Загальне право

Спочатку необхідно стисло висвітити проблему термінології. В Європі, особливо в Німеччині, еквіваленти вислову «загальне право» вживалися для характеристики нової системи внутрішньодержавного права, яка розвинулася на базі римської моделі й виникла ще до того, як національні парламенти зважилися на прийняття законів для держави загалом. У цьому вжитку термін «загальне право» використовувався для відрізнення спільної для всіх традиції римського права від місцевих законів і звичаїв. Тут ми, звичайно, не будемо зосереджувати увагу на цьому слововжитку.

Всередині самої англійської системи вислів «загальне право» вживався в двох значеннях. Перше з них стосується прецедентного права взагалі, на відміну від статутного права; на цьому значенні терміну ми маємо коротко зупинитися. Однак всередині системи прецедентного права вислів «загальне право» вживається для розрізнення між (1) правом, що розвивається через рішення «судів загального права», які можна назвати «судами загальної юрисдикції», та (2) правом, що виникає внаслідок рішень судів спеціальної юрисдикції — таких, як канцлерський суд, або «суд права справедливості». «Суди загального права» являли собою старішу галузь судової системи, внаслідок чого їхнє трактування судової процедури було вузьким: воно взагалі виключало той засіб судового захисту, який називається «реальним виконанням»: наприклад, позивач, що виграв справу стосовно якогось договору, Добивається судового наказу про виконання відповідачем договору замість отримання простої грошової компенсації (що було звичайною формою судового захисту, застосовуваною старими «судами загального права»). Колись в англо-американській системі, аби забезпечити реальне виконання та деякі інші засоби судового захисту і реальні переваги, доводилося звертатися до судів права справедливості. Сьогодні різниця між цими двома типами судів майже зникла: в одній і тій самій судовій системі застосовуються і «право справедливості», і «загальне право».

Відмінність у вживанні терміну «загальне право» стає помітною, коли ми виявляємо різницю між правовими системами різних держав. У західних країнах ми розрізнюємо «держави загального права» та «держави цивільного права». Уданому контексті під державами загального права розуміються країни, чиї правові системи походять від англійсь'кої моделі, хоча сьогодні, звичайно, значна частина їхнього права втілена в статутах. З іншого боку, країни цивільного права успадкували свої правові традиції, поняття і термінологію від Стародавнього Риму. Сьогодні для таких країн нерідко характерна вичерпна кодифікація, встановлена в законодавчому порядку, з якої суди (принаймні теоретично) отримують усі норми, за допомогою яких вирішуються судові справи. Тож країни цивільного права (які іноді називають країнами сучасного римського права) зазвичай не визнають судові рішення за самостійне джерело правових норм. Приблизно кажучи, серед західних держав країнами загального права є англомовні, а до держав цивільного права належать переважно іншомовні (здебільшого ті, чиї мови походять від латини). Звичайно, як і в усякій приблизній класифікації, тут є відхилення від правила; наприклад, невеличкий осередок цивільного права з помірним успіхом зберігається сьогодні в штаті Луізіана.

Покінчивши з цими відмінностями лінгвістичного вжитку, перейдемо до характерних прикмет того, що можна назвати судовим правом — правом, яке втілюється в судових рішеннях і виводиться з них, а більш конкретно — до тієї форми права, яка розвинулася в Англії і потім поширилася на більшу частину англомовного світу. До цього моменту ми дотримувалися усталеного звичаю й називали цей вид права «прецедентним». Тепер ми відступимо від цього звичаю. Одним із головних наших завдань буде з'ясування того, якою мірою судове право є насправді «встановленим» правом, а якою мірою виявляє ознаки «мовчазного» права.

Це — пункт глибоких розходжень між науковцями-правознавцями. Згідно зі старим поглядом, все ще не зовсім відкинутим, суди взагалі не створюють закони, а лише виявляють їх. Протилежний погляд полягає в тому, що суди законодавствують так само реально, як і законодавчі органи; єдиною відмінністю є те, що законодавчий орган формулює загальну норму наперед, а суд розробляє ці норми поступово, від справи до справи, в ході розв'язання суперечок, які йому доводиться розглядати.

Що стосується юристів-практиків і самих судів, то треба чесно визнати, що для характеристики функції суду вони завжди вживали (і продовжують вживати) якусь двоїсту мову. Це явище описано в Мейна наступним чином: «Ми в Англії... призвичаїлися до розширення, зміна та вдосконалення права за допомогою певного механізму [загального права], який у принципі нездатний змінити існуючу юриспруденцію ані на крихту. Процес здійснення цього віртуального законодавства не такий невідчутний, як прийнято вважати. Стосовно цієї величезної частини нашої правової системи, яка дбайливо зберігається в шафах і увічнена в збірниках судових рішень, ми звично користуємося певною двоїстою мовою і дотримуємося, як стане зрозуміло, двоїстого й непослідовного набору ідей. Коли сукупність фактів постає перед англійським судом для винесення судового рішення, весь хід дискусії між суддею та адвокатами свідчить про те, що немає й не може бути мови про застосування будь-яких принципів, крім добре відомих, чи про будь-які відступи від правил, крім давно дозволених. Вважається абсолютно самозрозумілим, що десь існує певна норма відомого права, дія якої поширюється на факти даного судового спору, і якщо цю норму не виявлено, то лише через брак необхідної терплячості, знань і проникливості. Ще до ухвалення й повідомлення судового рішення ми несвідомо й непомітно засвоюємо арву мову та новий хід думок. Ми тепер припускаємо, що нове рішення модифікувало право: відповідні норми стали (вживаючи Цуже неточний термін, який інколи використовують) гнучкішими. Фактично ж їх було змінено. До прецедентів було зроблено очевидне доповнення... Той факт, що стару норму було скасовано й замінено новою, випадає з нашої уваги, бо ми не маємо звички висловлювати чіткою мовою юридичні формули, отримані нами з прецедентів, тож зміну їхнього значення виявити нелегко, якщо вона не надто різка та кричуща... Ми не визнаємо, що наші органи правосуддя законодавствують; у глибині душі ми переконані, що вони ніколи не законодавствували; і все ж таки ми дотримуємося точки зору, що норми англійського загального права, за певного сприяння канцлерського суду і парламенту, цілком узгоджуються зі складними інтересами сучасного суспільства»*.

Мейн писав це в 1865 р. і, мабуть, переоцінював, навіть для свого часу, здатність англійських баристерів до нелогічності. В усякому разі, відтоді відбулося певне зрушення в бік більш Реалістичного погляду. У коментарях Ф.Поллока до праці Мейна читаємо:

• «Жодний розумний правник за наших днів не став би удавати, що рішення судів нічого не додають до права й не змінюють його. Самі суди в ході аргументації своїх рішень постійно й шиРОКО користуються мовою, яка дозволяє вважати, що вони це роблять. Звичайно, вони не претендують на законодавчі повно

“ важення і (при всій моїй повазі до Мейна) не здійснюють їх. Адже законодавець не зобов'язаний пристосовуватися до відомих, існуючих норм чи принципів права; закони можуть не лише вносити поправки до норм, а й скасовувати їх або запроваджувати абсолютно нові принципи та засоби правового захисту, подібні до Закону про заробітну плату робітників. Ще менш (якщо це можливо) зобов'язаний він дотримуватися попереднього законодавства. Натомість англійські судді зобов'язані узгоджувати свої рішення зі встановленими загальними принципами англійського права, з будь-яким прямо висловленим законодавчим актом, застосовним до справи, яку вони розглядають, і зважати на авторитет своїх попередників та їхні колишні рішення. Водночас вони зобов'язані знаходити рішення для кожної справи, хоч би якої нової; це рішення буде авторитетним джерелом для інших подібних справ у майбутньому, тому до обов'язків суддів входить установлення в разі необхідності нових норм. Можливо, це і є перша й найважливіша норма нашого звичаєвого права: в разі відсутності спеціальної, вже встановленої норми, придатної для даного випадку, королівські судді мусять знайти та застосувати якомога обгрунтованішу норму, сумісну з усіма встановленими принципами. Вони не тільки можуть, а й повинні розвивати право в усіх напрямках, за винятком суперечливих норм, колись установлених владою. Заперечувати це значило б заперечувати й те, що перед судом час од часу постають нові комбінації фактів, а це — істина, підтверджена загальним досвідом і визнана в судовому фразеологічному звороті, який характеризує такі випадки як «розгляд справи за відсутності прецедентів»; або це означало б відмову від визнання того принципу, що суд має знаходити рішення для кожної, хоч би якої нової, справи. Щоправда, в багатьох випадках суди надто турбувалися про уникнення видимості новизни; і виверткість, до якої вони вдавалися заради цього, обтяжила загальне право кількома фікціями, які Мейн засуджує... як майже безнадійні перешкоди для належного розподілу його змісту»*.

Коментар Поллока потребує двох зауважень: по-перше, автор не визнав за потрібне нагадати читачеві, що хоча суди старанно намагаються узгоджувати свої рішення з установленою доктриною, вони претендують на право скасовувати попередні рішення й іноді неохоче здійснюють це право. Єдиним винятком була палата лордів, але навіть цей величний орган правосуддя оголосив влітку 1966 р., що відтепер вважає себе вільним скасовувати свої власні прецеденти. Звичайно, правом відкидати прецеденти завжди користувалися обережно, хоча протягом сторіч спостерігалися певні хитання між суворо консервативною та менш вузькою концепціями цього питання. Друге зауваження стосується вживання Поллоком вислову «наше звичаєве право» як еквівалента «загального права». Це було визнаним слововжитком в Англії, який набув широкого обігу завдяки Блекстону. За ним стоїть ідея, що так само, як звичаєве право в більш звичному сенсі можна виявити в діяльності звичайних людей, загальне право знаходить свій вираз у Процесуальних нормах, яких дотримуються судді при вирішенні справ. Інколи це ототожнення набуває майже містичного відтінку, як у Блекстона, який висловив думку, що діяльність і звичайних людей, і суддів, коли їх надихає справедливість, загалом виявляє щось більше, ніж кожна з них окремо, а саме «Право».

