§ 2. Финансовые ковенанты

В своей кредитной политике банки стараются минимизировать возможные риски неплатежей со стороны клиентов. Перед выдачей кредита заемщику они проводят его тщательную проверку и анализируют платежеспособность, оценивают перспективность бизнеса, способность генерировать достаточный денежный поток. Для того чтобы обеспечить возвратность предоставляемых кредитных средств, банки договариваются с заемщиками об использовании различных инструментов - залог, поручительство, страхование имущества, жизни и здоровья заемщика.

Выдаче кредита должна предшествовать проверка потенциального заемщика. Перед одобрением выдачи кредита компании банку следует тщательным образом проверить все представленные ею документы, в частности, решение общего собрания ее владельцев об одобрении сделки. Если один из участников компании является иностранным гражданином, то банку следует усомниться в подлинности решения, если оно составлено за границей и при этом в сжатый срок представлено ему на территории РФ. Это обстоятельство может свидетельствовать о подложности решения, и банку в выдаче кредита следует отказаться, поскольку существует значительный риск оспаривания кредитного договора (Определение Верховного Суда РФ от 10.07.2015 N 303-ЭС15-8244).

В первую очередь банки должны использовать сам кредитный договор, заложив в него те условия, которые дадут им определенные гарантии возвратности кредитных средств, помогут в допустимых пределах осуществлять контроль за деятельностью заемщика с тем, чтобы в нужный момент принять оперативные меры и в нужный момент досрочно истребовать сумму кредита с начисленными процентами. Для этого в типовых шаблонах кредитных договоров банки могут предусмотреть различные условия, которые позволят им контролировать платежеспособность своих заемщиков и их финансовую устойчивость (финансовые ковенанты).

Как отмечает Л.А. Попкова, "термин "ковенант" (от англ. covenant - акт за печатью, соглашение, обязательство) был впервые юридически закреплен в названии соглашения между сторонниками Реформации в Шотландии и англичанами для защиты пресвитерианской церкви. В начале XX в. американские юристы, занимавшиеся коммерческим правом, начали использовать ковенанты при заключении кредитных соглашений. В современной англосаксонской правовой доктрине термин "ковенант" обозначает закрепленное в договоре обязательство лица совершить определенные действия или воздержаться от их совершения, имеющее для сторон юридическую силу" <7>.

--------------------------------

<7> Попкова Л.А. Ковенанты в кредитных договорах: зарубежный опыт и российская практика // Банковское право. 2013. N 4. С. 68 - 73.

С целью защиты своих прав и законных интересов банки вправе в кредитных договорах с заемщиками предусматривать различные условия, которые в определенной степени будут ограничивать их правоспособность (например, запрет принимать на себя поручительство, передавать имущество в залог или давать деньги взаймы без согласия банка). Такие условия должны быть максимально конкретизированы и ясны, ограничены временными рамками - периодом действия кредитного договора. Включение их в кредитный договор направлено на снижение риска невозврата предоставленных кредитов и не препятствует заемщику в осуществлении своей предпринимательской деятельности (п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о кредитном договоре, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147).

Действующее законодательство РФ не исключает возможности временного ограничения правоспособности участников оборота с целью защиты имущественных интересов их кредиторов, при том что за это они получают положительный экономический эффект в виде выданного кредита.

Поэтому недопустимо делать вывод о нарушении банком требований законодательства РФ о свободе предпринимательской деятельности, основанный на том лишь обстоятельстве, что заемщик как субъект имущественного оборота обладает общей правоспособностью, в содержание которой входят правомочия осуществлять те или иные действия и сделки. В отношениях с коммерсантами кредитный договор может быть осложнен любыми условиями с тем только, чтобы они не противоречили закону.

Здесь необходимо отметить, что еще в отечественной доктрине гражданского права России в дореволюционный период многие видные ученые отмечали недопустимость произвольного ограничения принципа договорной свободы. Как отмечал И.А. Покровский, "...принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания" и со временем "...развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clauses договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу" <8>.

--------------------------------

<8> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 250.

