Філософський постскриптум. Природне право та правовий позитивізм

Оскільки наша розповідь про правопорядок наближається до завершення, варто нагадати деякі з головних елементів нашого дослідження. Ми виокремили чотири різних джерела норм права: (1) законодавчий акт, (2) чітко сформульований договір, (3) мовчазні пристосування, з яких виникає звичаєве право, та (4) розгляд судових спорів у тому вигляді, як він функціонує в системі, що набула відомості як загальне право. У вільному тлумаченні ці джерела можна розглядати як суперницькі системи установлення правових норм. Проте з іншого погляду, на якому ми неодноразово наголошували, кожна з цих інституційних форм піддає право, яке вона «встановлює», різним сукупностям впливів; ми визначили їх як мовчазні елементи того права, що виникає внаслідок цього процесу.

Коли ми вперше зробили розрізнення між установленим і мовчазним правом, то зауважили мимохідь, що це розрізнення має не лише поверхове відношення до дуже давньої дискусії між філософами права — дискусії, що відокремлює «правових позитивістів» від прихильників «природного права». Тепер час дещо глибше дослідити цю спорідненість. Визначити, що значить бути прихильником природного права, досить важко. Тож ми почнемо з трохи легшого завдання — розповіді про те, що розуміється під правовим позитивізмом.

Не буде великою помилкою сказати, що правовий позитивіст — це поборник установленого права. За висловом, ужитим нами раніше, це людина, яка віддає рішучу перевагу інтелектуальному присмаку встановленого права. Це уподобання виявляється в різноманітні способи — наприклад, у неодноразовому ствердженні, що судді загального права займаються такою самою безсумнівною законотворчістю, що й законодавчі зібрання. Звичайно, в якомусь сенсі це так, але беззастережне наполягання на цій ідеї підказує хибну думку (яку фактично поділяють усі прихильники правового позитивізму), нібито можна спокійно нехтувати відмінностями в інституційних процедурах, за допомогою яких ці два органи «законодавствують».

З іншого боку, недовіра до елементів мовчазності в праві та правотворчості примушує Остіна заперечувати належність звичаєвих норм до права, якщо на них не стоїть штамп «схвалено державою», тобто якщо вони не «перевстановлені» державною владою. Раніше ми вже спробували показати, як це тлумачення викривлює та спрощує факти.

Інший приклад такого самого нахилу думок можна знайти в книжці Грея «Природа і ». У розділі IV цієї праці Грей порушує питання, чи можна назвати щось «законом» стосовно проблеми, яка «ніколи не виникала... раніше» в жодній юрисдикції і щодо якої не існує «жодного законодавчого акту, рішення чи звичаю». Він робить висновок, що в такій ситуації щодо цієї проблеми взагалі не існує законів, — їй протистоїть, так би мовити, правовий вакуум. Це судження вірне лише в одному, хоча й тавтологічному, тлумаченні; воно просто стверджує: «Я так визначаю закон, що в будь-якій юрисдикції законом може бути лише те, що відповідає моєму визначенню закону». Проте якщо Грей мав на увазі, що в згаданій ним ситуації не може існувати жодного способу передбачити можливе вирішення судом якоїсь нової справи, то він, безперечно, помилявся.

У будь-якому суспільстві існують погляди, які так суперечать загальноприйнятим переконанням, що будь-який суддя при здоровому розумі відкине їх не вагаючись. Людина вбиває свого батька; у відповідь на звинувачення в убивстві вона заявляє, що батько був доброчесною людиною й непохитно вірив у райське блаженство; відтак позбавлення його життя гарантувало йому безмежність щастя, якого він ніколи не мав би на землі, і той, хто зробив йому таку велику послугу, заслуговує на винагороду, а не на покарання. Посадовець витрачає велику суму державних грошей; у відповідь на звинувачення він цитує преамбулу конституції, в якій декларується, що держава існує для забезпечення найвищого щастя найбільшої кількості людей; привласнені гроші зробили відповідача дуже щасливим; безмежно мале зниження добробуту решти громадян, яке виникло внаслідок цього, нездатне спричинити помітне зменшення його щастя. (Якщо ці ілюстрації здаються недоречними в такому серйозному контексті, як наш, то зауважимо, що св.Фома Аквінський досить детально займався проблемою, проілюстрованою першим прикладом, а Ієремія Бентам приділив серйозну увагу питанням, пов'язаним із другим).

