика можно обеспечивать независимой гарантией от любых коммерческих организаций, включая банки и страховые компании, а также обеспечительным платежом (ст. ст. 368, 381.1 ГК РФ). Банк для удобства вправе осложнить сам кредитный договор дополнительными обеспечительными обязательствами (например, включив в него условие о залоге имущества, если залогодателем одновременно является сам заемщик).

Банк вправе также заключить смешанный договор залога с поручительством в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ, поскольку соединение в рамках одного договора элементов различных договоров позволит ему урегулировать различные отношения в их совокупности, а не прибегать для этого к различным договорным моделям, что значительно упрощает весь договорный процесс (Определение Краснодарского краевого суда от 29.09.2014 N 44г-2480/14).

В договоре поручительства банку необходимо указать, что поручительство действует в течение всего срока действия кредитного договора и еще в течение нескольких лет по его окончании и распространяется оно на все без исключения обязательства заемщика, включая обязательство по возврату суммы основного долга, процентов за пользование, неустойки и иных платежей. При отсутствии в договоре поручительства условия о сроке поручительство считается выданным сроком на год с даты его выдачи.

Также банку следует учитывать, что срок для предъявления требования к поручителю, когда срок действия поручительства не установлен и кредитор по обеспеченному поручительством обязательству предъявил должнику требование о досрочном исполнении обязательства на основании п. 2 ст. 811 ГК РФ, исчисляется со дня, когда кредитор предъявил к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства (Ответ на вопрос N 3 в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015).

В договор поручительства банк сможет включить условие о том, что поручитель обязывается перед ними отвечать по всем без исключения обязательствам заемщика, включая денежные и неденежные обязательства по возмещению убытков, по выплате неустойки, по любым обязательствам должника, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК РФ). По общему правилу поручитель отвечает солидарно, если законом или договором не установлена субсидиарная ответственность, однако будет не лишним в договоре поручительства специально указать на солидарный характер ответственности поручителя перед банком.

Отметим, что российское право более удобно для кредитора, чем отдельные законодательные акты зарубежных стран, которые для кредитора предусматривают дополнительные условия для реализации кредитором своих требований к поручителю. Так, например, в ст. 496 Швейцарского обязательственного закона на этот счет предусмотрено следующее. Если поручитель обязался наряду с должником, используя слова "солидарное поручительство" или иные аналогичные выражения, кредитор вправе взыскать с него долг перед тем, как взыскать его с должника или обратить взыскание на заложенную ему недвижимость, при условии, что должник просрочил оплату своей задолженности и кредитор безрезультатно требовал исполнения, либо несостоятельность должника общеизвестна <19>.

--------------------------------

<19> Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон): от 30 марта 1911 г. (по состоянию на 1 марта 2012 г.) / Пер. с нем., фр. [Гайдаенко-Шер Н.И., Шер М.]. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 239.

В российском праве солидарный характер ответственности поручителя означает, что он отвечает наряду с должником, и при нарушении обеспечиваемого обязательства кредитор вправе свои требования предъявить как к должнику, так и к поручителю в любой последовательности по своему усмотрению, вправе предъявить иск только к поручителю, что гораздо удобней и эффективней и не ставить кредитора перед необходимостью соблюдения дополнительных условий и формальностей.

В договоре поручительства также можно будет предусмотреть заранее согласие поручителя отвечать при любых изменениях основного кредитного обязательства (увеличение процентной ставки по кредиту, срока или лимита кредитования и др.), тогда банку не нужно будет опасаться прекращения поручительства в случае ликвидации должника, поскольку в законе на этот счет прямо указано, что, если он успеет подать иск в суд до ликвидации должника, поручитель от ответственности не освобождается (ст. 367 ГК РФ).

Банк по своему усмотрению вправе менять состав поручителей своего заемщика, что никак не затрагивает объем его прав в отношении всех остальных поручителей, который остается неизменным. Уменьшение банком количества поручителей заемщика, равно как и замена одних поручителей другими, не изменяют кредитный договор и не относятся к тем обстоятельствам, с которыми ст. 367 ГК РФ связывает возможность прекращения поручительства (Определение Верховного Суда РФ от 08.09.2015 N 77-КГ15-5).

