Закони в кодексах і закони в дії

Ми можемо почати з того, що одразу на відчай душі зануримося в одне з часто обговорюваних питань філософії права. У вільному викладі воно є таким: полягає реальність права в словах на папері чи в людській поведінці? За церковною термінологією, це вибір між Словом і Дією. Не треба дуже розумітися на значенні цього питання, аби ризикнути зробити припущення, що прагматичний характер нашого часу зробить вибір на користь погляду, який вбачає реальність права в людських діях, а не в «самих лише» словах.

Проте давайте уважніше придивимося до значення самого питання. Для цього нам потрібно буде проаналізувати, в якому контексті воно може виникати. Тут, як і в інших випадках, ми оберемо для нашої мети кримінальне право. Сьогодні в більшості країн кримінальне право є статутним, і там, як правило, існують письмові кримінальні кодекси, які визначають склади кримінальних злочинів і належні покарання за них. Там, де такий кодекс є, звичайно мається на увазі, що він накладає на суди суворі обмеження, тобто вони не мають повноважень передбачати нові склади злочину або оголошувати будь-яку дію порушенням закону, не включеного до кодексу. «Немає покарання без закону, який його встановлює» — це юридичний принцип, що визнається в усіх цивілізованих державах.

Скажімо, якийсь громадянин бажає знати, чи є кримінальним вчинок, який він збирається здійснити. Ми припускаємо, що це питання виникає в тій сфері поведінки, де звичайні моральні критерії є недостатніми порадниками. Громадянин хоче знати, наприклад, чи буде законно з його боку, якщо його газетний кіоск працюватиме після обіду в день якогось конкретного загальнодержавного свята. Він радиться з цього приводу з юристом. Юрист, природно, перш за все звертається до кримінального кодексу. Саме там «знаходяться» закони. Звичайно, юрист може зіткнутися з певною двозначністю у відповідних нормах і захоче переглянути збірники судових рішень, аби побачити, як суди тлумачили цей кодекс. Проте хоча суди й мали нагоду тлумачити кодекс, вони не вважають, що завдяки цій обставині самі створювали нові закони. Навпаки, свою роль вони характеризують як видобуття з кодексу належних норм, необхідних для вирішення справ, які вони розглядають. Сам «закон» залишається (хочеться сказати: постійно перебуває) в кодексі.

Припустімо, виявляється, що хоча запланована громадянином дія в кодексі беззастережно таврується як кримінальна, проте відповідні правові норми деякий час не застосовувалися й обвинувачі не вжили заходів для забезпечення їх правовою санкцією. Тут ми, схоже, маємо розходження між словом і дією. Відповідно до тексту кодексу, ця дія є кримінальною, але в реальній офіційній практиці вона уникає будь-якого ефективного юридичного обмеження. Як розв'язати цей конфлікт? Відвовідь, яка природним чином виникає у непрофесіоналів і юристів-практиків (хоча й не в усіх філософів права), полягає в тому, що, звичайно, ця дія залишається злочином, але закон, який її криміналізує, просто не застосовується. У змаганні між словами та діями, яке має слугувати остаточною перевіркою закону, в цьому випадку слова, належним чином проголошені законодавчим органом, здається, явно беруть гору.

Розглянута нами ситуація належить до тих, що можуть і повинні викликати певне занепокоєння. Як щодо справедливості по відношенню до громадянина, який стає жертвою амбіційного обвинувача, що починає вперше застосовувати закон, який протягом років залишався «мертвою буквою»? Як бути з можливістю фаворитизму в правозастосуванні? Пізніше ми повернемося до цих питань і розглянемо заходи, яких може вживати правова система для виправлення чи попередження розбіжностей між написаним законом та його застосуванням. На разі досить відзначити, що такі розбіжності можуть виникати й що не існує простого та недвозначного способу їх уникнути.