У попередньому обговоренні встановленого та мовчазного права ми згадували тих, кому подобається або не подобається «інтелектуальний присмак установленого права». Цей зворот був покликаний висловити думку, що ми маємо тут справу не з ідеями якоїсь геометричної точності, а з загальним ухилом інтелекту. Найбільше це стосується дискусії між тими, хто наполягає на тому, що судді «створюють» закони так само, як і законодавці, й тими, хто обстоює погляд, що судді лише «виявляють» або формулюють щось уже існуюче. Перш ніж вдатися до свого власного аналізу, доречно буде вислухати типові доводи представників обох таборів.

З-поміж прихильників погляду, що судді не створюють законів, ми оберемо одного-єдиного — Блекстона, який цілком здатний і без сторонньої допомоги протистояти супротивній позиції, принаймні в тих випадках, коли в боротьбі зважають на силу аргументів і глибину переконань. Показовості його викладення не заважає певна внутрішня суперечливість, характерна для всіх, хто наполягає, з одного боку, на тому, що судді просто виявляють закони, а з іншого — на очевидному факті, що їхній звіт про виявлене є остаточним і не підлягає сумнівам: «Що стосується загальних звичаїв, тобто загального права в строгому значенні, то це право, яким керуються й спрямовуються судові процедури та рішення королівських судів ординарної юрисдикції... В який спосіб можна довідуватися про ці звичаї або правила поведінки і хто має визначати їхню чинність? Відповідь: це мають робити судді в кожному окремому суді. Вони є хранителями законів, живими оракулами, які мусять приймати рішення в усіх сумнівних випадках і зобов'язані присягою до вирішення справ згідно з законом країни... Є встановлене правило: твердо дотримуватися минулих прецедентів там, де предметом судового спору стають знову ті самі питання, а також зберігати сталу рівновагу терезів правосуддя, аби вони не хиталися разом із думкою кожного нового судді, так само завдяки тому, що закон у цьому випадку офіційно оголошується й визначається, те, що раніше було сумнівним і, можливо, не мало великого значення, тепер стає постійним правилом, змінювати яке чи відхилятися від якого згідно зі своїми особистими почуттями не дозволить совість будь-кого з наступних суддів, оскільки вони присягнулися ухвалювати рішення не на підставі своїх особистих оцінок, а на підставі відомих законів і звичаїв країни; вони уповноважені не оголошувати нові закони, а зберігати в силі й тлумачити старі. Проте це правило припускає винятки там, де колишнє рішення надто очевидно суперечить здоровому глузду; тим більше — коли воно явно суперечить божому законові. Але навіть у таких випадках наступні судді можуть претендувати не на створення нового закону, а лише на захист старого від викривлення. Адже якщо виявляється очевидна абсурдність або несправедливість колишнього рішення, відповідний вирок оголошується не нечинним, а незаконним...».

Звертаючись до протилежної позиції, ми знаходимо висловлювання одного американського антрополога про «старий самообман, пов'язаний з англо-американською юридичною догмою, нібито суд не може законодавствувати, а може лише констатувати й застосовувати закони». У тому самому дусі Остін дошкульно писав про «...дитячу вигадку, яку використовують наші судді, нібито прецедентне, тобто загальне, право не створюється ними, а є чимось таємничим, ніким не створеним, існуючим, я гадаю, одвічно й лише оголошуваним час од часу суддями».

Проблема, пов'язана з цими висловлюваннями (а їх можна було б навести у кілька разів більше), полягає в тому, що їхні автори так прагнуть розповісти нам, що таке загальне право, що забувають поінформувати нас про те, на що воно схоже. Вони так наполягають на виявленні його справжньої природи, що нехтують аналізом дійсних процесів розвитку загального права та реальної відмінності цих процесів від тих, що формують статутне право. На ділі існують певні досить зрозумілі міркування, які впливають на ці два процеси та дуже добре пояснюють процитовані нами відмінні думки. Далі ми наведемо десять відмінностей у способах виникнення статутного та прецедентного права, їхня кількість свідчить аж ніяк не про надзвичайну складність цього питання, бо сформульовані нами відмінності тісно пов'язані між собою і певною мірою становлять різні аспекти одного й того самого фундаментального розходження.

1. Прецедентне право виникає з розв'язання поточних суперечок; воно не формулює заздалегідь норм для вирішення справ, а чекає на розгляд цих справ судом. Натомість статути формулюють загальні норми в передбаченні судових справ, які ще мають виникнути. Звичайно, в деяких випадках походження конкретного закону можна простежити до того чи іншого інциденту, який виявив певну прогалину в існуючому праві. Але там, де це трапляється, відповідний закон, як правило, не стосується тієї справи, яка спричинилася до його виникнення, — згідно з нормою, яка забороняє закони зі зворотною силою й може являти собою чи то невисловлене обмеження законодавства, чи то чітко сформульоване положення письмової конституції.

У випадку інциденту такого роду законодавчий орган може Взагалі утриматися від видання закону й залишити проблему нерозв'язаною, якщо йому не вдасться знайти якоїсь задовільної загальної формули врегулювання подібних випадків у майбутньому. Суд загального права не має такої можливості: він мусить вирішити справу, яку подано на його розгляд, і зробити все можливе для виявлення якогось раціонального принципу для обгрунтування свого рішення.

Соціолог Макс Вебер був переконаний, що в англо-американській системі загального права «ступінь юридичної обгрунтованості істотно нижчий та інший за типом, аніж у континентальній Європі». Можливо, Вебер мав на увазі в тому числі й те, що найобгрунтованіші закони створюються тоді, коли люди встановлюють норми ще до виникнення реальних конфліктів, бо в цьому випадку їхній розум вільний від впливу конкретних обставин та осіб. З іншого боку, можна заперечити, що, зважаючи на складність людських справ, для розумної законотворчості потрібне певне неопосередковане відчуття відповідних ситуацій, і з цієї причини загальне право, мабуть, розумніше реагує на потреби суспільства, ніж абстрактна кодифікація. Як часто буває, ці відмінні думки віддзеркалюють різні аспекти складної реальності й в обох міститься певна істина.

2. У судовому рішенні, яке ухвалюється згідно з загальним правом, застосована в судовій справі норма та її обгрунтування чи виправдання викладаються в думці судді й нерідко до такої міри переплітаються між собою, що їх важко виокремити. Закон же, як правило, не містить заяв аргументаційного чи виправдувального характеру, він просто стверджує: це забороняється, це вимагається, це дозволяється. Якщо громадянин захоче отримати роз'яснення застосованих до нього норм права, йому доведеться звернутися до протоколу парламентських дебатів, внаслідок яких виник даний законодавчий акт, або ж до рекомендацій того законодавчого комітету, який розглядав відповідне питання і, можливо, проводив його відкрите слухання. Залишається спірним, чи має суд, застосовуючи якийсь закон, звертатися до його «законодавчої історії», аби розв'язати якісь сумнівні моменти. Звичайно, сподіватися, що громадянин буде не лише довідуватися про зміст закону, а й знайомитися з законодавчими обговореннями та аргументацією, що передували його остаточному формулюванню, означало б забагато вимагати від громадянина. Якщо він має право сприймати закон як є, не заглиблюючись в історію його походження, то суд, застосовуючи цей закон до громадянина, повинен, як правило, дотримуватися аналогічного погляду на нього.

Хоча, як ми зазначали, в тексті того чи іншого закону звичайно не міститься спроби пояснити підстави його ухвалення, однак існує один виняток: це закони, яким передує преамбула, де зазвичай перелічуються ті недоречності чи лиха, які ці закони покликані виправити. Як саме має користуватися такою преамбулою суд при застосуванні закону — знов-таки спірне питання. Іноді виникає підозра, що преамбула — це спосіб приховати недбалість авторів законопроекту. Законодавчий орган немовби каже: «Нам не дуже добре вдалося висловити, чого саме ми хочемо, але ви самі можете уявити собі це, прочитавши преамбулу, яка розповість вам, чому ми цього хочемо». За такого використання преамбула вже менше наказує громадянинові, що він має робити, а більше — як він має думати; фактично вона каже: «Якщо ви поділятимете наші прагнення й уявлятимете їх так само, як ми, то знатимете, що треба робити, і без ретельного визначення нами ваших обов'язків». У тих випадках, коли розв'язання проблеми потребує гнучкого підходу, а серед членів суспільства існує добре розвинуте відчуття спільних інтересів, проти цієї процедури не може бути заперечень, за винятком того, що зловживання нею може означати відхилення від правопорядку в бік режиму адміністративного врядування.

У зв'язку з цим знаменно, що в країнах комуністичного блоку дуже широко використовуються преамбули до законів; навіть найнезначнішим на погляд постановам передує детальне роз'яснення шкоди, яку вони мають виправити, обгрунтування їхнього ухвалення невпинним впливом реакційних сил на управління промисловістю тощо. У таких випадках цілком очевидно, що законодавець має намір не лише встановити для громадян обов'язок діяти певним чином або утримуватися від певних вчинків, але й дати напрям їхнім думкам; це має сенс у контексті адміністративних настанов або надихаючих закликів, проте може викликати певну тривогу як складова розпорядження, що проголошує юридичні права й обов'язки.