Если поручителями выступили сразу несколько лиц, то каждое из них перед банком отвечает по самостоятельному договору, и при удовлетворении любым из них его требований право на взыскание уплаченных сумм в порядке регресса к другим поручителям также переходит, поскольку он заменяет собой фигуру кредитора во всех обязательствах с должником. Отметим, что похожие нормы имеются и в зарубежных правопорядках, например, в § 769 Гражданского уложения Германии "Совместное поручительство" предусмотрено на этот счет следующее законоположение: если несколько лиц выступят поручителями по одному обязательству, они отвечают как солидарные должники, даже если не примут поручительство совместно <20>.

--------------------------------

<20> Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению = Gesetzbuch Deutschlands mit / Пер. с нем.; В. Бергман, введ., сост.; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 4-е изд., перераб. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 280.

Помимо этого, банк также может использовать такой инструмент, как скрытая оговорка о поручительстве <21>, включая ее в кредитный договор или даже в сам договор поручительства с участием компаний. Такая оговорка включается в текст основного договора с указанием на то, что лицо, подписавшее договор от имени той или иной стороны, считается с ней солидарно обязанной по всем или части обязательств в пределах всего срока его действия и в течение нескольких лет по его окончании. Возможность заключения договора с рассматриваемым условием законом прямо не предусмотрена, однако и не противоречит ему, следовательно, признается допустимой в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

--------------------------------

<21> Бычков А.И. Скрытое поручительство в договоре между компаниями: когда директор тоже несет ответственность // Экономика и жизнь. 2015. N 45.

Оговорка о поручительстве дает банку дополнительную гарантию защиты своих прав и законных интересов на случай, если ее контрагент нарушит свои обязательства. Указанная оговорка по своей юридической силе равнозначна двустороннему договору поручительства и избавляет от необходимости его отдельного заключения. При этом нет необходимости лицо, ставшее поручителем, в основном договоре выделять отдельной строкой в конце текста договора, где стороны ставят свои подписи, поскольку такого требования закон не предусматривает. Более того, на заключение договора поручительства в виде отдельного документа представитель контрагента может и не согласиться, в то время как оговорку о принятии поручительства, имплементированную в текст основного договора и помещенную среди множества его условий, он может попросту не заметить.

Директор компании, давший за нее поручительство, впоследствии, конечно, сможет ссылаться на то, что поручительство является недействительным, однако суды такие доводы не принимают со ссылкой на принцип свободы договора, учитывая, что при заключении договора с таким условием директор компании не был лишен возможности настаивать на исключении спорной оговорки или вообще отказаться от его заключения, поскольку он не был ограничен в своих переговорных возможностях (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9 и ст. 421 ГК РФ).

Подписание договора с названным условием добровольно, без каких-либо замечаний и возражений, а равно его добровольное исполнение при отсутствии замечаний свидетельствует о том, что оно было принято, соответствующее обязательство возникло и должно исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от его исполнения не допускается (ст. ст. 309 и 310 ГК РФ). Заявление директора компании о несогласии со своим поручительством только на стадии предъявления к нему требований кредитором суд также оценивает в пользу кредитора.

Тот факт, что поручитель не заметил данного условия при подписании договора, не имеет правового значения, поскольку гражданское законодательство не предусматривает такого основания отказа от исполнения принятого обязательства, как необращение при заключении договора внимания на то или иное его условие. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Дополнительно в пользу кредитора в такой ситуации будет свидетельствовать подписание договора на каждой странице или его прошивка с проставлением подписей на обороте прошитого документа. Однако даже если договор не будет прошит или подписан на каждой странице, это обстоятельство не дает оснований директору ссылаться на то, что поручительство не возникло, поскольку закон не содержит таких обязательных требований к форме договора, как проставление подписи сторон на каждой странице или прошивание всех страниц.

Дополнительным аргументом в пользу кредитора о допустимости включения рассматриваемой оговорки в основной договор между компаниями будет ссылка на тот факт, что директор является единственным владельцем компании или по крайней мере одним из ее владельцев, что можно определить по ресурсу "Проверь себя и контрагента" на сайте ФНС России www.nalog.ru. Поскольку директор компании ею владеет полностью или частично, определяет и контролирует направления ее хозяйственной деятельности, то целесообразность принятия им на себя поручительства по ее обязательствам вытекает из факта корпоративного участия в ней.

