Глава V. Публично-правовые аспекты кредитования

§ 1. Антимонопольные запреты для банков

В процессе своей коммерческой деятельности банки периодически подпадают под внимание регуляторов банковского рынка, которые пресекают их недобросовестные действия в отношении потребителей финансовых услуг и привлекают их к ответственности. В ряде случаев размер такой ответственности незначительно мал для банка, что делает нарушение закона для него более выгодным, чем его соблюдение.

Одной из наиболее острых проблем российского гражданского оборота является поведение некоторых его недобросовестных участников, которые вместо надлежащего исполнения своих договорных обязательств просчитывают выгоду от своих нарушений и соотносят ее с возможными негативными последствиями от применения к ним мер ответственности. Многих из них на совершение нарушений толкает несовершенство действующего законодательства РФ, которое не предусматривает адекватных нарушению штрафных мер.

Так, например, банки одно время поголовно со всех своих заемщиков-потребителей взимали комиссии за открытие и ведение ссудного счета, чего были делать не вправе, поскольку такой счет является бухгалтерским и предназначен не для совершения операций по нему, а всего лишь для отражения ссудной задолженности, самостоятельной ценности для потребителей не имеет. Однако при оспаривании такого условия потребитель смог рассчитывать на обратное взыскание списанной комиссии и штрафные проценты по ст. 395 ГК РФ, небольшую компенсацию морального вреда. Также банк могли оштрафовать за включение в кредитный договор условия о спорной комиссии, как ущемляющей права потребителей по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Однако в суд и Роспотребнадзор пойдет ограниченное количество потребителей, в то время как подавляющее большинство даже не станут оспаривать незаконную комиссию, даже не подозревая, что их права были нарушены, либо не пожелав связываться с банком. Соответственно, выгода банка от допущенного нарушения в приведенном примере во многом превышает размер его возможной ответственности как перед потребителями, так и перед государством, в доход которого с него могут быть взысканы штрафы. Так, при сумме штрафа за нарушение прав одного потребителя от 10000 до 20000 руб. по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ размер комиссии также с одного потребителя будет гораздо больше и надлежащее исполнение закона для банка экономически невыгодно.

Гораздо более существенной проблемой для банков будет скупка прав требований к ним по возврату незаконно удержанных комиссий с процентами у рядовых заемщиков участниками гражданского оборота, специализирующимися на судебном преследовании банков с целью извлечения прибыли, которая складывается из разницы между рыночной стоимостью приобретенного права требования и размером уплаченного заемщику небольшого вознаграждения. Однако, как выше мы отметили, эта проблема уже перед большинством банков не стоит, поскольку они прекратили взимать очевидно незаконные комиссии, а срок исковой давности по возврату ранее удержанных комиссий уже заканчивается.

Существенные неудобства банкам могут создать антимонопольные органы, которые следят за соблюдением законодательства о защите конкуренции, в том числе в банковском секторе, заключением соглашений, которые ее ограничивают, выдают обязательные для исполнения предписания и штрафуют за их неисполнение, притом что размеры таких штрафов являются довольно значительными. Так, например, за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения между банком и иными хозяйствующими субъектами, о которых мы поговорим ниже, сумма штрафа определяется в зависимости от выручки банка (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ).

Банк также должен учитывать, что компетенция ФАС России постоянно расширяется за счет принятия поправок в антимонопольное законодательство, и это не считая случаев, когда сама служба пытается распространить свои полномочия на те сферы, которые к ней никакого отношения не имеют и в принципе под действие Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не подпадают.

Свою позицию о широких полномочиях ФАС России основывает на достаточно обтекаемом определении понятия "недобросовестная конкуренция", под которую можно подвести практически любые действия, перечень которых является открытым: любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.).

Так, в 2013 г. ФАС России пыталась распространить свое влияние на адвокатское сообщество, посчитав действия адвокатской палаты по установлению минимальных ставок вознаграждения на услуги адвокатов по предоставлению юридической помощи координацией экономической деятельности адвокатов как хозяйствующих субъектов, с чем не согласился Суд, указав, что адвокаты оказывают профессиональную помощь и не занимаются коммерческой деятельностью (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2013 N 9122/13).