Л.С. Таль также по этому поводу отмечал, что "...современные законодательства намеренно отказываются от исчерпывающей нормировки... Они останавливаются только на главнейших сложившихся в хозяйственном быту видах сделок, не лишая в то же время юридической силы соглашений, не укладывающихся ни в один из особо предусмотренных законом видов. Принцип договорной свободы означает санкцию правотворческой силы оборота, насколько ее проявление не нарушает велений или запретов положительного права и не выходит за пределы его действия" <9>.

--------------------------------

<9> Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юрид. зап. Демидовского юрид. лицея. Вып. III (XIII). Ярославль, 1912. С. 386.

Указывая на допустимость заключения смешанных договоров, не предусмотренных, но и не противоречащих закону, В.Л. Исаченко и В.В. Исаченко критиковали подход правоприменительной практики к признанию недействительными непоименованных договоров в связи с тем, что они не предусмотрены законом. "Те условия, при наличности которых договор должен почитаться недействительным и не подлежащим судебной защите, точно перечислены в законе, но в числе их нет указания на то, что недействительными должны почитаться договоры, в законе не указанные, как не содержится указания и на то, что действительными должны почитаться только те договоры, которые указаны в законе" <10>.

--------------------------------

<10> Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов. Комментарий на IV книгу тома X Свода законов Российской империи. СПб., 1914. Т. 1. Общая часть. С. 52.

Статья 1528 книги IV тома X части 1 Свода законов Российской империи устанавливала, что "договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц... Предметом его могут быть или имущества, или действия лиц; цель его должна быть не противна законам, благочинию и общественному порядку" <11>. Также возможность заключения смешанного договора можно увидеть из следующих положений: "Всякий договор, не противный закону, обязателен и не может быть признан недействительным только потому, что он не подходит ни под одну из указанных в законе категорий" и далее: "Договор, не подходящий ни под один из предусмотренных в законе договоров, тем не менее не признается в силу одного этого обстоятельства недействительным и подчиняется изложенным в сем разделе правилах об обязательствах вообще" (Гражданское уложение (проект Редакционной комиссии 1905 г., статья 1570)) <12>.

--------------------------------

<11> Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. М., 2004. Книга 4. С. 7.

<12> Там же. С. 20.

В праве Прибалтийских губерний выделялись поименованные договоры, такие как ссуда, мена, поставка, аренда, и непоименованные договоры, не попадающие ни под один из известных видов, но являющиеся обязательными для сторон, лишь бы они не устанавливали "...ничего противозаконного, безнравственного или бесчестного" <13>.

--------------------------------

<13> Невзоров А.С. Краткое изложение курса местного права Прибалтийских губерний. Общая часть, вещное право и обязательственное право. Юрьев: Тип. Эд. Бергмана, 1904. Ч. 1. С. 119.

Принцип договорной свободы имеет важное практическое значение в современном гражданском обороте в условиях рыночной экономики <14>. Поэтому коммерсанты в условиях достаточно насыщенного рынка предоставления кредитных ресурсов имеют достаточно широкий выбор банков, к которым они могут обратиться за получением кредитных продуктов. При отсутствии доказательств того, что их переговорные возможности были ограничены при выборе кредитных продуктов, они не вправе рассчитывать на удовлетворение их исков об оспаривании ковенант, которые служат гарантией возвратности выданных средств, представляя собой разумные временные ограничения их правоспособности, принимая во внимание, что "современное гражданское право пронизывает идея повышенной ответственности субъекта за свои собственные действия..." <15>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.И. Бычкова "Смешанный договор в гражданском праве РФ" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2012, N 20.

<14> Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ. М.: Инфотропик Медиа, 2013.

<15> Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. С. 188.

Однако этот подход применим только в отношении заемщиков-коммерсантов, потребителям применять ковенанты нельзя, поскольку возможность их включения в кредитный договор законом прямо не предусмотрена, соответственно, такие условия ущемляют их права и законные интересы. Поэтому "в случае, когда в качестве заемщика выступает физическое лицо и соответствующие ковенантные условия могут повлечь негативные для него последствия, суды встают на сторону потребителя как экономически более слабой стороны, нуждающейся в особой защите своих интересов. В остальных случаях закрепление ковенантных условий в кредитных договорах, как правило, получает судебную защиту" <16>.