Свою предпринимательскую деятельность он ведет посредством участия в компании, поэтому выдача по ее обязательствам поручительства обусловлена таким участием. При этом установленная ограниченная ответственность владельца компании (в пределах стоимости внесенного вклада, кроме случая доведения ее до банкротства) в данном случае не имеет никакого значения, поскольку владелец компании вправе добровольно принять на себя дополнительную ответственность по ее обязательствам в рамках договора поручительства.

Если поручитель ссылается на то, что при заключении основного договора он был введен в заблуждение, включенная в текст договора оговорка о поручительстве является несправедливой и ущемляет его права, то свою позицию он должен будет подтвердить конкретными доказательствами (ст. 56 ГПК РФ). Настаивая на недействительности условия о поручительстве в основном договоре, поручитель должен не просто ссылаться на указанное обстоятельство, а заявить соответствующий иск в этом же или в отдельном деле, поскольку если спорное условие свое действие не прекратило, не было отменено, недействительным не признавалось, равно как и сам договор полностью или в части указанного условия незаключенным не признавался, то суд принимает его во внимание (решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 04.12.2013 по делу N 2-5220/2013).

Заключение договора с рассматриваемым условием является соблюдением простой письменной формы договора поручительства, поскольку закон не предусматривает его обязательное оформление в виде одного документа, подписанного обеими сторонами. Как справедливо указывает Белов В.А., "важно... чтобы в письменном виде нашли отражение как воля поручителя обязаться, так и воля кредитора принять такое обязательство" <22>.

--------------------------------

<22> Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: ЮрИнфоР, 1998. С. 59.

В связи с этим договор поручительства может быть также оформлен посредством обмена документами или путем проставления отметки о принятии поручительства на письменном документе, составленном должником и поручителем (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28).

На практике соблюдением письменной формы договора поручительства суды также считают выдачу поручителем кредитору гарантийного письма с последующим предъявлением кредитором иска в суд к поручителю, что считается его принятием (Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2013 по делу N А40-81174/12-100-627), несмотря на то что в этой ситуации имеет место не заключение договора поручительства, а только лишь неакцептованная кредитором оферта поручителя.

Правомерность заключения договора с подобным условием подтверждается сложившейся в настоящее время судебной практикой. Закон предусматривает единственное условие для поручительства - в силу ст. 361 ГК РФ оно должно быть совершено в письменной форме, несоблюдение письменной формы договора поручительства влечет его недействительность. Других специальных условий для договора поручительства законодательством не предусмотрено. Включение оговорки о принятии поручительства в основной договор считается соблюдением письменной формы договора поручительства (Апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2013 по делу N 11-21334).

Принятие поручителем в договоре на себя обязательства нести полную солидарную ответственность по обязательствам покупателя из договора свидетельствует о согласовании сторонами объема ответственности поручителя (Определение Московского городского суда от 08.07.2010 по делу N 33-19171, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.09.2010 N 33-12564/2010), поэтому простой оговорки о поручительстве вполне достаточно для возникновения соответствующих правовых последствий (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 01.07.2015 по делу N 33-4048/2015).

Формулируя условие о личном поручительстве, следует указывать именно физическое лицо, подписывающее договор, а не слова "директор", "руководитель" и др., поскольку руководитель компании может поменяться, что в случае спора поднимет вопрос о том, кто должен отвечать в качестве поручителя - лицо, являвшееся руководителем на момент подписания договора, или руководитель компании на момент рассмотрения спора.

Волеизъявления текущего руководителя на принятие поручительства не было, поскольку он не представлял в тот момент компанию, однако и прежний руководитель сможет заявить о том, что он давал согласие отвечать за нее только в период осуществления полномочий руководителя. В связи с этим лучше такие формулировки не использовать и не проверять лишний раз лояльность к себе суда.