Збентеженість, яка виникає внаслідок офіційних пояснень, що їх законодавчий орган подає перед своїми актами, ніколи не вражала загального права. Його суди завжди вважали самозрозумілим обов'язок пояснювати й обґрунтовувати свої рішення, доводити, що застосовані ними норми права мають «принципове підложжя». На щастя, вони, як правило, вважали за таку саму певну річ і те, що їхнє завдання — формулювати норми права, а не видавати адміністративні директиви або займатися проповідництвом. Щоправда, їхні рішення часто можуть залишати певні сумніви щодо точного характеру громадянських обов'язків, але коли ці сумніви — принаймні теоретично — усунуто, то виявляється, що в цих рішеннях міститься твердження щодо дій, які вимагаються від громадянина або від яких він повинен утримуватися, а не наказ правильно думати чи гуртом прямувати до тієї чи іншої поставленої мети.

3. Той факт, що судове рішення завжди пояснюється, означає, що його тлумачення цілковито відрізняється від тлумачення закону. Як правило, в судовому рішенні застосована норма і підстави її застосування можуть розглядатися як два аспекти одного й того самого процесу аргументації. Коли в майбутньому якомусь суду доводиться мати справу з тим чи іншим рішенням як прецедентом, він може виявити розходження між самим рішенням і його обгрунтуванням; він може погодитися з цим рішенням і одночасно констатувати, що принцип, на якому воно грунтується, потребує перєформулювання; або навпаки — може погодитися з викладенням цього принципу попереднім судом, але констатувати, що його було неправильно застосовано в ухваленому рішенні. Якщо перший суд наводить три підстави свого рішення, пізніший суд може визнати першу з них розумною, другу — хибною, а третю — додатком, який не має реального відношення до даної проблеми. Усе це може відбуватися в межах схеми, яка передбачає обов'язкову силу попередніх рішень і вимагає певної формальної коректності у висловлюванні критичних зауважень щодо їхнього обгрунтування: «Я дійшов висновку, що мій учений колега побудував своє рішення на хибній підставі. Якби характер справи, яку він вирішував, привернув його увагу до того аспекту проблеми, який ми тут розглядаємо, я впевнений, що він дав би зовсім інше пояснення свого рішення».

Згадані вище властивості іноді знаходили свій вияв у таких висловлюваннях, що, мовляв, загальне право, незважаючи на існування друкованих збірників судових рішень, насправді є різновидом «неписаного права». Обговорюючи цю ідею, Мейн припустився однієї з рідких для нього помилок розрізнення:

«Англійське прецедентне право інколи називають неписаним, і деякі англійські теоретики запевняють нас, що якби був розроблений кодекс англійської судової практики, то наше неписане право, мабуть, перетворилося б на писане, а це зміна, як вони твердять, якщо не сумнівна, то в усякому разі надзвичайно серйозна... Як тільки суди Вестмінстер-Холла почали грунтувати свої рішення на запротокольованих судових справах... застосовуване ними право стало писаним правом. За теперішнього часу норму англійського права треба спочатку видобути з запротокольованих фактів визнаних і надрукованих прецедентів, потім надати їй словесної форми, яка залежить від смаку, ретельності та ерудиції конкретного судді, і, нарешті, застосувати до обставин справи, яка розглядається судом. Проте на жодному з етапів цього процесу вона не має характеристик, які відрізняли б її від писаного закону. Це — писане прецедентне право, і єдина його відмінність від кодексного права полягає в тому, що воно пишеться в інший спосіб».

Власний опис Мейном того способу, в який тлумачаться, або «видобуваються», судові прецеденти, більш ніж достатньо свідчить про те, що будь-яка спроба надати загальному праву форми кодексу насправді становила б «надзвичайно серйозну зміну». Не буде перебільшенням сказати, що в загальному праві судді завжди охоче шукають за словами прецеденту те, що намагався висловити попередній суд, або те, що він сказав би, якби міг передбачити характер майбутніх судових справ чи краще усвідомлював відповідні чинники у справі, яку вирішував. Тож слова запротокольованих судових рішень насправді є лише воротами до того, що знаходиться за ними й що можна без надмірної поетичної вільності назвати «неписаним правом».

4. У загальному праві висновок на підтримку рішення суду, як правило, підписується суддею, який його склав. Ця практика зазвичай дивує й навіть шокує тих, хто виховувався у традиціях цивільного права. Адже закони чи кодекси не містять ніяких підписів; вони промовляють, так би мовити, з якоїсь корпоративної порожнечі. У загальній практиці країн цивільного права судові висновки, в яких тлумачаться закони, також анонімні.

У звичаї підписувати висновок Вебер виявив ще одне підтвердження того, що юридична обгрунтованість загального права «істотно нижча та інша за типом, аніж у континентальній Європі». Він стверджував, що судова процедура в країнах англо-американської правової системи набуває «харизматичної властивості» й грунтується на «дуже особистому авторитеті» «конкретного судді». Однак у більшості галузей інтелектуальної діяльності вважалося б самозрозумілим, що в складних чи сумнівних питаннях думка однієї людини може важити більше, ніж думки інших, і не вбачалося б «нелогічності» чи побожного ставлення до особистості у простому висновку: «в цьому питанні А кращий порадник, аніж В» або «А краще пояснює такі речі, ніж В».

Якщо такі висловлювання, застосовані до підписаних судових рішень, викликають тривогу чи дискомфорт, то це тому, що ми дивимося на право іззовні, як на щось «створене», «готову продукцію», замість того щоб опосередковано брати участь у процесах обмірковування та обговорення, внаслідок яких воно з'являється на світ. Звичайно, буде дивно почути: «Суддя А краще створює правові норми, ніж суддя В». Однак якщо комусь пощастить потрапити під час обговорення законопроекту до якогось парламентського комітету, зайнятого «створенням» статутного права, то його навряд чи здивує спокійна констатація: «У плануванні та розробці законопроектів законодавець А виявляє більше розважливості, передбачливості й досвідченості, ніж законодавець В». Судді системи загального права складають свої законопроекти, так би мовити, публічно або принаймні у полі зору своїх колег. «Створюване» ними право розглядається потім іншими суддями не як готова річ, а як щось таке, що можна переформульовувати й удосконалювати у світлі набутого досвіду й тверезого обмірковування — подібно до того, як чинний упродовж певного часу законодавчий акт може удосконалюватися за допомогою поправок. І так само, як законодавець, мабуть, утримається від переробки тексту законодавчого акта, складеного визнаним майстром, суддя віддаватиме належне роботі, виконаній його попередниками, яка полягала не лише в досягненні рішень, айв їхньому поясненні та обгрунтуванні.

Аби оцінити роль підписаного висновку в загальному праві, треба усвідомлювати, що (1) формулювання придатних і справедливих норм права для різних, у тому числі непередбачуваних, обставин життя є нелегким завданням, так само як і пояснення цих норм або забезпечення їх належним «принциповим підложжям»; (2) у системі загального права це завдання вважається колективною справою, воно триває у часі і в ньому беруть участь численні судді. Користуючись такою системою координат, неважко зрозуміти, що внесок окремих суддів неминуче й слушно оцінюватиметься з урахуванням їхніх знань, їхньої спроможності надати цим знанням дійової словесної форми, їхньої обізнаності у сфері життя, якої стосується конкретне судове рішення, та багатьох інших «особистих» якостей.

5. У загальному праві мотивоване рішення одностайного суду зазвичай підписується суддею, який його склав, але іноді складається й підписується також незгідна думка або — рідше — думка судді, згідна з позицією більшості складу суду. Нагода для останньої виникає, коли один із судей погоджується з рішенням більшості, але не схвалює окремих пунктів його обгрунтування. Можливі й комбінації цих форм суддівського самовияву, наприклад думка, яка збігається з особливою думкою, заявленою іншим членом суду. І нарешті, існує (і являє собою уособлення загального права) так звана думка — коли суддю непокоїть якийсь аспект ухваленого рішення, але він не може примусити себе запротоколювати відверту особливу думку. Читач має уявити собі, що ці варіанти форм вияву суддівських опіній становлять немовби різні нитки міркування, які можуть пізніше підхоплювати інші судді й сплетати з них нове мереживо, дещо відмінне від того, що було очевидним у попередніх рішеннях.

Звичай множинності думок має важливе значення для будь-якої оцінки доктрини — принципу, за яким суди загального права, як правило, мають за мету «дотримуватися вирішеного» й віддають належне загальновизнаному прецеденту. Вірність прецеденту виявляється не такою обтяжливою річчю, якщо цей прецедент зорієнтований у кількох напрямках водночас. Тому рішення палати лордів відмовитися від свого правила ніколи не відхиляти прецедентів було аж ніяк не таким революційним, як це могло здаватися, бо для судових лордів невипадково завжди було звично висловлювати надто розтягнуті особисті думки, навіть за одностайного ухвалення рішень. Ці думки рідко бувають цілком згідними щодо спірних питань, які виникають у кожній справі, або щодо належного способу пояснення принципу, застосованого в судовому рішенні. Заявлені в такий спосіб — через індивідуальні пояснення ухваленого рішення — дещо відмінні позиції надають значну свободу дій наступним судам, навіть за обмежень, накладених правилом, яке вимагає неухильного дотримання прецедентів.