--------------------------------

<16> Ушаков О.В., Хараева Г.Н. Ковенанты в кредитных договорах: проблемы применения в России // Закон. 2013. N 2. С. 160 - 165.

В кредитном договоре банки могут вменить заемщику в обязанность не брать и не давать без его согласия займы и кредиты, не выдавать поручительств и не передавать имущество в залог, не привлекать залоги и поручительства со стороны третьих лиц, не распределять дивиденды, сообщать банку обо всех значимых фактах своей хозяйственной деятельности (о бизнес-планах, о развитии и расширении бизнеса, о закрытии тех или иных направлений деятельности) и др. Заключив с банком кредитный договор с данными условиями добровольно и без возражений, заемщик тем самым соглашается с необходимостью их исполнять надлежащим образом (п. 2 ст. 1, ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

С обязанностью заемщика соблюдать согласованные ограничения корреспондирует право банка требовать ее надлежащего исполнения, поэтому такие условия следует рассматривать как обязательства (ст. 307 ГК РФ), не предусмотренные законом, но и не противоречащие ему (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Такие обязательства выходят за рамки предмета кредитного договора, поэтому осложняют его и делают смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Правовое регулирование такого смешанного договора в части кредитного договора осуществляется на основании норм § 2 гл. 42 ГК РФ, а в части непоименованного обязательства - общими положениями об обязательствах с учетом существа и содержания самого кредитного договора (подраздел I раздела III ГК РФ).

Допустимость использования таких негативных обязательств заемщика (финансовых ковенант) подтверждается в юридической литературе при условии, что вводимые ограничения носят временный характер, конкретизированы и имеют правомерную цель обеспечить возврат заемных средств. Как справедливо отмечает на этот счет А.В. Мыскин в работе "К вопросу об ограничении правоспособности физических лиц в гражданском праве", "...договорное самоограничение правоспособности в нашем правопорядке имеет право на существование. Однако такое ограничение должно иметь место не в качестве общего правила, а как явление исключительного порядка и только как средство выравнивания и гармонизации имущественных прав и интересов сторон, а не подавления их юридической личности" <17>.

--------------------------------

<17> Мыскин А.В. Два очерка из области цивилистики. М.: Статут, 2015. С. 39.

Одним из основных требований, предъявляемых банками к своим клиентам-заемщикам при предоставлении кредита, является соблюдение условия о кредитовых оборотах. Данное условие заключается в обязанности заемщика на своем счете или счетах, открытых в банке, у которого он взял кредит, поддерживать в определенную кредитным договором дату установленный размер денежного остатка. Установление данного условия является повсеместной практикой, широко используемой банками для контроля за своими заемщиками (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.03.2012 по делу N А53-17236/2011).

Условие кредитного договора, обязывающее заемщика поддерживать определенный суммарный кредитовый оборот по счетам заемщика, также представляет собой финансовый ковенант (обязательство должника совершить какое-либо юридически значимое действие или воздержаться от его совершения, имеющее положительный эффект для кредитора), дающий банку дополнительную уверенность в возврате выданных кредитов. Основное значение этого финансового инструмента состоит в том, что он позволяет значительно снизить стоимость кредита, в том числе за счет предоставления банку дополнительных гарантий и возможности немедленного возврата предоставленных средств в случае невыполнения обязательств. Ковенант используется заемщиком для того, чтобы уверить кредитора в стабильности своего положения.

Никаких прав у банка в отношении сумм, составляющих кредитовый оборот, не возникает, они находятся в распоряжении заемщика. Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие непредусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению (п. 3 ст. 845 ГК РФ). Однако наличие у банка права безакцептного списания денег с любых открытых заемщику счетов, в том числе зарплатного (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 19.02.2015 по делу N 33-1197/2015), устанавливаемого в договоре банковского счета с заемщиком, дает ему дополнительную возможность при нарушении заемщиком сроков погашения кредита удержать требуемые суммы из кредитового оборота.

Оценка выполнения заемщиком данного условия позволяет банку вынести профессиональное суждение о достаточности капитала заемщика и его способности аккумулировать необходимые финансовые ресурсы на своих счетах. Выполнение этого условия дает банку дополнительные гарантии возвратности выданного кредита.