Кредитор также должен иметь в виду при этом, что если его споры с должником как споры между хозяйствующими субъектами будет рассматривать арбитражный суд, то компетентным судом для разрешения дела с участием поручителя будет суд общей юрисдикции, в том числе в случае, когда иск предъявляется одновременно к нему и основному должнику (ст. 22 ГПК РФ, п. 1 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013). В связи с этим кредитору в договоре целесообразно обозначить подсудность для всех случаев: например, конкретный арбитражный суд на случай спора с компанией и конкретный суд общей юрисдикции в случае спора с поручителем или одновременно с ним и компанией.

Включая оговорку о поручительстве в основной договор, банку следует срок действия поручительства, объем и пределы ответственности поручителя сделать максимально возможными. Как выше мы уже отметили, срок поручительства не следует ограничивать сроком действия основного договора, поскольку нарушенные обязательства могут существовать и после прекращения договора. Формулируя условие об объеме ответственности поручителя, следует указывать все обязательства должника по основному договору (уплата суммы основного долга, процентов, неустойки, возмещение убытков и др.) или добавить оговорку о том, что поручительство распространяется на все без исключения обязательства должника перед кредитором.

Кроме того, необходимо также указать, что поручительство сохраняет силу и в случае, если стороны основного договора внесут в него изменения или дополнения, либо прекратят его полностью или в части, поскольку поручитель при отсутствии своего согласия не должен отвечать в случае, если увеличится размер его ответственности (заочное решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 26.01.2015 по делу N 2-158/2015).

Такая возможность прямо предусмотрена п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", в силу которого договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях.

Такое согласие должно быть явно выраженным и должно предусматривать пределы изменения обязательства (например, денежную сумму или размер процентов, на которые могут быть увеличены соответственно сумма долга и проценты по нему; срок, на который может быть увеличен или сокращен срок исполнения обеспеченного обязательства, и т.п.), при которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника. Если указанные пределы изменения обязательства в договоре поручительства не установлены, но обеспеченное обязательство изменилось, то поручитель отвечает перед кредитором на первоначальных условиях обеспеченного обязательства.

Таким образом, включив в договор оговорку о поручительстве, которое сохраняет свою силу при любом изменении первоначального обязательства, кредитор получит возможность предъявить свои требования к поручителю в любой ситуации, в частности, если первоначальное обязательство по уплате долга по договору поставки будет его сторонами новировано в заемное обязательство с начислением процентов за пользование займом (Определение Челябинского областного суда от 30.06.2011 по делу N ГК-005872-02/2011).

Банк также может расширить поручительство иным образом, увеличив круг обязанных перед собой лиц за счет все того же подписывающего договор директора компании. В рамках приведенной конструкции поручителем можно сделать не только директора компании, подписывающего от ее имени договор, но и другие компании, в которых данное лицо выступает директором. Один и тот же гражданин может быть директором в различных компаниях.

Выполняя в них функции единоличного исполнительного органа, они выражает волю компаний как хозяйствующих субъектов вовне, в отношениях с третьими лицами, от их имени действует без доверенности, создавая для них своими действиями права и обязанности. Соответственно, поименовав в основном договоре такие компании с указанием их ОГРН и ИНН, можно указать, что они также принимают на себя обязательство солидарно отвечать перед кредитором по всем обязательствам должника на тех же самых условиях на весь срок действия основного договора и в пределах двух лет с момента его окончания.

Однако не получится сделать поручителями компании, в которых гражданин, подписывающий договор от имени должника, является участником или акционером, даже при владении 100% пакетом долей или акций, поскольку как участник он только лишь формирует волю компании, но не выражает ее вовне, и его действий недостаточно, чтобы у таких компаний возникли какие-либо обязанности.

Для банка, конечно, существует риск оспаривания заинтересованными лицами скрытых оговорок о поручительстве, в том числе по мотиву злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), неразумности его действий. Как отмечается на этот счет в доктрине, разумными являются действия, основанные на здравом смысле, основанные на оценке рисков и выгод с учетом интересов контрагента и недопустимости причинения им вреда или создания угрозы его причинения <23>. Между тем оспорить указанное договорное условие, как показывает практика, будет очень сложно, поэтому банку в любом случае следует использовать такую возможность. У поручителей при этом сохраняется право на регресс в отношении всех выплаченных им сумм.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.Ф. Лукьяненко "Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2010.