6. На відміну від практики, що склалася в інших правових системах, у загальному праві в друкованих збірниках судових рішень, як правило, дуже детально викладаються обставини розглянутих судових справ, тобто ці збірники подають майже повну версію подій, що сталися до того, як справа потрапила до суду. Це робить збірники цікавими для людей, але часто збентежує правників континентальної Європи, які дивуються, чому звіти про окремі справи не обмежуються тими фактами, що безпосередньо стосуються судового рішення, роз'ясненого самими суддями. У звичаях загального права неважко угледіти вияв прагматичного складу англо-американського розуму, який, за поширеною думкою, цікавиться «фактами», але не турбується про «принцип».

Однак насправді досить повне викладення фактів розглянутої судом справи — це дійсна потреба тої системи правового мислення, яку репрезентує загальне право. Як ми зазначали, застосовуючи прецедент, пізніший суд може погодитися з його результатом, але відхилити пояснення цього результату; він може схвалити проголошений принцип, але заявити, що у відповідній справі цей принцип було застосовано неправильно. Релевантність конкретних фактів змінюється так само, як змінюються підстави, принципи та пояснення. Скорочене викладення фактів, припасоване до якоїсь окремої версії справи, зробило б погану послугу процесу поступового розвитку й викладення по пунктах, який є однією з важливих ознак загального права.

7. Люди, що відповідають за створення та застосування тієї чи іншої сукупності правових норм, завжди стикатимуться з проблемою системи. Оскільки не буває двох цілком однакових судових справ, то діяти справедливо можна лише за здатності визначити якусь суттєву схожість. Однак для того щоб виявити, що в рішенні якоїсь справи суттєво, а що ні, треба залучити принципи, які виходять за межі свого безпосереднього застосування: це ті принципи, що складають з окремих елементів права логічно послідовну систему мислення.

У країнах цивільного права система вважається за проблему, яку раз і назавжди має розв'язати законодавець у тій формі, якої він надає статутному праву. Натомість у країнах загального права система — це проблема судді, і завдання її розв'язання складає частину його повсякденної праці. Не буде перебільшенням сказати, що для загального права, для англо-американських суддів система є проблемою, яка ніколи не розв'язується, а завжди перебуває в процесі розв'язання.

У загальному праві проблема системи тісно пов'язана з двома її найочевиднішіми та найвідомішими характерними ознаками: по-перше, її норми не встановлюються наперед, а поступово розробляються на підставі реальних справ, яким випадає стати предметами судових процесів; по-друге, загальне право має виразну схильність дотримуватися визнаних прецедентів. Перша з цих ознак надає проблемі системи певної особливості. відсутньої у статутному праві; друга стосується цієї проблеми як складова її розв'язання.

Скрутне становище судді системи загального права, який не може встановлювати норми заздалегідь, а мусить чекати на судові справи, які потраплять до нього, нагадує становище будівельника, який намагається спорудити будинок, не контролюючи постачання матеріалів, внаслідок чого дахова дранка надходить на будівельний майданчик раніше, ніж каміння для фундаменту, а цегла для коминів — ще до настеляння підлоги. Якщо визнати це порівняння за доречне й продовжити його, то, мабуть, буде правильно сказати, що загальному праву доводиться користуватися дуже безладним способом спорудження будинку своєї правової доктрини. На щастя, становище судді в ньому не таке вже сумне, як може здаватися через цю аналогію. Важливі й підставові проблеми, як правило, постають перед ним в очікуванні рішення своєчасно; те, що ми назвали «справами, яким випадає стати предметами судових процесів», забезпечує принаймні до вільний розподіл спірних питань, поданих на розгляд судів; і нарешті, завдяки коливанням маятника історії судовий корпус завжди займатиметься нагальними поточними питаннями, і ці питання матимуть тенденцію до тісного взаємозв'язку. Попри всі ці застереження, проблема досягнення й підтримання якогось систематичного порядку в праві стоїть перед суддею загального права все ж таки зовсім інакше, ніж перед суддею, який при розгляді судових справ має під рукою вичерпний, готовий кодекс.

Часто вважається, що схильність загального права дотримуватися прецеденту — це просто вияв природженого консерватизму юристів, їхньої неприязні до будь-яких змін. Цей погляд викривлює складну проблему й заплутує характер завдання судді. Він не може бути вичерпним поясненням даної проблеми, і це стане зрозумілим, якщо пригадати два поширених і цілком незгідних критичних зауваження стосовно способу тлумачення прецедентів суддями загального права: (1) стверджується, нібито вони тупо дотримуються прецеденту попри зміну суспільних умов; (2) стверджується, нібито вони лицемірно удають, що дотримуються прецеденту, а насправді вдаються до такого вільного тлумачення та доведення його незастосовності, що знищують його реальну силу як критерію рішення.

Ці протилежні погляди можна узгодити між собою, якщо вважати, що прецедент слугує для пізніших суддів не лише надійною спільною опорою, а й спільною відправною точкою до нового права. Нерідко повага до прецеденту виявляється не .в оточенні його холодною логікою, а у видобутті з нього елементів нової моделі рішення. За такого погляду прецеденти стають чимось схожим на спільну мову: вони зберігають ті системні елементи права, без яких було б неможливим спілкування між поколіннями правників та між правниками одного покоління. Водночас вони не стають нездоланною перешкодою для змін, оскільки можуть спрямовувати їхній хід.

Ці зауваження означають, що тлумачення прецедентів може вмістити певний мистецький елемент. Виконуючи свою творчу роль, суддя дійсно дещо схожий на поета, який з повагою ставиться до спадку своєї рідної мови, водночас використовуючи Д" ресурси для створення нових висловів і зворотів. Однак говорячи про творчу роль судді, ми не повинні забувати про обмеження, які його оточують. Навіть найбільш схильний до маніпуляцій розум швидко виявить існування обмежень, властивих процесу «видобування нових норм зі збірників минулих судових рішень». Суддя загального права, як ми вже зазначали, Змушений вирішувати свої завдання публічно й під ретельним доглядом своїх консервативних колег. Нарешті, останнє слово щодо рішень, пов'язаних із нововведеннями, належить апеляційним судам, що, як правило, є колегіальними за складом і тому .вимагають, аби за остаточне рішення проголосувала більшість із, скажімо, п'яти чи семи суддів.

8. Як один із символічних виявів розглянутих нами властивостей треба відзначити питання лінгвістичної звичаєвості: вислів «загальне право» в англійській мові завжди вживається з означеним артиклем і в однині. Англоамериканські правники говорять про норми, принципи, критерії, юридичні максими та настанови загального права, а не про Загальні закони чи якийсь окремий загальний закон.

Один підручник із соціології для коледжів, знайомлячи читачів із «стосунками між звичаями, правами та законами», так описує гаданий звичай юристів говорити про «загальні закони»: «Ця позначка стосується дефініцій норм, що виникли в неофіційний спосіб, але так укоренилися й сплелися з офіційними законами, що для їхнього застосування можна використовувати офіційні правові санкції. Однак той факт, що офіційні санкції можна використовувати в спробах правозастосування, означає, що загальні закони можуть чітко формулюватися в матеріалах судових справ, зокрема судових рішеннях, і в такий спосіб ці дефініції норм набувають принаймні напівофіційного статусу».

Автор цього уривку, обізнаний зі статутними законами, помилково припускає, що будь-які правові норми можна характеризувати як «закони». Введений в оману терміном «загальне право», він сплутав також загальне право зі звичаєвим і явно об'єднав їх в одне поняття, ще більше порушивши звичайний слововжиток припущенням, що норми звичаєвого права можна називати «законами».

Наполягати на цих тонкощах юридичного слововжитку не мало б сенсу, якби вони не висловлювали фундаментальних аспектів тих процесів, внаслідок яких народжуються право й закони. Усі ми схильні вважати статутне право чимось установленим, що можна зрозуміти, абстрагуючись від способу, в який воно виникло, та від більш масштабної системи, частину якої воно становить. Звичайно, існує небезпека, що навіть у цьому разі мова, яку ми вживаємо, може відвертати увагу від того, що ми раніше схарактеризували як «елементи мовчазності в установленому праві». Проте цей ризик, припустимий, коли ми думаємо про законодавче право, стає цілком неприйнятним, коли ми маємо на увазі норми, що виникають із процедур загального права. Якщо ми засвоїмо звичку називати «норму загального права» «загальним законом», ми швидко забудемо, що для розуміння цього «закону» ми маємо розглядати його в контексті масштабнішої системи мислення, частину якої він становить.

9. І непрофесіонали, і філософи права однаково часто вважали право чимось схожим на команду чи наказ, які походять від держави й спрямовані на громадянина. Остін не вагаючись визначав закон як команду, а право — як систему команд. Якщо ми зараз візьмемо за основу цю концепцію права та законів, то в нас цілком природно виникнуть такі запитання: хто має повноваження віддавати ці команди? Кому вони адресовані? Для яких людей і на якій території вони є обов'язковими?

Те, що в побудуванні загального права ці питання не посідали центрального місця в юридичному обгрунтуванні — історичний факт; коли робилася спроба відповісти на них, відповідь нерідко була неточною. Звичайно, питання «кого зобов'язує конкретний судовий' наказ, виданий в конкретному судовому процесі?» потребує якомога точнішої відповіді, і загальне право завжди шукало норм, здатних дати таку відповідь. Проте такий наказ чи команда, адресовані конкретній особі з урахуванням конкретної ситуації, в остіновій системі були зовсім не законом, а лише здійсненням повноважень у вигляді «принагідного чи конкретного наказу». Право у власному значенні цього слова для Остіна складалося із загальних наказів, які зобов'язують «до дій чи до утримання від дій певної категорії». У цьому визначенні Остін, звичайно, дотримувався звичайного слововжитку; ми не називаємо «законом» судовий наказ, за яким Джонс має платити своїй колишній дружині 200 доларів аліментів щомісячно, хоча вважаємо, що цей наказ був виданий судом відповідно до закону, тобто відповідно до загальних норм, які регулюють такі справи й визначають повноваження суду.