Позиції, подібні до наведених нами, не виключаються з порядку денного жодним законом, судовим рішенням або звичаєм. їхнє неприйняття не залежить від права; навпаки, можна сказати, що право залежить від їхнього неприйняття судом громадської думки. Певний позаправовий консенсус щодо речей, які безперечно виходять за межі дозволеного, дуже важливий для надання сфері чітко сформульованого права реального виміру. Парадоксально, але позитивіст, який наполягає на тому, що справжнім може бути лише чітко сформульоване право, має вигоду з цього мовчазного обмеження: без нього його «право» стало б надто хаотичним, аби бути підпорою його переконань.

З цього приводу доцільно запропонувати певні порівняння між правовим позитивізмом і його відповідністю в науці. Науковий позитивізм засуджує будь-які розвідки, що виходять за межі спостеріганих явищ; він зрекається метафізики, наперед не визнає жодних пояснень з точки зору первинних причин. Його програма досліджень полягає у фіксації закономірностей, які можна виявити в явищах природи в той момент, коли вони доступні для людського спостереження, не запитуючи, так би мовити, звідки вони взялися. У встановленні меж дослідження між науковим і правовим позитивізмом існує очевидна паралель. Правовий позитивізм зосереджує свою увагу на праві в той момент, коли воно виникає з інституційних процесів, які його породжують. Предмет ц»х досліджень становить остаточно створене право. Правового позитивіста не цікавить, як його було створено, які саме людські зусилля знадобилися для цього.

Обидва різновиди позитивізму відзначаються збігом не лише своїх переконань, а й труднощів, з якими вони стикаються в обстоюванні цих переконань. Науковий позитивіст має клопіт із визначенням межі, яку не можна намагатися перетнути під час досліджень. «Метафізика» та інші терміни, які вживаються у зневажливому сенсі, мають певну полемічну корисність, але, на жаль, не встановлюють чітких меж. Філософ Моріс Коен якось сказав, що метафізика — це просто спроба людського розуму просунутися в реальності якомога далі. Серед позитивістів — прихильників наукового методу справді існують великі розбіжності думок щодо початку забороненої території. Настанова «дотримуйтесь даних спостереження» може викликати збентеження: деякі з найзначніших наукових відкрить було зроблено завдяки постулюванню структур чи механізмів, ще не доступних безпосередньому спостереженню, і деякі з них досі перебувають у цьому стані. У розпалі дискусії навколо цієї та інших проблем науковець-практик займається своєю справою, використовуючи всі можливі способи, які він тільки здатний вигадати чи знайти, аби надати фактам того значення, яке він відчуває.

Правовий позитивізм також скаржиться на плутанину, пов'язану з проведенням цієї межі. Найбільшу заплутаність у цьому сенсі демонструє нам звичаєве право. Коли можна говорити про «існування» цього права? В який момент обопільні сподівання, з яких виникає звичаєве право, стають такими міцними, що вже доречно розглядати їх як зобов'язання? Коли ми обмислюємо труднощі, пов'язані з відповіддю на ці запитання, стає зрозуміло, чому правовий позитивізм схильний цуратися звичаєвого права або, як Остін, перетворювати його на більш відповідну його філософії форму права. Аналіз загального права з позицій позитивізму пов'язаний із труднощами, досить схожими на ті, що їх виявляє звичаєве право: той факт, що його норми «виникають», може зумовлювати їхній опір вимогам позитивістській концепції. Позитивізм досить вільно почувається лише в законодавчому праві й лише доти (як ми невдовзі побачимо), доки обминаються проблеми тлумачення.

Схожість, яку виявляють правовий позитивізм і його відповідність у науці, не повинна заступати докорінних відмінностей між ними. Науковий позитивіст може спиратися на принцип виключення, який визнається всією сучасною наукою й полягає в неприйнятності пояснення поведінки неживої-матерії цілеспрямованістю (у наші дні нікому б не спало на думку пояснювати падіння каменя його прагненням повернутися до матеріЗемлі). Правовий позитивізм не має змоги так легко виключати це пояснення. Право — продукт людських зусиль, і ми ризикуємо припуститися нісенітниці, якщо намагатимемося описувати його без урахування прагнень тих, хто його створив.