Как только банк видит, что заемщик не соблюдает условие кредитного договора о поддержании на своем счете кредитового оборота в согласованном размере, он с учетом анализа и оценки иных факторов (бухгалтерской отчетности заемщика, общего оборота по счету и др.) может прийти к выводу об ухудшении его финансового состояния и оперативно принять меры (например, расторгнуть кредитный договор в одностороннем порядке и потребовать досрочного возврата кредита).

Указанное условие закрепляется в кредитном договоре в качестве обязанности заемщика с корреспондирующим ему правом банка требовать исполнения данной обязанности с применением в противном случае штрафных мер, а также с правом досрочно истребовать кредит с начисленными процентами, не выдавать новые транши (Постановление ФАС Московского округа от 12.04.2010 по делу N КГ-А40/3068-10, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2014 по делу N А66-4571/2013), увеличить процентную ставку по кредиту (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.03.2012 по делу N А53-17236/2011) и др. При наличии ипотечного обеспечения предусматривается также право банка обратить взыскание на заложенное имущество.

В кредитном договоре банк вправе предусмотреть условие об обязанности заемщика поддерживать на своем счете, открытом в этом банке, суммарный кредитовый оборот и допустимую долю заемных средств в нем для обеспечения контроля банка за его платежеспособностью, а за невыполнение данного обязательства взимать неустойку или увеличивать процент за пользование кредитом, как на несколько процентных пунктов в течение каждого месяца, так и на фиксированную ставку (решение Арбитражного суда Иркутской области от 17.06.2015 по делу N А19-4362/2015).

Предоставление кредитов является рисковой операцией, что создает для банка необходимость надлежащим образом обеспечить исполнение заемщиком обязанности по возврату кредита. Включение в кредитный договор условия о кредитовых оборотах не предусмотрено законом, но при этом участники гражданских правоотношений свободны в заключении договоров и определении любых их, не противоречащих закону условий (ст. 421 ГК РФ), само по себе не нарушает основные начала гражданского законодательства, не является злоупотреблением правом со стороны банка и не направлено на ограничение правоспособности и дееспособности ответчика.

Заемщик, добровольно и без возражений подписавший кредитный договор с условием о поддержании кредитового оборота, впоследствии также лишен права ссылаться на установление высокого размера такого кредитового оборота. Данное условие является обычным в банковской практике способом уменьшения рисков и соответствует принципу свободы договора. Также не имеет никакого значения для банка и тот факт, что заемщик заключил кредитные договоры с другими банками с подобным условием и вынужден также им показывать свой кредитовый оборот, поскольку заемщик, заключая кредитный договор, согласился с тем, что это условие является его элементом и должно выполняться надлежащим образом (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.12.2012 по делу N А32-48746/2011).

Таким образом, если заемщик начнет оспаривать условие кредитного договора о своей обязанности поддерживать на счетах суммарный кредитовый оборот в течение определенного периода, банку следует ссылаться на приведенные правовые позиции, которые допускают для него использование данного финансового инструмента. В пользу банка будут также аргументы о том, что заемщик добровольно подписал без замечаний кредитный договор со всеми его условиями и никаких возражений в ходе его исполнения у него не возникало.

Необходимость контроля за заемщиками вынуждает банки настаивать и на других ограничениях их прав, действующих на период срока кредитного договора. Так, в частности, в кредитный договор банки включают условие о запрете заемщику получать кредиты в других банках, запрещают им без ведома банка давать поручительство по обязательствам как своим, так и в пользу третьих лиц, передавать свое имущество в залог, обязывают поддерживать определенные финансовые результаты своей деятельности, сообщать о предъявленных исках и др., а за невыполнение таких ограничений и запретов устанавливают штрафы.

Такие ограничительные договорные условия также называются ковенантами, имеющими обязательственную природу: они не дают банку права оспаривать совершенные заемщиком в нарушение запрета сделки, но дают ему возможность применить указанные в договоре меры защиты: взыскание убытков или неустойки (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.09.2015 по делу N А56-36333/2014), отказ в предоставлении очередного транша или отказ от договора, досрочное истребование кредита с процентами и др.