<23> Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2009. С. 254.

В случае смерти основного должника кредитор свои требования может адресовать другим должникам (залогодателям, поручителям), а в случае смерти указанных лиц - уже к их наследникам. Как известно, правила о наследовании применяются и к обязательствам поручителя, смерть которого их не прекращает, а делает обязанной стороной его наследников (Определение ВС РФ от 21.02.2012 N 44-В11-11). Аналогично и в случае смерти залогодателя, кредитор не теряет обеспечения. Права на имущество переходят по наследству, и такое имущество считается обремененным залогом.

Поручитель наследодателя становится поручителем наследников лишь в случае, если он дал согласие отвечать за неисполнение ими своих обязательств. Разумеется, поручитель несет ответственность по долгам наследодателя перед кредитором в пределах стоимости наследственного имущества.

В договоры поручительства или залога кредитору следует включить условие о том, что смерть заемщика не влечет прекращения обязательств поручителя (залогодателя), и указать на то, что он обязуется отвечать за любое новое лицо, которое займет место умершего должника (Определение Томского областного суда от 21.03.2014 по делу N 33-764/2014). Суды на этот счет разъясняют, что смерть должника прекращает обязательства его поручителей, если они не давали своего согласия отвечать за нового должника, к которому переходят права на наследственное имущество, если только в договоре поручительства не предусмотрено иное (Определение Верховного Суда РФ от 17.04.2007 N 45-В06-34).

В условиях обеспечительной сделки следует предусмотреть положение о том, что она не зависит от условий других сделок и смерть любого из должников не прекращает обязательств всех остальных лиц. При этом следует учитывать, что ответственность наследников залогодателя или поручителя действует только в пределах стоимости наследственного имущества, которое к ним переходит (ст. 1175 ГК РФ). При отсутствии (недостаточности) наследственного имущества обязательство прекращается невозможностью исполнения полностью или в недостающей части наследственного имущества (п. 1 ст. 416 ГК РФ, Определение Верховного Суда РФ от 11.11.2008 N 36-В08-26).

При наличии у умершего должника имущества отсутствие у него наследников по завещанию или по закону не имеет значения, поскольку такое имущество признается выморочным и наследуется государством, о чем выше было указано. Государство встает на место должника и отвечает в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества. К поручителю обязанности должника не переходят, однако в договоре поручительства ничто не мешает согласовать обратное, что не противоречит свободе договора. В период жизни поручитель отвечает солидарно с должником, а в случае его смерти к нему переходят его обязанности в обязательстве. Закону такое договорное условие не противоречит.

Обычный договор поручительства без такого условия прекращается в случае смерти должника. Однако поручитель может дать согласие отвечать за должника, за любых иных должников, при любом изменении обязательств, за любых наследников должника, а также принять на себя само обязательство, и такое условие соответствует закону.

Суды, не согласные с таким условием, исходят из следующего. Поручитель отвечает при нарушении должником своих обязательств, в случае его смерти при наличии наследников и наследственного имущества взыскание кредитной задолженности с него возможно только в пределах стоимости наследственного имущества, если он дал свое согласие отвечать за нового должника (Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2009 N 73-В09-2).

Если же наследников и наследственного имущества нет, то обязательство поручителя прекращается, и он уже не должен отвечать перед кредитором (решение Туркменского районного суда Ставропольского края от 25.08.2015 по делу N 2-383/2015). Это связано с тем, что его ответственность после смерти должника противоречит правовой природе поручительства (решение Смирныховского районного суда Сахалинской области от 08.09.2015 по делу N 2-369/2015). Положение договора поручительства об обратном, т.е. что поручитель отвечает перед кредитором в случае смерти должника и при отсутствии наследников, противоречит закону (Определение Верховного Суда РФ от 23.06.2009 N 19-В09-11). Обязательство поручителя ограничено обязанностью нести ответственность за должника, а не нести ответственность за него (решение Юргинского городского суда Кемеровской области от 13.10.2015 по делу N 2-2297/2015).