Найяскравіше відмінність між науковим і правовим позитивізмом виявляється при розгляді хибно задуманих чи недосконало розроблених законів. Нежива природа не робить помилок; законодавці їх роблять. Метеор чи молекула не можуть схибити, не влучити в ціль; законодавчий акт може. Є безліч способів, в які та чи інша норма права може схибити з погляду її власних цілей: невдалими можуть виявитися її основна структура, деталі формулювання, концепція фактичних обставин, на які вона розрахована, тощо. Судді, на якого покладений обов'язок застосовувати закони, часто доводиться вирішувати питання, наскільки він має право усувати помилки в цих законах. Він може почувати себе вільним виправити очевидні друкарські помилки в тексті, але навряд чи вважатиме, що посада надає йому право заново скласти весь законодавчий акт, аби зробити його ефективнішим у досягненні його мети. Між цими двома крайнощами на суддю чекають важкі проблеми розсуду, і допомогти їхньому розв'язанню позитивізм не в змозі, адже само їхнє існування несумісне із засновками цієї філософії.

Проблема закону, недосконалого з точки зору власних цілей, лише виносить на поверхню труднощі, що їх неминуче ставлять проблеми тлумачення перед філософією, яка намагається відокремити право від його джерел. Належне тлумачення законів — одна з найважливіших турбот правників і суддів, однак саме з її приводу позитивізму майже немає чого сказати. Фактично правові позитивісти схильні ігнорувати ці проблеми — чи то мовчазно обминаючи їх, чи то відкидаючи під приводом, що вони стосуються, строго кажучи, зовсім не права, а політики, соціології та етики. При обговоренні проблем тлумачення в літературі з позитивізму, як правило, стверджується, що в більшості випадків закон можна застосовувати, просто читаючи його текст і не обмірковуючи його призначення чи функцій; мовляв, посилання на призначення закону стає необхідним лише в окремих, виняткових випадках. Насправді ж коли сенс закону такий прозорий, що нібито зовсім не потребує тлумачення, цією прозорістю закон завдячує не буквальному значенню вжитих в ньому слів, а тій обставині, що його мета досить зрозуміла та близька кожному тямущому громадянинові.

Тепер ми звернемося до того, що прийнято вважати протилежністю правового позитивізму: до теорії природного права. Як ми вже зауважили, досить важко сказати, що значить бути прихильником природного права. Однак порівняно просто об'єднати до купи всі догми, які приписувалися філософії природного права та іноді підтверджувалися нею. Тож якщо звільнити цю філософію від необхідності бути обережною та розважливою, вона складатиметься з таких переконань: існує ідеальна система права, встановлена Богом, людською природою чи природою взагалі. Ця ідеальна система однакова для всіх суспільств і всіх періодів історії. Її норми можна виявити за допомогою розуму та розмислу. Ухвалені в законодавчому порядку закони, що суперечать цьому ідеалові, є нечинними й не мають моральних підстав претендувати на те, щоб їм підкорялися.

Спростувати ці твердження неважко. Закони неписьменного суспільства неминуче й радикально відрізнятимуться від законів держави, де кожний дорослий громадянин вміє читати і для спілкування за допомогою друкованого слова існує величезна кількість можливостей. Правові системи, притаманні країнам із мізерними водними ресурсами, обов'язково відрізнятимуться від систем, пристосованих до місцевостей з рясними дощами; опріч інших пунктів розходження, правові системи першого виду неодмінно матимуть справу з постійними кризами, спричиненими посухою, а правові інституції другого будуть позбавлені таких випробувань. У проектуванні будь-якої правової системи мають ураховуватися й інші міркування клімату, географії, технології, культури та минулої історії. Але навіть за умови, що всім цим чинникам буде приділена належна увага, вимоги природного права все одно неможливо обгрунтувати з якоюсь геометричною чіткістю. Якби кожний громадянин залишав за собою право накладати персональне вето на ухвалені в законодавчому порядку закони, які, на його думку, порушують закон природи, то для нас насправді, за висловом Бентама, настали б «жорстокі часи».