Так, за нарушение ковенантов в кредитном договоре банк вправе привести расширенный перечень случаев, когда он будет вправе в одностороннем порядке досрочно истребовать сумму кредита с процентами (уклонение от контроля, совершение сделок без согласия банка и др. наряду с такими случаями, как нарушение целевого режима использования средств, непредставление отчетности), что не будет считаться ущемлением его прав, поскольку является допустимым способом снижения риска невозврата кредитных средств (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2014 по делу N А66-4571/2013).

А.Г. Карапетов в статье "Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках" разделил ковенанты на два основных вида: находящиеся в пределах контроля должника (не брать кредит или заем) и за его пределами (не допустить утраты франшизы или лицензии). Для минимизации риска признания недействительными соответствующих ковенантов банку следует использовать различные подходы к их оформлению: в первом случае устанавливать обязательства заемщика, а во втором негативные для него последствия привязывать к наступлению потестативных условий, используя такие формулировки, как "в случае, если", "при условии, что" и др. <18>.

--------------------------------

<18> Частное право и финансовый рынок: Сб. статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. Вып. 1. С. 167.

Ранее суды, занимавшие консервативный подход в вопросах ограничения правоспособности, также признавали такие условия недействительными со ссылкой на то, что они необоснованно ограничивают права заемщиков, что недопустимо в силу требований ст. ст. 1, 9, 819 ГК РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2010 по делу N А46-1254/2010).

Однако в настоящее время эта позиция в судебной практике не поддерживается в связи с принятием информационного письма N 147, в п. 9 которого прямо указано, что условия кредитного договора, устанавливающие обязанность заемщика воздерживаться от совершения определенных действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок, сами по себе не противоречат закону и не ограничивают его правоспособность, если действия, которые он обязался не совершать, в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их ограничена временными рамками, о чем мы уже упомянули выше.

Дополнительным аргументом для банка в пользу правомерности такого ограничения будет также выдача кредита без обеспечения (без залога, страхования и поручительства), учитывая, что доступ к кредитным ресурсам в этой ситуации для заемщика упрощается.

Принятие заемщиком на себя такого рода обязанностей связано с получением им имущественного блага - кредита. Эффективный контроль кредитора за соблюдением заемщиком принятых на себя обязанностей, равно как и оспаривание сделок, совершенных в нарушение данного условия договора, невозможны, так как закон не предусматривает возможности признания договора недействительным на том основании, что он не соответствует другому договору.

Поэтому надлежащим способом защиты интересов кредитора является предъявление им требования о досрочном возврате кредита, а также о выплате штрафа за его нарушение, если подобные последствия прямо предусмотрены кредитным договором. В этом проявляется существо такого непоименованного обязательства заемщика, которое влияет на выбор правил, подлежащих применению к нему. При этом следует учитывать, что предъявление банком требования о досрочном возврате суммы кредита с начисленными процентами и неустойками за просрочку возврата не равнозначно требованию о расторжении кредитного договора. В этом случае сам договор сохраняет свою силу и предоставляет банку воспользоваться предусмотренными им условиями, в частности, начислить неустойку на неисполненные обязательства (Определение Приморского краевого суда от 11.11.2014 по делу N 33-9988).

Однако банк не вправе ставить вопрос о досрочном возврате суммы кредита с начисленными процентами в случае, когда заемщиком были допущены незначительные нарушения своих обязательств перед ним, даже если они были названы в кредитном договоре как соответствующие основания для его расторжения, в частности, по мотиву непредставления, несвоевременного или неполного представления финансовой отчетности, несообщения тех или иных данных при отсутствии у банка убытков (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2014 N Ф09-6331/14).

Следует также учитывать, что досрочное взыскание кредита с заемщика-гражданина при отсутствии у него финансовой возможности исполнить такое требование не приведет к реальному восстановлению прав банка, который при этом вправе требовать начисления процентов за весь период пользования кредитными средствами и в дальнейшем при существенной просрочке будет вправе вновь поставить вопрос о досрочном возврате кредита (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.03.2015 по делу N 33-8761).