Судді загального права завжди видобували свої загальні правові норми з найрізноманітніших джерел і досить вільно поводилися з політичними та юрисдикційними кордонами. У Саскачевані (Канада) можуть посилатися на прецедент, який мав місце у Новому Південному Уельсі (Австралія), у штаті Вермонт — керуватися нормою, запропонованою суддями Арканзаса, а суд королівської лави при розгляді якоїсь справи за нормами договірного права може визнати переконливим (або принаймні корисним) одне з рішень Верховного суду Сполучених Штатів.

Судді, які отак звично позичають один у одного юридичний досвід попри політичні кордони, здатні спілкуватися між собою так, немовби всі вони разом працюють над адекватним висловом певної одвічної речі, яка називається «Закон». Звичайно, цей слововжиток нелегко сприйняти тим, хто наполягає на збереженні чіткої відмінності між правом, створеним належним авторитетом, та інтелектуальними складовими цього утворення. Так, Остін у процитованому вище уривку говорить про «дитячу вигадку, яку використовують наші судді, нібито прецедентне, тобто загальне, право не створюється ними, а є чимось таємничим, ніким не створеним».

Проте очевидно, що ця «дитяча вигадка» дуже значною мірою сприяла спілкуванню і торгівлі між державами загального права. Діючи так, немовби існує певна сукупність правових принципів, яку можна назвати просто «Законом», вони створили дещо таке, що певною мірою насправді заслуговує на цю назву. І навіть ідея, нібито закон може в якомусь сенсі існувати Ще до того, як його проголосять судді, не здасться цілком абсурдною, якщо ми припустимо, що мудрість, яка його первісне створила, не втрачає своєї сили й значення в момент його зведення до «авторитетного» словесного формулювання в тому чи іншому суддівському рішенні.

З усього сказаного випливає, що та система правового мислення, яка зветься загальним правом, сприяє єдності правової доктрини в державах, які її сприйняли. Проте в цій системі є принаймні один елемент, здатний Діяти в протилежному напрямку. Ми неодноразово згадували, що суди загального права не встановлюють своїх норм наперед, а розробляють їх на підставі справ, які розглядаються в суді. Неминучим наслідком цього є те, що форма, якої набуває правова доктрина в конкретній юрисдикції, залежить від випадковостей історії судових процесів у межах цієї юрисдикції.

Розглянемо, як може впливати цей чинник на певні розбіжності правової доктрини. Якась конкретна норма (можна назвати її нормою А) пропонується як критерій вирішення певного типу судових справ. Одним із звичайних методів казуїстики є «перевірка» запропонованої норми за допомогою розміщення гіпотетичних справ уздовж спектра зростаючих труднощів для прихильників цієї норми. Перша справа є легкою й показує норму в найкращому світлі; однак у міру того як ми просуваємося до протилежного краю спектра, норму стає дедалі важче обстоювати, доки врешті-решт ми не досягаємо пункту, де пропонується справа, вирішення якої за допомогою цієї норми мало б цілком неприйнятні наслідки. Якщо ж ми почнемо з норми В, напрямок спектра може бути протилежним: ситуації, для розв'язання яких найбільш придатна норма В, можуть бути саме тими, де протилежна норма спричинилася б до найочевиднішої несправедливості.

Отже, розбіжності правової доктрини можуть бути наслідком того випадкового порядку, в якому справи подаються на розгляд суду в різних юрисдикціях. Так, ми можемо виявити, що штати Массачусетс і Теннесі дотримуються норми А, а Каліфорнія та Іллінойс — норми В. Любитель антропології, можливо, буде схильний пояснювати цю відмінність дією якихось прихованих культурних чинників, наявних серед населення Массачусетса й Теннесі, але відсутніх у Каліфорнії та Іллінойсі. Насправді ж пояснення може полягати в тій простій випадковості, що перші справи, які розглядалися й вирішувалися в перших двох штатах, показали у вигідному світлі норму А, тимчасом як в інших двох штатах найбільш придатною для конкретних судових справ, які там розглядалися, було визнано норму В. Із плином часу ці розбіжності нерідко минають самі собою: коли справи, що розглядаються в судах усіх чотирьох штатів, почнуть виявляти свої відмінні особливості, штати, що дотримуються норми А, скоріш за все змінять своє право в напрямку норми В, а в інших двох штатах застереження та винятки можуть еволюціонувати в протилежному напрямку. І цілком очевидно, що коли штати приділяють достатню увагу праву один одного, такі розбіжності можуть взагалі не виникати, бо суди кожного штату мають змогу звертатися до правового досвіду інших.

10. Тепер ми нарешті переходимо до тієї характерної ознаки загального права, яка викликала найбільше збентеження в його прихильників і апологетів. Вона полягає в тому факті, що право, сформульоване в прецедентах, має зворотну силу. Так традиційно було навіть там, де судді відхиляли прецедент, який тривалий час визнавався за встановлений закон. За словами Блекстона, відхилений прецедент трактується не як «поганий закон», що потребує виправлення в майбутньому, а як «не закон» взагалі, що ніколи й не був законом, хоча тисячі громадян, можливо, покладалися на нього як на єдине офіційне формулювання їхніх прав і обов'язків. Звичайно, зворотна сила надається також, як правило, новому тлумаченню прецедентів або рішенням, які вперше накладають юридичні обмеження на сфери, що до того вважалися не регульованими правом.

Оскільки прийняття парламентами законів зі зворотною силою за більшості обставин розглядається як кричуще зловживання законодавчими повноваженнями, то виникає питання, чи слід якось інакше ставитися до суддівської «нормотворчості». У спробі відповісти на це питання ми маємо почати з банального розрізнення між установленням законів і їхнім тлумаченням. Коли йдеться про статутне право, визначити цю відмінність (принаймні поверхово) неважко; вона виявляється в розподілі праці між різними інститутами: встановленням законів займаються законодавчі органи, а їхнім тлумаченням — суди. У загальному праві цю відмінність виявити не так легко; судді, які тлумачать закон, — це люди, чиї рішення і створили цей закон. Ще важливіше те, що нерідко буває важко визначити: створює конкретне рішення суду нову норму права чи просто виводить свої критерії рішення з положень, уже наявних в діючому праві?

Тож якщо ми хочемо скласти обгрунтовану думку щодо зворотної сили судових рішень, ми маємо почати з того різновиду права, який дозволяє більш упевнено визначити відмінність між установленням і тлумаченням законів; таким різновидом є, звичайно, статутне право. Тут несподіванка полягає в тому, що коли йдеться про суддівське тлумачення статутів, зворотна сила вважається, як правило, самозрозумілою й навряд чи становить будь-яку проблему. Це стосується як країн цивільного права, так і ставлення до статутного права в країнах загального права.

Ця готовність до схвалення зворотної сили суддівського тлумачення статутів стала б цілком зрозумілою, якби ми вважали, що суд лише видобуває з тексту статуту прихований сенс, який у ньому, безперечно, вже закладений і очевидний для кожного вдумливого громадянина. Проте це далеко не так. По-перше, питання, тлумачення яких очевидне, рідко виносяться на суді предметом судового розгляду стають зазвичай саме сумнівні випадки. Крім того, зворотна дія суддівського тлумачення, як правило, схвалюється, незважаючи на те, що воно змінює значення, яке наперед було надане статуту й розглядалося як усталена норма права. Те саме стосується й випадків, коли якесь положення статуту дуже нечітке і сферу його дії можна визначити лише за допомогою суддівського тлумачення, тож реальна ефективність цього статуту залежить від судової, а не від законодавчої влади.

Чому ж тоді завуальована нормотворчість, яка приховується в акті тлумачення, розглядається як виняток із заборони законів зі зворотною силою? Для відповіді на це запитання ми маємо поміркувати (як і у випадку багатьох інших проблем, пов'язаних зі створенням і функціонуванням соціальних інсти^ тутів), чи існує тут якась прийнятна альтернатива. Жодну систему правил не можна зробити такою зрозумілою, аби вона застосовувалася автоматично. Різноманітні несподіванки життя завжди становитимуть джерело утруднень навіть для найретельніше складених нормативних актів. Тому для забезпечення працездатності будь-якої системи офіційних норм має існувати певний механізм авторитетного тлумачення, який у разі виникнення між А та В суперечки щодо значення тієї чи іншої норми зможе вирішити, хто з них двох має рацію. Цілком зрозуміло, що якби результатом судового процесу між ними стало тлумачення з прямою дією, розраховане лише на майбутні правові спори, це звело б нанівець увесь план забезпечення засобу, який має гарантувати авторитетне розв'язання конфліктів, уже поданих на розгляд суду. Коли люди сперечаються щодо значення норми права і звертаються з цим до суду, вони сподіваються отримати відповідь, яка стосується саме їхньої суперечки, а не якогось аналогічного конфлікту між гіпотетичними майбутніми позовниками.

Можна заперечити, що хоча сказане досить слушне для звичайних, рутинних випадків суперечок щодо букви закону, воно не повинно стосуватися тих випадків, коли наслідком звертання до суду стає тлумачення, докорінно незгідне з тим, що можна назвати звичайними сподіваннями, або коли суд відхиляє попереднє загальновизнане суддівське тлумачення, — інакше кажучи, тих судових процесів, де наслідок має певний елемент несподіванки. Можна стверджувати, що в таких випадках тлумаченню не можна надавати зворотної сили, що воно має діяти лише прямим чином і поширюватися лише на ті судові справи, які виникатимуть після його оголошення.