Однако данная судебная практика не является единообразной. Есть примеры, когда суды вставали на защиту кредитора, указывая, что принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) позволяет сторонам договора поручительства включать в него любые условия, не противоречащие закону. Условие о том, что в случае смерти должника и при отсутствии у него наследников поручитель обязан погасить долг, закону не противоречит (Апелляционное определение Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 08.07.2015 по делу N 33-775/2015).

Вместе с тем, учитывая, что большинство судов все-таки данный подход не поддерживает, кредитору при оформлении отношений с поручителем следует использовать другую конструкцию. Поручителя лучше сделать созаемщиком в кредитном договоре, и тогда его ответственность будет солидарной, он будет отвечать в том же объеме и на тех же самых условиях, что и должник, в том числе и после смерти последнего и при отсутствии у него наследников. Если поручитель на это не согласен, тогда в договоре поручительства следует указать следующее: "Поручитель отвечает солидарно с должником за исполнение любых без исключения обязательств перед кредитором при любом их изменении, а также за всех новых должников и их наследников. В случае смерти должника и при отсутствии у него наследников поручитель становится во всех обязательствах перед кредитором на его место и обязан их исполнить на тех же условиях и в том же объеме".

Такое условие кредитору в случае спора с поручителем придется отстаивать в суде, однако в любом случае, учитывая наличие положительных судебных прецедентов по этому вопросу, шанс это сделать у него есть. Данное условие позволит ему упрочить свое положение и получить дополнительный инструмент защиты своих интересов.

Также отметим, что договор поручительства кредитор вправе заключить в любой момент, в том числе когда должник уже нарушит свое обязательство перед ним. Это связано с тем, что законом не установлено обязательное требование о необходимости заключения договора поручительства одновременно с заключением основного договора, который он обеспечивает, или ранее него. Поэтому договор поручительства можно заключить в любой момент (Определение Кемеровского областного суда от 22.06.2011 по делу N 33-6734).

Если обязательства заемщика по кредитному договору перед банком были обеспечены государственной или муниципальной гарантией, то в случае неисполнения обязательств по возврату кредита с начисленными процентами свои требования банк вправе предъявить к гаранту, в том числе когда срок исполнения не наступил, но в отношении заемщика возбуждено дело о банкротстве, при этом не имеет значения, включена ли сумма выплаты по гарантии в расходные обязательства соответствующего публичного образования (Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2015 N 307-ЭС15-5513).

Ответственность гаранта по публичной гарантии является самостоятельной и не зависит от других обеспечительных обязательств, поэтому в случае, если к публичному образованию, выдавшему государственную или муниципальную гарантию по обязательствам заемщика, предъявлено требование со стороны банка, у которого также имеется возможность привлечь к ответственности поручителя, гарант не вправе ссылаться на данное обстоятельство, поскольку банк по своему усмотрению решает, к кому ему предъявлять свои требования (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.01.2014 по делу N А31-13247/2012).

При этом банку следует принимать в качестве обеспечения по выданному кредиту только такие государственные и муниципальные гарантии, в которых нет указания на освобождение гаранта от ответственности в случае, если кредит банком с начисленными процентами и неустойкой истребуется досрочно (Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2015 N 307-ЭС15-5513).

Банк вправе привлекать в качестве обеспечения по кредиту гарантии со стороны иностранных лиц. При этом для защиты своих прав и минимизации риска возникновения споров банку будет не лишним наряду с текстом самой гарантии получить ее нотариально заверенный перевод на русский язык, а в случае судебного разбирательства быть готовым представить заключение специалистов о содержании норм иностранного обязательственного права, как того требует ч. 1 ст. 14 АПК РФ (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2014 N Ф05-12559/2014).

Такая обязанность вытекает из п. 20 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц". Арбитражный суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранного права.

Банк может заключать корпоративные договоры с совладельцами компаний-заемщиков и предусматривать в них вопросы, связанные с управлением компанией, распределением прибыли в ней, продажей акций (долей), назначения органов управления и с другими аспектами ее деятельности, а также предусматривать неустойку за нарушение сторонами такого договора своих обязательств по нему, поскольку, как справедливо отмечает Л.В. Кузнецова в статье "Реализация принципа свободы договора в корпоративном договоре", перечень допустимых условий, которые могут быть включены в корпоративный договор, законом не ограничен <24>. Неустойка может быть установлена либо в виде фиксированной суммы, либо в виде процента от какой-либо величины, например, от балансовой стоимости всех активов (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2015 N Ф05-16088/2014 по делу N А40-47005/14).