В кредитном договоре следует указывать запрет заемщикам привлекать не только кредиты в других банках, но также и любые займы в кредитных, микрофинансовых и в любых иных организациях, в том числе в кредитные кооперативы, у любых других предпринимателей и физических лиц. Банк также вправе устанавливать в кредитном договоре формы контроля за хозяйственной деятельностью заемщика (представление бизнес-планов, инвестиционных проектов, отчетности и т.д.), чтобы реально оценивать его финансовую устойчивость и наличие стабильного бизнеса, обеспечивающего входящий денежный поток (Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2013 по делу N А40-155837/12-31-300).

При принятии банком от заемщика имущества в залог (ипотеку), в договоре об ипотеке допустимо будет указать на обязанность заемщика согласовывать с банком условия передачи имущества в аренду и субаренду, такое обязательство можно предусмотреть для заемщика и при отсутствии обеспечения кредита.

Допустимо также получить обязательство, акцептованное банком, от мажоритарных акционеров (участников) заемщика о том, что они обязуются не принимать в течение всего срока действия кредитного договора решений о выплате дивидендов, о выдаче займов и совершении сделок, направленных на распоряжение имуществом определенной стоимости (например, при цене более 10% от суммарной стоимости активов).

Такие обязательства дают банку дополнительные гарантии защиты своих прав и не могут рассматриваться как ущемление интересов заемщика, поскольку своей целью они имеют соблюдение баланса интересов сторон. Кроме того, отказ банка от согласования тех или иных сделок заемщика не может быть произвольным, заемщик всегда при необходимости вправе оспорить его в суде.

Однако особую осмотрительность банку следует проявлять при выстраивании отношений с потребителями, которые пользуются повышенной защитой со стороны государства как экономически более слабая сторона кредитного договора. Так, в частности, в кредитном договоре с заемщиком-потребителем банку не следует предусматривать условие об обязанности заемщика по требованию банка предоставлять информацию о смене места жительства, места работы, смены работодателя, смены платежных реквизитов, заключении или расторжении брачного договора, поскольку существует риск признания его судом или территориальным отделом Роспотребнадзора недействительным как ущемляющим права потребителя в связи с отсутствием в законе обязанности потребителя раскрывать информацию о своих персональных данных (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.02.2014 по делу N А70-6209/2013).

Также банк не вправе в качестве обеспечения возврата выданного кредита потребителю использовать такой инструмент, как залог прав по договору банковского вклада, поскольку вкладчик в такой ситуации платит проценты по кредиту и не получает никакого экономического эффекта от размещенных во вкладе денежных средств, которые служат цели защиты прав банка, а сам вкладчик лишен возможности ими воспользоваться (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 10.09.2014 N 33-8760/2014).

Получение кредита с одновременным внесением его части во вклад под низкую процентную ставку по вкладу до востребования для потребителя экономически невыгодно и нецелесообразно, ущемляет его права, поэтому такой смешанный договор о предоставлении кредита с внесением части средств во вклад в части последнего обязательства является недействительным.

Выдавая кредит заемщику или договариваясь с ним об открытии кредитной линии, банк хочет полностью принять его на обслуживание, предложив и иные свои продукты, в частности, расчетно-кассовое обслуживание. Это способствует увеличению его прибыли за счет комиссий, получаемых от оказываемых услуг и совершения различных банковских операций, и позволяет контролировать своего заемщика и достаточность его капитала.

Условие кредитного договора, предусматривающее переход заемщика на расчетно-кассовое обслуживание в банк, выдавший кредит, представляет из себя соглашение сторон, по которому клиент все свои основные счета переводит в банк, выдавший кредит, для целей проведения оборотов по счетам в условиях, обеспечивающих открытость данному банку информации о финансовом состоянии заемщика. Указанные условия представляют собой дополнительную гарантию по обеспечению возврата суммы займа и устанавливаются в целях обеспечения эффективного контроля кредитора за соблюдением заемщиком принятых на себя обязательств.

Поэтому нередко на практике банки пытаются обязать своих заемщиков обслуживаться только у них, иногда даже запрещают переходить в другой банк под угрозой штрафа или досрочного истребования кредита. Такие условия являются неприемлемыми, они противоречат закону, так как банк не вправе навязывать свои услуги.