Однак у більшості випадків таке рішення лише примножило б труднощі. До збентеження громадян і їхніх адвокатів, які намагатимуться передбачити можливе тлумачення судом тієї чи іншої норми статутного права, додасться непевність ще одного роду: надасть суд своєму тлумаченню прямої чи зворотної сили? З будь-якого погляду було б дуже важко встановити відмінність між рутинними й радикальними тлумаченнями та перетлумаченнями. Суд, який вважає своє тлумачення безумовно правильним, навряд чи буде схильний розглядати його як радикальне чи несподіване. Інколи легше передбачити, так би мовити, радикальне перетлумачення, ніж таке, що залишається в більш традиційних межах; це може стосуватися, наприклад, випадків, коли загальновизнане тлумачення спричиняє таке незадоволення, що повсюдно вважається хибним і потребуючим виправлення. Тут наслідок звернення до суду за новим тлумаченням може насправді бути більш передбачуваним, аніж тлумачення, спричинене якимось дивним і надзвичайним збігом обставин, коли зворотна сила сприймалася б як самозрозуміла.

Крім того, аби мати завершене уявлення про цю проблему, треба розглядати ухвалення судового рішення як колективний процес, у якому позивач відіграє істотну роль. Часто забувають, що судове рішення — це не просто постанова, прийнята посадовою особою, яку присяга зобов'язує діяти неупереджено. Це також наслідок процедури, в якій позивачеві гарантується можливість подати докази та аргументи для ухвалення рішення на свою користь. Аби свідомо брати участь у процесі винесення рішення, позивач має знати заздалегідь, на яку мету орієнтований цей процес. Якщо він подає свої аргументи й докази, не знаючи, як їх використає суд, то реальне значення цих доказів фактично визначається лише після завершення їхнього викладення.

Це дійсно мало б такий наслідок, якби при винесенні на розгляд суду суперечки щодо значення статуту рішення про надання постанові суду зворотної сили (а отже, поширення її на дану справу) чи прямої сили (що залишило б цю справу поза идеєю) виносилося лише після подання всіх доказів і аргументів. По-перше, ці аргументи й докази подавалися б у межах сподівань, які звичайно супроводжують судовий процес. По-друге, те, що видавалося судовим процесом між двома позовниками, насправді виявилося б законодавчим слуханням стосовно питання, чи потребує існуюча норма права поправки на майбутнє, тобто процедурою, яка може потребувати інших доказів і аргументів і становити інтерес для інших осіб, ніж у звичайному судовому процесі. Відкладення визначення суті проблеми, яка розглядається, до викладення супротивними сторонами своєї аргументації було б схоже на оголошення козирів після завершення партії і, як це не безглуздо, в межах процедурної системи самого судового процесу спричинило б таке лихо, як установлення заднім числом критеріїв, якими мають керуватися сторони в своїй аргументації.

І нарешті, ми маємо пам'ятати про соціальну роль, яку виконує позовник. Він, наприклад, вважає, що якийсь статут досі тлумачився в неправильний і несправедливий спосіб, оспорює визнане тлумачення і звертається зі своїм запереченням до суду. Якщо суд визнає, що позовник має рацію, то це означає, що він зробив добру послугу суспільству, гарантувавши судове перетлумачення статуту. Було б дивним способом винагородити його за цю послугу, якби, подавши свою аргументацію до суду, він добився зміни відповідної норми права в майбутньому, а до його власної справи було застосовано стару, вже дискредитовану норму. Узявши до уваги всі ці міркування, ми побачимо, що зворотна сила суддівського тлумачення — це істотний елемент системи, покликаної забезпечувати механізм остаточного розв'язання суперечок щодо значення статутів між супротивними сторонами.

Обговорення тлумачення законів ми почали із зауваження, що в цій сфері права нібито існує чітке розрізнення між установленням законів (завданням легіслатури) та тлумаченням законів (завданням судів). Однак наше дослідження показало, що з визначенням цієї відмінності ми зазнаємо невдачі, коли зважаємо на те, яка частина значення статуту залежить не від тексту, виданого законодавчим органом, а від інтерпретації цього тексту суддями. Справжня відмінність полягає не в тому, що суди, які тлумачать статути, взагалі не «законодавствують», а в тому, що на відміну від законодавчих органів вони виконують свою функцію в межах іншої інституційної структури, за допомогою інших процедур, а ті, кого стосуються їхні рішення, беруть участь у цих процедурах в інший спосіб.

Висновки, які можна зробити з нашого аналізу ролі судів у тлумаченні статутів, мають застерегти нас від некритичного схвалення таких тверджень, як: «Суди загального права займаються таким самим справжнім законодавством, що й законодавчі зібрання, і роблять це в спосіб, на який зазвичай не наважився б жодний законодавчий орган, тобто встановлюють норми зі зворотною силою». Насправді суди загального права «створюють» своє право (як суди, що тлумачать статути) в такому інституційному контексті, де в ході судових розглядів зворотна сила вважається й має вважатися самозрозумілою. Більше того, за будь-яку спробу виокремити для спеціального розгляду незвичайні справи, в яких судове рішення зі зворотною силою може спричинитися до особливих ускладнень, довелося б заплатити високу ціну у вигляді плутанини, яку така спроба внесла б у роль позовника та функцію суду. Відтак зворотна сила, що, як правило, надається судовим рішенням у загальному праві, — це не якийсь примхливий вияв цієї системи, а невід'ємна частина будь-якої процедури, покликаної забезпечити учасникам правових суперечок офіційне визначення правових стосунків між ними.

Усе це зовсім не означає, що зворотна сила рішень суду в загальному праві не здатна іноді спричиняти серйозний клопіт. Цей клопіт можуть применшити принаймні чотири обставини. По-перше, повага, з якою в загальному праві ставляться до прецедентів, і нехіть до їхнього відхилення зменшують імовірність того, що судді дозволятимуть собі радикальні й несподівані відступи від діючого закону. Вірність судів прецеденту фактично багато в чому пояснюється їхнім бажанням уникнути неприємностей, які можуть стати наслідком змін, внесених до закону заднім числом. З цього погляду неохоче скасування суддями усталених норм права є істотною складовою єдиної системи, а не просто, як нерідко припускається, виявом певної сліпої антипатії до змін. По-друге, коли суд з викладених щойно причин залишає чинними норми, які потребують зміни, він може — з тою чи іншою мірою впевненості — покластися на те, що легіслатура в законодавчому порядку зробить відповідні виправлення. На відміну від суду законодавчий орган може виконати це завдання в межах своїх звичайних повноважень. По-третє, сьогодні загальне право значною мірою позбавлене одного з найнеприємніших аспектів законодавства зі зворотною силою — того, що стосується кримінального права. У більшості юрисдикцій, де існує загальне право, всю сукупність кримінального права було вилучено з його сфери дії та доручено законодавчим органам. Це означає, що в цих юрисдикціях нові склади злочину не можуть передбачуватися судовим рішенням. По-четверте, країни, в яких домінує загальне право, — це країни зі значною одностайністю Щодо правових та політичних питань, тобто в них, як правило, відсутня глибока розбіжність між вимогами права та загальним уявленням про доречне і справедливе. У такому соціальному контексті ретроспективні зміни закону судовими рішеннями нерідко сприяють узгодженню норм права з громадською думкою й тому не вважаються обтяжливими чи жорстокими.

Перш ніж завершити тему законотворчості зі зворотною силою, додамо ще три зауваження. Перше стосується кількох судових справ, які розглядалися у Сполучених Штатах і в яких рішенням, що радикально змінювали попередні норми права, було відмовлено в зворотній силі. Ці справи були пов'язані здебільшого з відповідальністю лікарень за службову недбалість медичного персоналу та лікарів. За традицією, благодійним корпораціям у загальному праві надавався імунітет від відповідальності за недбалі дії їхніх найманих працівників. Це правило багатьма вважалося застарілим, і в кількох штатах його було змінено в законодавчому порядку, а в деяких — скасовано судовим рішенням. У деяких інстанціях новій прецедентній нормі надали винятково прямої дії, тож навіть до справ тих позовників, чиї аргументи допомогли внести зміну в закон, застосовувалася стара норма. В інших інстанціях переваги застосування нової норми було поширено на позовника, чий позов саме знаходився в суді, незважаючи на те, що обставини його справи вимушено виникли ще до оголошення нової норми; однак решті позовників із претензіями, що виникли до внесення змін у закон, було відмовлено в можливості скористатися перевагами нової норми права. Друге рішення спричиняє очевидну несправедливість, а саме різне трактування однакових випадків, і ця несправедливість виявляється ще більш ускладненою, якщо взяти до уваги, що справи решти позовників, можливо, знаходилися на шляху до Верховного суду, коли вирішувалося це критичне питання, і не потрапили до нього першими лише через випадковість, пов'язану з розкладом роботи суду. Перше рішення не могло не роздратувати того позовника, чия ініціатива сприяла значній і корисній правовій реформі й чия єдина винагорода полягала в увічненні його імені в збірнику судових рішень як позовника, що програв справу «Доу проти Першої парафіальної лікарні». Скрутне становище суддів, внаслідок якого виникла ця дивна ситуація, було спричинене усвідомленням того, що широке надання новій нормі зворотної сили викликало б нищівний потік позовів до закладів, які підтримувалися благодійними внесками, вели свої справи в розрахунку на стару норму, й не подбали про відповідне страхування згідно з новою нормою.