В 2015 г. ФАС России уже предъявила претензии к судебным приставам, посчитав, что она вправе проверять их действия по исполнительному производству на предмет соответствия антимонопольному законодательству, в том числе положениям ст. 16 Закона о защите конкуренции, которая содержит запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или совершение согласованных действий государственными и муниципальными органами, ЦБ РФ и государственными внебюджетными фондами.

Однако Суд с таким подходом не согласился, указав, что судебный пристав осуществляет принудительное исполнение вступившего в законную силу судебного акта, имеющего обязательный характер. В этой связи его действия в рамках указанного исполнительного производства не связаны с монополистической деятельностью и не влияют на состояние конкуренции, никак не затрагивая права и законные интересы иных лиц, кроме сторон исполнительного производства. При несогласии с его действиями (бездействием) антимонопольный орган вправе их обжаловать в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 02.12.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и АПК РФ, но не вправе применять свои полномочия (Определение Верховного Суда РФ от 22.01.2016 N 309-КГ15-12204).

В связи с этим банкам при осуществлении своей коммерческой деятельности следует работать добросовестно и осмотрительно, соблюдать установленные законом антимонопольные запреты и ограничения.

В первую очередь банки должны вовремя реагировать на запросы и требования антимонопольного органа по представлению запрашиваемой информации и документов, в частности документов, касающихся отношений банка с заемщиками (анкета, заявление на выдачу кредита, кредитный договор, выписки и справки по счетам, документы об исполнении договора и др.). Право антимонопольного органа запрашивать данные документы для целей осуществления своих полномочий и обязанность банка их предоставлять предусмотрены п. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции.

Банк не вправе отказать в их предоставлении и не может обосновать свой отказ ссылкой на банковскую тайну (п. 1 ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), поскольку антимонопольным органам информация и документы предоставляются на основании прямого указания закона. Помимо уже упоминавшегося нами п. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции, такую обязанность банка предусматривает также п. 2 ст. 857 ГК РФ (Постановление ФАС Поволжского округа от 28.04.2014 по делу N А06-4757/2013).

В § 4 гл. III настоящей книги мы уже обращались к вопросам, связанным с подключением заемщиков с страховым программам. Банк вправе предлагать им страховые продукты исключительно на добровольной основе, поскольку за навязывание дополнительных услуг он может быть привлечен не только к гражданско-правовой ответственности перед самим заемщиком, но и к публичной ответственности перед государством, и инициирует такое дело антимонопольный орган.

В силу п. 2 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Убытки, причиненные потребителю вследствие нарушения его права на свободный выбор товаров (работ, услуг), возмещаются продавцом (исполнителем) в полном объеме. Исходя из смысла ст. 10 данного Закона банк обязан предоставить достоверную информацию, связанную с получением кредита, разъяснить возможность отказа от заключения договора страхования, либо возможность самостоятельного выбора страховой компании.

Согласно п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" включение в кредитный договор с заемщиком-гражданином условия о страховании его жизни и здоровья не нарушает прав потребителя, если заемщик имел возможность заключить с банком кредитный договор и без названного условия. Нормы гл. 48 ГК РФ и иные федеральные законы не предусматривают обязанности заемщиков страховать жизнь, здоровье или имущество при заключении кредитного договора.

Согласно п. 4.1 и п. 4.2 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 22.05.2013, включение в кредитный договор условия об обязанности заемщика застраховать свою жизнь и здоровье, фактически являющееся условием получения кредита, свидетельствует о злоупотреблении свободой договора. Требование банка о страховании заемщика в конкретной названной банком страховой компании и навязывание условий страхования при заключении кредитного договора не основаны на законе. Устанавливая в договоре в качестве страховщика единственное юридическое лицо (указание конкретной страховой компании), банк обязывает заемщика застраховаться только в этой страховой компании, нарушая тем самым право лица на предусмотренную ст. 421 ГК РФ свободу как в выборе стороны в договоре, так и в заключении самого договора.

При предоставлении кредитов банки не вправе самостоятельно страховать риски заемщиков. Однако это не препятствует банкам заключать соответствующие договоры страхования от своего имени в интересах и с добровольного согласия заемщиков. В данном случае судам необходимо исследовать вопрос о наличии у заемщика возможности отказаться от подключения к услуге страхования, о наличии у него сведений о взимаемой банком плате за предоставление такой услуги (п. 4.4).