--------------------------------

<24> Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. С. 444.

Напомним, что неустойка бывает четырех видов: зачетная, при которой убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой, альтернативная, когда по требованию кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка, исключительная, когда взыскивается только неустойка, но не убытки, и штрафная, когда убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (ст. 394 ГК РФ).

Очевидно, что для кредитора наиболее оптимальным видом является именно штрафная неустойка, поскольку помимо требования о ее уплате он может при наличии соответствующих доказательств взыскать также и свои убытки, состоящие из реального ущерба и упущенной выгоды. При этом следует иметь в виду, что "...для действия штрафной неустойки недостаточно одного лишь упоминания в договоре о ней и об убытках. В каждом случае сторонам необходимо прямо указывать на то, что она подлежит взысканию сверх убытков в полном размере" <25>.

--------------------------------

<25> Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005. С. 104.

Для обеспечения возвратности своих кредитных средств банк вместо залога имущества заемщика вправе использовать такой инструмент, как договор обеспечительной купли-продажи, с условием об обратном выкупе такого имущества. Выгодное отличие данной конструкции от договора залога имущества состоит в том, что банк получает актив сразу в собственность и в случае нарушения заемщиком своих обязательств вправе оставить его за собой без проведения процедуры обращения на него взыскания, что позволит ему в значительной мере оптимизировать свои временные и финансовые затраты, при нарушении заемщиком срока возврата кредита оставить за собой ликвидный актив и распорядиться им по своему усмотрению. Это может быть любое не ограниченное в гражданском обороте имущество, юридическую чистоту которого до заключения сделки банку обязательно следует проверить с учетом сведений из всех доступных источников на предмет наличия ограничений, обременений и притязаний со стороны третьих лиц:

- www.nalog.ru (база ЕГРЮЛ);

- www.arbitr.ru (база судебных актов по арбитражным делам);

- http://bankrot.fedresurs.ru (сведения о банкротствах);

- http://www.kartoteka.ru/notariat (сведения о статусе нотариальных документов);

- http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000 (данные о действительности паспортов граждан РФ);

- https://rosreestr.ru/wps/portal/online_request (база объектов недвижимости и сведения об обременениях на них);

- https://www.reestr-zalogov.ru/#/ (реестр уведомлений о залоге движимого имущества);

- http://www.gibdd.ru/check/auto (проверка транспортного средства);

- сайты судов общей юрисдикции в районе нахождения объекта и др.

Договор купли-продажи имущества с условием о его обратном выкупе (обеспечительная купля-продажа). С.В. Сарбаш отмечает, что данная сделка является так называемой "обеспечительной куплей-продажей", обеспечительная гражданско-правовая конструкция, которая "...известна цивилистике в различных видах и под различными именами. Это и древняя форма римского залога (fiducia), и немецкое обеспечительное присвоение (sicherungsubereigning), и так называемые сделки РЕПО на финансовом рынке, и условная продажа, где отлагательным условием переноса права собственности на кредитора является неисполнение должником известного обязательства, и конструкция предварительного договора" <26>.

--------------------------------

<26> Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11(84).

Конструкция обеспечительной купли-продажи, так же как и договор РЕПО, опосредует отношения между участниками гражданского оборота по продаже имущества, выступающего обеспечением, которое предоставляется под выдачу заемных финансовых средств, с условием об обратном выкупе. Однако ее отличие от договора РЕПО заключается в предмете: если предметом договора РЕПО являются ценные бумаги, то для нее - доля в уставном капитале хозяйственного общества. Сходство же двух приведенных договорных моделей свидетельствует о том, что перед нами особый договорный тип - комплексный договор, в котором каждая из сторон в пользу другой исполняет обязательство по отчуждению вещи в собственность.