Наше друге зауваження стосується так званого «інституційного позовника». Існують організовані групи — наприклад, профспілки чи торгові асоціації, — які мають сталу зацікавленість у розвитку загального права. Така група може подати позов до суду не стільки заради вирішення самої справи, скільки з метою спричинити зміну в законі або захистити існуючу норму права від змін, яких прагне інша група. Коли йдеться про такі групи, звичайні аргументи проти внесення в право змін із прямою дією через судові рішення втрачають значну частку своєї сили. Дійсно, коли позовники мають таку довгочасну зацікавленість, судовий процес може за згодою всіх причетних певною мірою набирати характеру законодавчого слухання. Схожість із таким слуханням стає навіть сильнішою, коли в процесі використовується коротке письмове викладення справи, виконане так званим атісш сигіае («другом суду»); ця усталена практика дозволяє особі, яка фактично не бере участі у справі, за згодою суду подати (як «друг суду») письмову заяву, де вона викладає свої міркування щодо належної норми, яка має застосовуватися в таких справах.

Останнє зауваження пов'язане з дією конституційних обмежень у Сполучених Штатах. У всіх юрисдикціях кримінальні закони зі зворотною силою вважаються неконституційними й нечинними; законодавчі органи безсилі оголосити кримінальними вчинки, які не були такими в момент їхнього скоєння. Більше того, закон, який передбачає новий склад злочину в таких розпливчастих формулюваннях, що з них важко дізнатися, які вчинки забороняються, може бути оголошений неконституційним, бо існує загальновизнаний принцип «неконституційної невизначеності». Цей принцип допомагає запобігти виникненню таких ситуацій, коли люди не можуть знайти в тексті закону реального порадника для уникнення кримінальних вчинків, а кримінальність їхньої поведінки чи її відсутність визначаються потім суддею, який тлумачить закон заднім числом. І нарешті, внесення ретроспективних змін у тлумачення законів забороняється в таких випадках, як наступний. Законодавчий орган приймає кримінальний закон, який судді мають підстави тлумачити в два способи: за одним тлумаченням (більш обмежувальним), цей закон забороняє дії а, Ь та с; за ширшим тлумаченням, забороняється також дія її. Кожне з цих тлумачень уважалося б правильним, якби його було запропоновано першим. Однак припустімо, що в перших справах, які виникли, суд надав закону обмежувального значення, тобто поширив його дію лише на дії а, Ь та с. Пізніше суд переглядає це питання, відхиляє свої попередні рішення як помилкові й розширює тлумачення закону, включивши до нього також дію сі. Це друге, розширювальне, тлумачення розглядатиметься в належній юрисдикції як неконституційне, бо воно може призвести до покарання людини, яка поводилася згідно з законом у його першому тлумаченні судом. Усі ці конституційні обмеження є виявом рішучості позбавити кримінальне право найбільш очевидних несправедливостей, які можуть стати наслідком не лише законів зі зворотною силою, а й такого самого тлумачення законів.

На завершення нашого дещо затягнутого обговорення проблеми зворотної дії варто ще раз нагадати читачеві, що цю проблему, як і інші пов'язані з загальним правом проблеми, треба розглядати як один із аспектів єдиної системи усталеної практики. Якби загальне право не розвивалося на підставі справ, які потрапляють до суду у випадковому порядку, а натомість суди почали б заздалегідь установлювати порядок розгляду справ, то проблема зворотної сили судових рішень мала б зовсім інший вигляд. З іншого боку, якби висновки судів були стислими, без обгрунтування застосованих норм і з викладенням фактів у гранично скороченій формі, то було б важко «видобувати нові норми зі збірників минулих рішень», забезпечувати логічне узгодження судових рішень із загальним принципом або втілювати в життя те, що ми схарактеризували як запозичення правового досвіду попри політичні кордони.

З усього сказаного стає зрозуміло, що в будь-якій оцінці загального права та в будь-якому порівнянні його з іншими правовими системами треба зважати на систему загалом. Кожна усталена практика має подвійний аспект; якщо її розглядати ізольовано, вона може спричинити незручності, а інколи навіть несправедливості; якщо ж дивитися на неї як на складову якоїсь ширшої єдності, то вона поділятиме всі переваги, які тільки можуть бути властиві системі загалом.

Найчастіші дорікання, адресовані загальному праву, стосуються взаємопов'язаних вад: складності та недоступності. Замість компактного кодексу, який завжди можна тримати під рукою, його норми безладно розпорошені по тисячах томів;

самі лише покажчики судових справ заповнюють кілька бібліотечних полиць. Замість того, щоб являти собою завершену працю групи фахівців, загальне право є безупинною спільною роботою суддів, які протягом поколінь мають справу з величезним різноманіттям докорінно відмінних ситуацій. Кожна норма загального права супроводжується не лише аргументами на свою користь, а й нерідко незгідними формулюваннями цих аргументів, уже не кажучи про запротокольовані розходження чи викривлені обгрунтування, відверті вигадки та інші незграбні спроби дотримуватися визнаного прецеденту й водночас зберігати зв'язок права зі суспільством, що змінюється.

Захистити загальне право від цих звинувачень можна було б приблизно так. Щойно описані непривабливі особливості — неминучі супутники правової системи, яка розробляє свої норми на підставі розв'язання реальних судових спорів. Перевага загального права полягає в тому, що воно неухильно й чесно віддзеркалює різноманіття людського досвіду, складнощі й утруднення самого життя, а не ховає їх за показною впорядкованістю кодексів. Кодифіковане право зазвичай дійсно пропонує спрощену модель, далеку від реальних людських справ. Воно має справу зі схематичними ситуаціями, які рідко відповідають реальним випадкам. Наслідком цього є те, що суди, які «застосовують» кодифіковане право, створюють своє окреме обширне «загальне право», яке серйозно потерпає від того, що удає з себе не те, чим воно є. Це право позбавлене тягарів і сумнівів свого першоджерела й тому не може, за відомим висловом лорда Менсфілда, «поступово досягати бездоганності» через процес порівняння, повторного розгляду та переформулювання, який є характерною ознакою загального права.

З того, що тут було сказано про загальне право, можна зробити висновок, що ця система вимагає особливих інтелектуальних якостей (і сприяє їх розвиткові). Вплив цих якостей можна простежити далеко за межами залу суду, бо вони поширюються на юридичну освіту, на роль професії юриста й навіть на стиль розробки законопроектів. Можна з упевненістю сказати, що юридична освіта в країнах загального права впродовж багатьох років відзначалася, як правило, вищим інтелектуальним рівнем, аніж у країнах цивільного права. Наприклад, тих, хто вивчав право в континентальній Європі, вражають обсяги роботи студентів в американських юридичних учбових закладах, про що свідчать такі зауваження: «Схоже, вашим студентам-юристам доводиться так само тяжко, як нашим студентам-медикам». Безсумнівно, тут має значення вплив різних культур, але значною мірою цю відмінність, мабуть, можна пояснити тим фактом, що загальне право зростає на основі вирішення поточних судових справ, обставини яких детально викладаються й ретельно вивчаються. Це надає роботі в аудиторії певного драматичного інтересу: студенти відчувають співпричетність до проблем реальних людей. Навіть постаті Ламлі та Гая — позовників-суперників із театрального світу Лондона, що залишилися вже в далекому минулому, — стають немовби старими друзями і, безперечно, мають більше спільного зі справдешнім людським життям, аніж Примус і Секундус римських джерел.

Однак більш підставовий, особливий виклик загального права полягає в тій обставині, що формулювання і тлумачення його норм, тобто забезпечення його «принципового підложжя», — це робота, яка ніколи не завершується. Коли студента просять викласти, як треба вирішувати ту чи іншу судову справу, то очікується, що він не лише сформулює це у вигляді стислого узагальнення, а й приведе у відповідність до основних принципів права, які вже виявили важкість свого пристосування до якогось порушеного взірця попередніх судових справ, рішення з яких мають бути переглянуті в процесі їхнього застосування до нинішньої справи. Ніщо так не перешкоджає освіті, як установлення бар'єру, по той бік якого питання «чому?» стає недоречним, і немає кращої перешкоди для таких «чому?», ніж кодифіковане право. Звичайно, можна проаналізувати статут, аби з'ясувати, чи була розумною його ідея, чи правильно її сформульовано, але це потребує додаткової уваги й особливого зусилля волі. Отже, те, що в цивільному праві видається кружним шляхом, є частиною головної магістралі загального права.

Було б зневажливим вдаватися тут до будь-якого порівняння внутрішніх властивостей людей, причетних до юриспруденції в різних країнах. Однак можна з упевненістю стверджувати, що в країнах загального права юристи відіграють активнішу роль, ніж деінде, беруть безпосереднішу участь у людських справах і керують ними. Певною мірою цю особливість можна пояснити тією обставиною, що загальне право само постійно заглиблене в справи: його норми розробляються на підставі прецедентів, які віддзеркалюють усі скрутні становища, що в них можуть опинитися люди, — з найліпших мотивів чи з інших причин. У Сполучених Штатах ще до виникнення шкіл менеджменту було звичайною справою отримання вченого ступеню з права молодими людьми, які збиралися робити кар'єру в сфері бізнесу. Цей звичай зумовлювався, безперечно, не розрахунком на те, що, ставши бізнесменами, вони зможуть обходитися без залучення юрисконсультів, а тим, що вивчення права за прецедентним методом само по собі є цінним тренінгом з урегулювання будь-яких справ. Можна впевнено сказати, що кожний студент, який протягом першого курсу вивчав договірне право, досить загострює свою уяву, аби зрозуміти, в які способи можуть зазнавати невдачі ретельно складені угоди і як вони стають причиною суперечок між людьми, що мали добрі наміри. Така здатність є зовсім не зайвою для виконання обов'язків керівника — чи то в органах державної влади, чи то в бізнесі.

