Узгодження слова й діла

Це подвійне вирішення нашої проблеми, безперечно, залишає деякі труднощі нерозв'язаними. Одна з них уже згадувалася: це — практична задача виявлення способів усунення або пом'якшення несправедливості, яка є наслідком нерегулярного, довільного правозастосування. Інша має більш теоретичний характер. Вона пов'язана з питанням, чи існує якийсь спосіб узгодити між собою дві протилежних, залежних від контексту відповіді на нібито одне й те саме по суті запитання. Ми говоримо, що на одному краю спектра слово «право» характеризує фактичне існування системи норм, що мають загальний вплив на людські справи, а на іншому краю воно вказує на якийсь конкретний законодавчий намір, який зберігає й мусить зберігати силу закону, навіть якщо до пори, до часу він позбавлений цієї сили. Все це дуже добре, але як знайти середину? Де та перехідна точка, в якій ці протилежні значення стикаються? Чи немає якоїсь загальної теорії для зведення значення права до єдиної формули, до певного синтезу слов і дій?

Протягом останніх п'ятдесятьох років теоретики права неодноразово зверталися до цього питання й переконалися в можливості його розв'язання. Рішення, яке користується найбільшою прихильністю, в загальних рисах має такий вигляд:

реальність права виявляється в рішеннях судів, тобто в діях, до яких вони вдаються стосовно суперечок, поданих на їхній розгляд. Тепер давайте якомога переконливіше сформулюємо можливі аргументи на користь цього погляду.

Хоча сьогодні велика частина права є статутною, реальним застосуванням його до людських справ займається не законодавчий орган, який ухвалює закони. Це роблять суди. Отже, саме в залі суду перетинаються життя та право. Саме тут Слово стає Дією й у цьому процесі набуває значення, яке відповідає його проекції на людські справи.

Найочевиднішим запереченням проти такого погляду є те, що під час цієї проекції закону на людські справи суд може припуститися неточного тлумачення тексту, виданого законодавчим органом. Суд не є непохибним — внаслідок помилки, недбалості чи упередження він може надати законові в дії зовсім іншого значення, ніж те, яке насправді було закладене в його словах. Коли це трапляється, розрив між Словом і Дією з'являється знову.

На це заперечення відповідали таким чином, що право суду тлумачити закони є насправді необмеженим правом перероблювати їх. Джон Чіпмен Грей у своїй книжці «Природа і джерела права» кілька разів повторює висловлювання єпископа Ходлі: «Хто б не мав абсолютне право, тлумачити будь-які письмові чи усні закони, саме він є справжнім Законодавцем для будь-яких цілей і призначень, а не той, хто першим написав чи вимовив їх». Навіть такий консервативний і не схильний до теоретизувань правник, як Чарльз Еванс Х'юз (член Верховного суду США, 1910-1916, головний суддя, 1930-1941), одного разу заявив: «Ми підкоряємося конституції, але конституція — це те, що вважають нею судді...». Ідея, що стоїть за цими двома висловлюваннями, по суті є такою самою, що й ідея добре відомого прислів'я «король завжди правий». В абсолютній монархії це означає не те, що король не може діяти хибно чи аморально, а те, що він не може діяти незаконно, бо саме він установлює закони.

Якщо ми надаємо судам необмежене право тлумачити слова закону в той момент, коли ці слова перетворюються на дію, то проблема усунення розриву між правом як людською поведінкою та правом як словами на папері здається вирішеною. Слово й Дія стають одним цілим. Тож Грей наполягає на тому, що правильно буде визначати право як правові норми, застосовувані судами при вирішенні суперечок у судових процесах, й що це визначення вирішує, чи було ці норми первісне встановлено в судовому або ж у законодавчому порядку. Найвідомішим виявом цієї точки зору є холмсова «прогнозна теорія права»: «Завбачення того, що на ділі робитимуть суди, й нічого більш претензійного — ось що я розумію під правом».

По цьому пункту все здається гаразд, доки ми не згадаємо, що все ще не просунулися в розв'язанні проблеми, з якої починали, тобто кримінального закону, такого зрозумілого за змістом, що неважко завбачити, як суди застосовували б його, проте жодного разу не застосованого органами судового переслідування. Тут ми маємо відсутність збігу між словами та діями на рівні, нижчому за рівень судів. На цій арені неможливо стверджувати, що зал судових засідань — це місце, в якому словам неодмінно відповідають дії і яке слугує сполучною ланкою між ними, бо тут порушення закону взагалі не виносяться на судовий розгляд.

Свого часу деякі теоретики права загравали з ідеєю визначення права як поведінки суддів та інших державних посадових осіб. Таке визначення задовольнило б прагматика, який прагне бачити реальність у тому, що відбувається, а не в тому, що, за словами, має відбутися. Але воно було б нісенітницею. Є один сенс, в якому суд не може неправильно застосувати закон: він має право на його остаточне тлумачення, отже те, що говорить суд, стає законом. Хоча ми можемо піддавати критиці тлумачення судом того чи іншого статуту, це тлумачення, врешті-решт, визначає наші права та обов'язки. Проте жодна людина при здоровому розумі та твердій пам'яті не застосувала б такий самий принцип до поведінки поліцейського чи обвинувача.