На основании п. п. 8 - 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении кредитных споров стороны договора вправе ссылаться на навязывание несправедливых договорных условий при заключении кредитного соглашения либо на злоупотребление контрагентом своим правом, вытекающим из соответствующего условия кредитного договора. В этих случаях суд разрешает спор, исходя из доводов и возражений сторон, и дает соответствующую оценку условиям договора.

Если заемщик добровольно не переходит в банк на расчетно-кассовое обслуживание, то лучше на этом не настаивать, чтобы заемщик впоследствии не стал оспаривать навязанный ему договор банковского счета.

Однако будет вполне допустимым включить в кредитный договор условие о том, что заемщик вправе перейти на расчетно-кассовое обслуживание в другие кредитные организации с тем только, чтобы банк был поставлен об этом в известность и при этом заемщик представил ему дополнительное соглашение к договору банковского счета с такой кредитной организацией или иной документ, из которого следовало бы право банка списывать деньги с такого счета заемщика в безакцептном порядке (Постановление ФАС Уральского округа от 07.03.2014 N Ф09-14300/13 по делу N А07-7565/2013).

Такое соглашение должно быть либо трехсторонним с участием банка, либо содержать четкое указание на право банка списывать деньги с конкретного счета заемщика в любых суммах без его согласия, и банк должен получить расписку с кредитной организации и заемщика о принятии такого условия, чтобы между всеми названными участниками возникла обязательственная связь в порядке ст. 430 ГК РФ.

В соглашении об установлении безакцептного порядка обязательно следует указать все счета, с которых возможно списание денег. Простого указания на возможность списания с любых счетов, открытых в конкретном банке, будет недостаточно, что можно увидеть на примере разрешения споров банков с участием потребителей.

Безакцептный порядок списания денег со счета следует аккуратно использовать с потребителями, которые являются экономически более слабой стороной договора банковского счета и пользуются в связи с этим повышенной защитой со стороны государства. Любые ограничения прав потребителей могут быть истолкованы как ущемляющие их права и являющиеся вследствие этого недействительными на основании ст. 16 Закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", поскольку его положение не может быть ухудшено по сравнению с тем, как оно определено действующим законодательством РФ (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.12.2014 N Ф09-9295/14).

Помимо признания недействительным положения договора о безакцептном порядке списания денег со счетов потребителя и лишения его юридической силы банк также может быть привлечен к административной ответственности за сам факт его включения в договор по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

Безакцептный порядок в отношениях с потребителями может быть установлен банком с четким указанием счетов, с которых будет производиться списание. Банк не вправе в безакцептном порядке списывать с любых счетов своих заемщиков-потребителей причитающиеся ему денежные средства, поскольку он не вправе распоряжаться ими без его согласия, заранее данный акцепт возможен только в отношении строго определенных банковских счетов (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.08.2014 по делу N А79-1500/2013).

В кредитном договоре с заемщиком-потребителем банк не вправе предусмотреть условие о заранее данном акцепте на списание любых денежных сумм (основной долг, проценты, неустойка, убытки и др.) с любых счетов заемщика, открытых в этом банке, поскольку закон такой возможности не предусматривает. Требования о взыскании неустойки и убытков вообще являются небесспорными, в их удовлетворении может быть отказано полностью или частично, поэтому на них в принципе не может быть распространен безакцептный порядок.

Денежные средства могут быть списаны в безакцептном порядке только с тех счетов, которые прямо указаны в условиях безакцептного списания, доведенных до сведения заемщика и принятых им путем подписания соответствующих документов (договор, дополнительное соглашение, заявление на присоединение к общим условиям банковского обслуживания). Формулировка "списание с любых банковских счетов заемщика, в том числе тех, которые будут открыты ему в будущем", не соответствует закону и критериям заранее данного акцепта (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2014 по делу N А27-8413/2013).

Это связано с тем, что распоряжение клиента как основание для списания денежных средств должно носить конкретный характер и содержать его четкое волеизъявление о необходимости перечисления определенной суммы определенному получателю. Заранее данный акцепт имеет характер распоряжения клиента в том случае, когда четко известно, какая сумма, кому и с какого счета (каких счетов) подлежит перечислению, поскольку данное право является правом клиента и может быть осуществлено им по своей воле и в своем интересе (Постановление президиума Хабаровского краевого суда от 19.01.2015 N 44-г-1/15).