Рассматриваемая модель договора купли-продажи с условием об обратном выкупе является самостоятельным договором, который отличается от других обеспечительных конструкций, например, от договора залога. Достаточно аргументированные суждения по поводу правомерности использования в гражданском обороте такой конструкции, как обеспечительная купля-продажа, представлены в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2013 по делу N А45-4756/2013, который указал на недопустимость смешения указанной конструкции с договором залога.

Отказывая в удовлетворении иска о признании недействительным договора купли-продажи акций с условием об их обратном выкупе по мотиву притворности, суд отметил следующее: любая сделка как действие представляет собой единство внутренней воли и внешнего волеизъявления, что вытекает из положений п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которому граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании условий договора и в определении любых, но не противоречащих законодательству условий договора, и могут быть ограничены на основании федерального закона только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, а также прав и законных интересов других лиц.

Из указанного следует, что в случае заключения притворной сделки действительная воля сторон не соответствует их волеизъявлению, поэтому истцы по настоящему делу должны доказать, что у них и у ответчика воля сторон не соответствовала цели заключения договоров купли-продажи акций с последующей их обратной продажей, поэтому договоры купли-продажи акций являются ничтожными как притворные, прикрывающие сделки залога, и прикрываемые ими договоры также являются ничтожными как не соответствующие требованиям, предъявляемым к договорам залога акций.

Исходя из судебной практики, к заключению притворной сделки стороны прибегают для того, чтобы получить правовой эффект, который достигали бы прикрытой сделкой, если бы ее можно было совершить открыто или с целью, скрывающей запрещенную конструкцию договора (дарение, прикрывающее продажу при отсутствии права на совершение продажи, сделки с противоправными целями, т.е. для того, чтобы обойти установленные законом запреты и ограничения, ущемить права и охраняемые законом интересы других лиц, получить необоснованные преимущества и т.п.).

Рассматривая возможность применения ст. 170 ГК РФ, необходимо иметь в виду, что намерения одного участника на совершение притворной сделки недостаточно, стороны должны преследовать общую цель и достичь соглашения по всем существенным условиям той сделки, которую прикрывает юридически оформленная сделка.

Специфика договора обеспечительной купли-продажи состоит в том, что обязательство по осуществлению последующего исполнения (встречная продажа акций) считается не возникшим до наступления определенного условия, т.е. если заемщик, акционерами которого являются первоначальные продавцы, не возвратит кредитору (банку) заемные средства, то и обязанность обратной продажи акций первоначальным продавцам акций не наступит. Прямого запрета на указанную договорную конструкцию в условиях свободы волеизъявления сторон на заключение любых видов договоров, в том числе прямо не поименованных в законе или основанных на использовании конструкций разных видов договоров и разнообразии обязательств, которые могут быть приняты на себя участниками гражданского оборота, ГК РФ не содержит.

Акции были предметом залога по другим договорам, поэтому спорный договор обеспечительной купли-продажи имел лишь дополнительную обеспечительную цель, стимулирующую первоначальных продавцов акций на надлежащее исполнение кредитных договоров, что при отсутствии в законе императивного запрета на заключение таких договоров с целью надлежащего исполнения обязательств, усиления защиты прав другой стороны (в данном случае банка-кредитора в кредитных договорах) и в их взаимосвязи не позволяет указанную договорную конструкцию признавать не соответствующей законодательству, т.е. ничтожной.

Такой запретительный подход, который в случае признания его обоснованным противоречит потребностям гражданского оборота и международной практике применения аналогичных договоров и не позволит нормально структурировать огромное число сложных сделок, имеющих целью исполнение договорных обязательств, т.е. по своей сути является правомерным явлением, характерным для гражданского оборота, разрушение таких договорных связей не соответствует целям и задачам правосудия, закрепленным в ст. 2 АПК РФ. Такой подход не противоречит ст. 157, п. 1 ст. 329 и ст. 421 ГК РФ.

Помимо этого, следует также отметить, что заемщик, заключивший с банком кредитный договор и в течение длительного времени его исполнявший путем внесения ежемесячных платежей, в дальнейшем лишается права ссылаться на его недействительность, поскольку таким поведением он изначально давал банку право полагаться на действительность сделки в соответствии с п. 5 ст. 166 ГК РФ (Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2015 N 66-КГ15-5).