Доказательствами навязывания страховой услуги будут те, что мы рассматривали в § 4 гл. III настоящей книги, в частности, использование банком типовых бланков заявлений и договоров в работе с заранее отпечатанным текстом и указанными наименованием и реквизитами страховой компании, формализованное условие в заявлении об обязанности клиента при получении кредита в банке заключить договор личного страхования в страховой компании на весь период действия кредитного договора без указания на возможность получения кредита без оформления страхового полиса или права выбрать иного страховщика с иными условиями страхования (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.06.2013 по делу N А19-15889/2012), что явно свидетельствует об отсутствии у заемщика альтернативного выбора страховой услуги, ограничении его переговорных возможностей (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.09.2015 N Ф09-5804/15). При корректном оформлении банком пакета документов антимонопольному органу будет сложно доказать наличие злоупотреблений с его стороны (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.01.2013 по делу N А82-15188/2011).

Отдельно банк вместе со страховой компанией может быть привлечен к ответственности за заключение соглашения, предметом которого выступает сотрудничество в сфере кредитования и предложения на безальтернативной основе услуг конкретного страховщика или ограниченной группы страховщиков с включением в соглашение условий о запрете работать с иными компаниями. Такое соглашение запрещено Законом о защите конкуренции, поскольку оно создает препятствия в доступе на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.08.2012 по делу N А58-4855/2011).

Это связано с тем, что в отношениях по ипотечному кредитованию Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотрен единственный случай страхования в силу закона - страхование заложенного имущества залогодателем (ст. 31 данного Закона). Иных случаев обязательного страхования при кредитовании и залоге имущества законодательство не содержит. Страхование жизни и утраты трудоспособности является добровольным видом страхования, исходя из положений ст. ст. 2, 3 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Согласно п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями" не могут быть признаны допустимыми условия соглашений, которые устанавливают в том числе: обязанность сторон требовать от заемщика страховать риски в одной страховой организации в течение всего срока кредитования; обязанность сторон требовать от заемщика страховать иные риски, чем риск утраты или повреждения заложенного имущества, за исключением случая, когда соглашение предусматривает обязанность кредитной организации предложить заемщику кредитование на сопоставимых по срокам и размерам кредитования условиях, исключающих обязанность заемщика страховать иные риски, чем риск утраты или повреждения заложенного имущества (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.03.2011 по делу N А58-2803/10).

Однако не будет считаться нарушением распределение банком страховых компаний по рейтинговым категориям в зависимости от наличия рейтингов международных и российских рейтинговых агентств (Standart & Poors, Moody's, Fitch Rating, РА "Эксперт" и др.) на основании им же разработанных требований и методик отбора, поскольку такие действия сами по себе не нарушают п. 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку данная норма предполагает коллективную модель поведения, которая в рассматриваемом случае отсутствует (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.04.2013 по делу N А79-4242/2012).

Данный антимонопольный запрет касается навязывания банком заемщикам любых дополнительных услуг вне зависимости от их вида и параметров. Так, помимо страховых продуктов, это могут быть услуги по оценке рыночной стоимости того или иного имущества. Банк не вправе отказывать заемщику в принятии отчета об оценке от стороннего оценщика, который им не был аккредитован. Действия банка по отказу в принятии отчета такого оценщика создают препятствия в доступе указанному лицу на рынок оценки имущества, являющегося предметом залога при получении кредита (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.04.2015 N Ф09-1202/15).

Вместе с этим следует учитывать, что нарушением антимонопольного законодательства РФ при заключении соглашений, ограничивающих конкуренцию, будет не просто навязывание банком дополнительных услуг заемщикам, а установление данного факта в условиях, когда он занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, и у заемщика просто нет другого выбора. Существенной частью доказывания нарушения конкуренции является определение соответствующего товарного рынка в его соответствующих границах, проведение анализа его состояния.

Антимонопольный орган должен изучить и учесть уровень конкурентного давления со стороны других участников товарного рынка, принятого им в качестве нарушенной конкурентной среды, обязан установить совокупную рыночную долю сторон соглашения на затрагиваемом рынке, уровень концентрации затрагиваемого товарного рынка, показатель барьерного входа на данный товарный рынок, провести изучение и анализ рынка соответствующих услуг (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2015 N Ф09-9980/14). В связи с этим, если выдаваемые антимонопольным органом решения и предписания не соответствуют закону и ущемляют права и законные интересы банка, их необходимо в каждом случае оспаривать.