'Тож відкинувши догми, які часто пов'язуються з теорією природного права, перейдемо до протилежного краю діапазону тверджень і подамо цю теорію в її найскромнішому вигляді, її підставовим принципом є ствердження ролі людського розуму в проектуванні та функціонуванні правових інститутів. Вона запевняє, що існують певні об'єктивні принципи розумної будови суспільства й що ці принципи, як і принципи фізичної будови, не змінюються з кожною зміною деталей заміру, для якого вони призначені. Учасники правової діяльності повинні мати певне відчуття інституційної ролі й думати над тим, як найефективніше виконати цю роль, не порушивши її головних обмежень. Усе це — питання сприйнятливості'' й розуміння, а не просто особистих уподобань чи успадкованих традицій.

Якщо достоїнство теорії природного права полягало в підтриманні віри в можливості людського розуму, то її вадою нерідко ставало перебільшення ролі, яку може відігравати в людських справах раціональність. За допомогою розуму можна сформувати підставову структуру правової системи, але він не здатний підготувати право до кожного повороту людських справ. За будьякої правової системи виникатимуть складні та проміжні випадки, для розв'язання яких однаково придатні раціональні та ірраціональні способи. Аби якось упоратися з цими випадками, ми змушені застосовувати принцип авторитетного рішення й передавати їх на розгляд судді чи адміністративного посадовця — не тому, що вони знають, як їх вирішувати, а просто тому, що хтось має це робити. Законодавча передбачливість може зменшити кількість таких випадків, але цілком усунути їх вона не здатна.

Надто гаряча віра в теорію природного права може спричинити не лише неготовність до таких другорядних непевностей, а й викривлене розуміння проблем, що впливають на фундаментальну структуру правопорядку. У своєму дослідженні ми виокремили чотири типи права: законодавство, звичаєве право, договірне право та прецедентне право, прикладом якого є система загального права. Отож кожна з цих форм права має свої переваги й недоліки. Займаючись якоюсь конкретною сферою людського життя, нерідко можна досить переконливо продемонструвати, що одна з них є більш придатним засобом забезпечення порядку в суспільстві, ніж інші. Проте існує сильна тенденція розміщувати ці форми вздовж якоїсь шкали порівняної «раціональності». У такій класифікації законодавчий акт і чітко сформульований договір схильні поділити між собою перше місце, тоді як звичаєвому праву буде призначена найнижча сходинка. У певному сенсі ця розстановка виправдана: законодавство та договір дійсно «раціональніші» за звичаєве право саме тому, що вони передбачають і вимагають ефективнішого спілкування між усіма причетними. Але що робити, коли забезпечення звичайних способів спілкування стає важким або зовсім неможливим? Тоді в створенні цих правових форм беруть участь елементи, властиві для створення звичаєвого права, тобто мовчазні обопільні пристосування. І їх не варто відкидати через їхню «примітивність», якщо ситуація, до якої вони застосовуються, сама є «примітивною».

Навряд чи треба нагадувати читачеві, що зроблені нами зауваження значною мірою стосуються світу, в якому великі й сильні держави поділені на ворожі групи, і спілкування між цими групами в кращому разі недосконале. Розум, захоплений грандіозними картинами якогось ідеального світового порядку, цілком здатний із презирством дивитися на найефективніші способи применшити брак порозуміння, тобто на мовчазні пристосування, що рятують престиж і започатковують звичаєве право. Коли це право стає досить поширеним і міцно укоріненим, тоді, мабуть, його можна замінити більш «прогресивними» формами права: масштабними міжнародними договорами, міжнародним законодавством, а можливо, й міжнародним судом з обов'язковою юрисдикцією.

Чи можливе існування такої поки що несформульованої ідеальної системи, яка стояла б над усіма відомими виявами права, втілюючи в собі всі їхні переваги й жодну з їхніх вад? Важко уявити собі, якою вона мала би бути. Нетерпляче прагнення певного абсолюту раціональності могло б підказати приблизно такий підхід: оскільки кожна з характерних форм права схожа на інструмент спеціального призначення, придатний для вжитку в одних випадках і менш доречний в інших, чому б не застосовувати кожну форму до тих ситуацій, де вона очевидно найефективніша? Чому не зберігати гнучкість, пристосовуючи форми права до безпосередніх вимог життя, а не до асиметричної схеми, яка визначається історичними випадками та несподіваними конфігураціями суспільства?