Тепер підійдемо до нашої головної проблеми з зовсім іншого боку. Припустімо, що в якійсь країні на ім'я Еревон упродовж сторіч існувала законна, демократична, конституційна державна влада. Під час кризи цю владу скидає диктатор, який свідомо скасовує стару конституцію і встановлює свій власний режим. Лідерам скинутого уряду вдається втекти на територію дружньої держави й заснувати там уряд у вигнанні. Можлива потреба в такому заході насправді передбачалася конституцією, за якою вони виконували свої обов'язки. В ній було положення, згідно з яким в разі скинення уряду його посадові особи уповноважені перенести місцезнаходження влади до іншої держави. Звідти вони мають здійснювати повноваження, надані їхньою конституцією, кооптуючи своїх наступників в разі смерті або відставки первісних урядовців. Конституція передбачає, що коли трапиться нагода, цей уряд може повернутися до свого первісного місцезнаходження, і через шість місяців після його повернення в Еревоні мають відбутися загальні вибори.

Отже, в такій ситуації цілком очевидно, що протягом якогось часу уряд у вигнанні можна вважати за справжній уряд Еревону. Цю точку зору мають підстави поділяти більшість народу Еревону, вигнані урядовці та дружні держави. Проте зі спливом років сподівання на повернення влади можуть поступово згасати й може настати час, коли твердження, що «справжня» державна влада належить вигнаним урядовцям, стане безглуздям. Уряд, який залишається виключно словами на папері, який перманентне неспроможний вживати активних дій, припиняє бути урядом. Хоча він претендує на встановлення правових норм, які регулюватимуть події в Еревоні, ці норми в строгому сенсі більше не можна назвати законами, тому що вони не мають реального відношення до сфери людських справ. У суперечці між словами та діями як критеріями права цього разу перемагає критерій ефективних дій.

Поєднавши ці дві розглянуті нами ситуації, ми доходимо висновку, який можна висловити метафорично: коли дерево права є мертвим аж від коріння, правова система припиняє своє існування. Коли загинула лише одна гілочка, ми не тільки не оголошуємо все дерево мертвим (що зрозуміло), а й саму гілочку вважаємо все ще живою (що дивно).

Отже, ми опиняємося перед парадоксом: на одному краю спектра (можна назвати його краєм «дерева») існування права визначається можливістю ефективної діяльності; якщо їй перешкоджають, то слова на папері, які раніше були ефективними для визначення існування права, втрачають цю силу. На іншому краю спектра (краю «гілки») існування права визначається словами законоположення, а не діяльністю, яку ці слова стимулюють.

Пояснення цього зсуву в критеріях права насправді дуже просте. Ми можемо викласти його за допомогою однієї аналогії. Коли корабель на морі починає тонути, рано чи пізно настає час кинути його напризволяще. Але ми не даємо наказу залишати судно, скажімо, щойно починає неритмічно працювати паливний насос. Так і з правом. Якщо вся діяльність виявилася невдалою, ми кидаємо її. Якщо лише одна її невеличка складова функціонує погано, ми докладаємо всіх можливих зусиль для збереження працездатності системи.

Ця аналогія може здатися недоречною. Врешті-решт, якщо паливний насос починає кульгати, ми беремося за його ремонт. Якщо ж не застосовується закон про зачинення крамниць і установ у святкові дні, то ми просто констатуємо: «Що ж, він більше не працює, тобто ніяк не впливає на людську поведінку, але все одно залишається законом». Це схоже на спробу полагодити погано працюючий насос, просто оголосивши його справним. Але ми мусимо пам'ятати, що слово «закон» — це аж ніяк не термін, призначений виключно для опису реальних подій; його невід'ємною властивістю є сенс проказування, встановлення того, що має бути. Якби після припинення обвинувачем активних заходів по забезпеченню додержання того чи іншого закону ми оголошували цей закон нечинним, то через те саме надали б обвинувачеві право скасовувати (через своє ледарство, упередженість чи корумпованість) закони, належно ухвалені законодавчим органом. Цілком очевидно, що такого дозволити не можна.

Тож на запитання, з якого ми почали: чи залежить існування права від слів або ж від дій? — ми на разі відповімо: і те й те. Коли нас цікавить існування правової системи загалом, ми вважаємо за критерій дію, тобто її здатність виявляти певну міру реального впливу на людські справи. Коли ж наш інтерес пов'язаний із конкретною нормою права — складовою правової системи, яка продовжує функціонувати як діюче підприємство, — ми виявляємо цей критерій у текстах законоположень.