Банк не вправе в бесспорном порядке распоряжаться денежными средствами на счетах клиента независимо от наличия или отсутствия законных оснований для их истребования, правильности размера истребуемой суммы (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.02.2014 по делу N А53-11525/2013) и при отсутствии учета волеизъявления самого потребителя, который лишен возможности влиять на содержание подписываемых документов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.02.2015 по делу N А05-1370/2014), в связи с чем нельзя считать, что между сторонами достигнуто соглашение о безакцептном списании денег.

Если же конкретные счета клиента банк в соглашении на применение безакцептного порядка указал, перечень сумм, подлежащих списанию, является допустимым, то он вправе его использовать, поскольку в договоре банковского счета банк вправе предусмотреть условие о своем праве в безакцептном порядке списывать с любых счетов, открытых клиенту в банке, в том числе со счетов депозитов и с зарплатных счетов, денежные суммы в счет погашения обязательств клиента перед ним по кредитному договору (основной долг, проценты за пользование, комиссии), и такое условие не противоречит закону (Апелляционное определение Тверского областного суда от 03.07.2014 по делу N 33-2445).

Так, например, безакцептное списание денег со счетов клиента в счет погашения его ссудной задолженности перед банком не может рассматриваться как нарушение его прав, если между ними был согласован такой порядок с указанием конкретных счетов и видов платежей, в отношении которых он действует, при том что в результате его применения уменьшается размер текущей задолженности клиента перед банком, ему не начисляется неустойка за просрочку, что также влечет для него полезный экономический эффект (Определение Челябинского областного суда от 20.11.2014 по делу N 11-12092/2014).

Право банка на безакцептное списание денег со счетов заемщика в счет погашения его ссудной задолженности необходимо закрепить во всех документах, которые подписываются с заемщиком (кредитный договор, анкета-заявление заемщика на присоединение к общим условиям банковского обслуживания, сами такие условия, договор банковского счета и др.), с указанием на то, что банк вправе ежемесячно или в иной срок списывать причитающиеся в его пользу деньги с тех или иных счетов, в том числе и с зарплатного, при условии, что все счета согласованы сторонами, что не противоречит ст. 854 ГК РФ (Апелляционное определение Тверского областного суда от 03.07.2014 по делу N 33-2445).

Если отношения с клиентом оформляются путем принятия от него заявления о присоединении к общим условиям банковского обслуживания, то в таком заявлении следует сделать отдельную графу о согласии клиента с правом банка на безакцептное списание денег с конкретных счетов клиента в счет погашения задолженности перед банком с указанием видов списываемых денежных сумм.

Однако банку следует учитывать, что в кредитном договоре он не вправе указывать, что обязательство заемщика-потребителя по внесению ежемесячных платежей по кредиту считается исполненным только при условии размещения на банковском счете заемщика суммы денежных средств в размере не меньшем, чем сумма его обязательств на указанную дату, не позднее определенного времени, чтобы он мог списать такую сумму в безакцептном порядке, поскольку заемщик-потребитель вправе по своему усмотрению выбрать способ погашения кредита - наличными средствами в кассу банка, безналичным переводом, поручив исполнение обязательства третьему лицу и др. (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.02.2014 по делу N А70-6209/2013).

Помимо этого, банку следует учитывать и такой риск, как возможность оспаривания банковской операции по безакцептному списанию денежных средств со счета клиента в рамках дела о его банкротстве по правилам, предусмотренным гл. III.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в частности, по ст. 61.3 как сделку с предпочтением.

В этом случае банку следует приводить такие доводы, как отсутствие у должника на момент совершения сделки неисполненных требований перед другими кредиторами, погашение задолженности в результате безакцептного списания за счет денег, внесенных на счет самим должником и оставшихся на счете после проведения расчетов с другими кредиторами на конец каждого операционного дня, что свидетельствует об отсутствии у спорной банковской операции признаков сделки с предпочтением, учитывая отсутствие требований, существовавших до совершения оспариваемых платежей (Определение Верховного Суда РФ от 19.06.2015 N 309-ЭС15-2399).