Однак будь-яка спроба такого роду зазнала б неминучої невдачі, навіть на етапі теоретичного формулювання. Виявити причину цієї невдачі нам допоможе лінгвістична аналогія. Можна уявити собі якусь ідеальну мову, спроможну вміщувати «сировину» досвіду в нескінченну кількість форм, кожна з яких здатна відбити якийсь окремий аспект реальності, що випадково привернув до себе увагу в той чи інший момент. Однак така неправдоподібно гнучка мова втратила б свою головну функцію: забезпечення спілкування. Для спілкування потрібні твердо встановлені головні лінії поведінки та спільні очікування. Це означає, що кількість відмінностей, які здатна відбивати та чи інша мова, має бути обмеженою. Можна сказати, що основні форми мови завжди виявляють один взаємозв'язок ціною заплутування іншого. Наприклад, важко уявити собі мову, в якій не існувало б відмінності між іменниками та дієсловами. Однак іменники мають схильність упредметнювати процеси й перетворювати їх на статичні речі; перехідне дієслово заплутує взаємодії і взаємовпливи: повідомляючи, що А впливає на В, воно змушує нас забувати про те, що в процесі цього А змінюється внаслідок свого контакту з В. Кожній людині, обізнаній із' проблемами перекладу, відомо, що форми мови, які демонструють її переваги в одному контексті, в іншому можуть стати перешкодою для зрозумілого й витонченого висловлювання.

Із правовими системами справа стоїть так само. Форми права неможливо пластичне пристосовувати до нових ситуацій у міру їхнього виникнення; вони мають поширюватися на легко зрозумілі сфери навіть ціною їхньої доречності в окремих випадках. Це означає, що в проектуванні життєздатної правової системи неминуче присутній певний розрахунок відносних витрат. Підставова раціональність права не має нічого спільного з раціональністю логіки чи геометрії; вона має бути схожа на раціональність економічного розрахунку — «усе обміркувавши й порівнявши витрати з вигодами, визнано: Х краще за V». Прихильник теорії природного права може визнати це за неприйнятний компроміс. Якщо так, то його теорія, можливо, виявилася нездатною відшукати природні закони, яким підлягає людська законотворчість.

У своїй розповіді ми не намагалися описати чи навіть просто згадати всі пермутації, яких у минулому зазнавали філософії правового позитивізму та природного права. Інколи позитивізм ставив собі більш амбіційну мету — звести всю людську поведінку до форм аналізу, перейнятих у наук, що досліджують неживу матерію; прихильники правового позитивізму, як правило, не заходять так далеко. Хоча філософія природного права завжди грунтувалася на вірі в розум, інколи вважається, що необхідний розум знаходиться за межами людських можливостей і досягти його можна лише через одкровення. Ми змалювали тут теорію природного права в її, так би мовити, революційному чи меліоративному аспекті, хоча іноді її риторикою користувалися задля підтримки статус-кво, стеврджуючи що існуюче право само є виразом закону природи. Цей підхід дуже сприяв розпливчастості моделі, за допомогою якої доводиться справедливість існуючого права, адже надто велика докладність щодо цього надала б критерій для змін і тим зашкодила б справі встановлення спокою.

Незважаючи на гнучкість цих двох філософських напрямів і на всі історичні зміни, яким вони піддавалися, малоймовірно, що їхнє протистояння коли-небудь припиниться, бо для цих напрямів характерна засаднича полярність поглядів. Одна з цих філософських шкіл наголошує на тому, що в праві визначено й встановлено; вона радить нам дивитися на право як воно є, а не тлумачити його відповідно до своїх уявлень про мету, до якої воно прагне чи має прагнути. Друга школа нагадує-нам, що встановлене право, якщо дивитися на нього крізь призму часу, неминуче розвивається, і напрямок його розвитку певною мірою залежить від глядача, який є одним із учасників визначення цього напрямку. Оскільки обидві поради можуть видаватися доречними в конкретних обставинах людських справ, то, мабуть, обидві пропонуватимуться і в майбутньому.