Ми не зробимо відкриття, зауваживши, що правники, виховані в цих двох великих правових традиціях, відрізняються також за стилем підготовки документів. Документи, складені адвокатами, що вивчали цивільне право, як правило, відзначаються стислістю й абстрактністю — за зразком кодексів. Натомість стиль загального права тяжіє до більшої детальності й ретельності, відбиває більш старанні зусилля передбачити можливі несподіванки; автор документу намагається зробити все від нього залежне для уникнення ймовірності чи необхідності судового процесу, заздалегідь розв'язавши всі проблеми, які можуть виникнути в майбутньому.

Незалежно від того, чи наше викладення (яке могло б бути й значно ширшим) цілком слушне, немає сумнівів в існуванні помітної відмінності в тому, що можна назвати «юридичним стилем» правників, вихованих у двох традиціях. Це підтверджується зауваженням одного проникливого європейського юриста, який протягом року навчався у Сполучених Штатах. Перебуваючи там, він присвячував більшу частину свого часу вивченню предметів, що безпосередньо стосувалися його спеціальності — міжнародного права. Однак наприкінці року він зауважив, що якби йому довелося почати з початку, він приділив би увагу передусім таким засадничим, фундаментальним предметам, як договірне, деліктне та речове право — дисциплінам, що викладаються на першому курсі юридичних коледжів. За його словами, він почав усвідомлювати, що одна з найсерйозніших перешкод для порозуміння правників обох систем полягає не в лінгвістичних труднощах або різних концепціях обговорюваних тем, а в підставових способах і звичаях мислення, які засвоюються під час навчання основам права.

Якби на цьому наша розповідь закінчилася, то читач одержав би цілком однобічне уявлення про достоїнства системи загального права. Ці достоїнства справжні, але їх не можна втілити в життя, просто застосовуючи — скрізь і за будь-яких обставин — усталені звичаї та способи мислення, з яких складається загальне право. Ця система являє собою особливе знаряддя, доречне в одних випадках і зовсім непридатне для інших. На жаль, в оцінках загального права цей аспект, як правило, не береться до уваги, внаслідок чого вони набирають екстремного характеру загального схвалення чи несхвалення. З одного боку, загальне право можна розглядати як певний інституційний обман, що грунтується на побожному ставленні до судових органів, притаманному людям в Англії та США. З іншого боку, його можна окреслити як щось на кшталт юридичної панацеї, здатної виправити геті усі вади державного врядування та створити загальний правопорядок.

Ми спробуємо скласти більш урівноважену оцінку, зіставити з описаними вже детально перевагами важливі обмеження, які досі значною мірою були залишені поза увагою. Ми спробуємо показати, що загальне право чи будь-яка інша система прецедентного права, створена за його взірцем, не є доречним інструментом суспільного порядку в таких випадках: (1) коли потрібно оголошувати, які дії розглядатимуться як злочинні; (2) коли у суспільстві спостерігаються глибокі розходження з питань права, державного врядування та організації економіки; (3) коли в суспільстві відбуваються швидкі й руйнівні зміни; (4) коли характер проблеми, що її збираються розв'язувати в суді, можна значною мірою схарактеризувати як «адміністративний».

Як ми вже казали, в країнах загального права регулювання майже всієї сфери кримінального права тепер доручено законодавчим органам. Треба визнати, що загальне право ніколи не мало підстав особливо пишатися своєю кримінальною галуззю. У цій галузі права контроль полягає в завчасному повідомленні кожного про те, як він має поводитися, що йому дозволено, а чого не дозволено робити. Цій вимозі погано задовольняє система, яка розвивається від справи до справи, в міру того, як проблеми потрапляють для розв'язання до суду.

У зв'язку з цим, мабуть, буде корисно порівняти кримінальне право з договірним. Призначення цієї другої галузі права — заохочувати та зміцнювати режим порядку, що розвивається поза залом суду і певною мірою спроможний функціонувати без допомоги права. Якщо нашою метою е досягнення економічного ладу, побудованого на вільному обміні, то цей лад, в міру свого розвитку, буде схильний виявляти у випадках, що стають предметами судового спору, принципи, необхідні для його підтримки. Нічого подібного, звичайно, не може відбуватися в кримінальному праві. Злочини є втіленням безладу й соціальної ентропії; функція права — захистити від них суспільство. І хоча ефективне виконання цієї функції вимагає певного осягнення причин злочинів, цього осягнення навряд чи можна дійти через процедури судового розгляду.

Наше зауваження стосовно того, що договірне право віддзеркалює принципи, важливі для режиму вільного обміну, природним чином підводить нас до наступного пункту: на успіх загального права можна сподіватися лише в суспільстві, члени якого мають певне спільне уявлення про основи соціального порядку. Система прецедентного права, яка працює без установлених наперед офіційних норм, змушена значною мірою керуватися стандартами, неявно схвалюваними в тому соціальному оточенні, в якому вона функціонує. Якщо це оточення не здатне постачати те, що можна назвати «сировиною права», то воно не придатне для регулювання методами загального права.

Цю думку можна висловити простіше: в суспільстві має існувати достатня згода щодо загальних цінностей, аби суддя, вирішуючи справи згідно з цими цінностями, міг бути впевнений у загальному схваленні своїх рішень. Однак таке формулювання пов'язане з двома труднощами. По-перше, загальні цінності не розв'язують конкретних проблем, особливо якщо ці проблеми такі гострі, що стають причиною судового процесу. По-друге, судові рішення, як правило, стосуються особливих фактичних обставин, про які більшість населення не має уявлення, а відтак не має можливості скласти свою думку щодо них.

Замість запитання, чи дозволяє стан громадської думки мати впевненість, що узгоджені з нею рішення судді дістануть схвалення, краще запитати, чи гарантує цей стан якоюсь мірою, що в обговоренні своїх справ учасники судових процесів будуть здатні дійти згоди щодо спірних питань. Не треба забувати, що в процесі винесення судового рішення також присутній певний соціальний вимір. Ми не можемо визначати суддю лише як людину, зобов'язану безсторонньо ухвалювати свої рішення; таке визначення не відрізняло б його від багатьох інших людей, що здійснюють надані державою повноваження. Суддя — це той, хто розв'язує суперечки в межах усталеної системи, яка гарантує кожній стороні судового процесу співучасть у ньому, тобто можливість викладати, доводити й обговорювати свою версію. Ця участь зацікавлених сторін втрачає свій сенс, якщо кожна з них говорить, не слухаючи іншу й не зважаючи на її трактування питань, пов'язаних із суперечкою між ними.

Згода сторін процесу щодо предмету суперечки — це, звичайно, відносне поняття, і відсутність узгодженості між аргументацією позовників не є чимось незвичайним для будь-якої системи розгляду судових спорів. Навіть за наявності найретельніше складеного кодексу іноді трапляється, що аргументація одного з учасників процесу цілком побудована на одному розділі кодексу, а його опонент виводить свої аргументи, із зовсім іншого положення. Однак навіть з урахуванням цього реального ризику залишається слушним, що якби позовники взагалі ніколи, в будь-якому судовому процесі, не могли свідомо доходити згоди зі спірних питань, то судовий розгляд утратив би своє значення як характерний процес досягнення соціального порядку. Насправді можна піти й далі, висловивши думку, що найнадійніший симптом загального здоров'я суспільства полягає не в погодженні з розпливчастими «загальними цінностями», а в спільних критеріях, за якими всі розбіжності можна виокремлювати, розумно обговорювати і зрештою піддавати якомусь раціональному розв'язанню.

У будь-якому разі саме такий консенсус є обов'язковою умовою успішного функціонування системи прецедентного права, яка розробляє свої правові норми на підставі власного процесу ухвалення судових рішень. Тому є підстави сумніватися в тому, що правильний шлях до всесвітньої злагоди полягає в створенні міжнародного суду з повноваженнями розв'язувати суперечки між державами за критеріями, які розроблятиме сам суд у міру надходження на його розгляд судових справ. Аби такий суд міг успішно функціонувати, спершу треба досягти якоїсь більш свідомої спільності між державами. Шляхами до неї є розширення спілкування та обміну, мовчазні взаємні пристосування, з яких народжується звичаєве право, а також — там, де це виявиться можливим, — відверті договірні заходи у вигляді міжнародних угод. Закладений у такий спосіб фундамент може в майбутньому стати необхідним підложжям міжнародного загального права.

Третє обмеження, притаманне загальному праву, не потребує тривалих дебатів. Воно полягає в тому, що ця система мало придатна для застосування в суспільствах, які зазнають швидких змін. Її неквапливі методи погано пасують до розв'язання нагальних питань, пов'язаних із надзвичайними обставинами. Цю систему, безперечно, не можна рекомендувати суспільствам у стані прискореної індустріалізації чи іншої докорінної перебудови, наприклад масового перерозподілу землевласності.

Останній пункт пов'язаний із попереднім: методи загального права непридатні для того, що можна в широкому сенсі назвати «адміністративними» завданнями. За допомогою судових форм загального права не можна без небезпечного викривлення вирішувати такі завдання, як управління роботою авіакомпанії, керування шпиталем чи розміщення залізничних споруд у масштабах держави. Якщо між А та державою укладається якийсь контракт, то суперечки між сторонами щодо його умов можуть розглядатися в суді; проте неможливо ефективно вирішити в судовому порядку питання: визнає держава в майбутньому за розумне укласти контракти з А, В чи С або ж перебрати виробництво відповідної продукції на себе.

Можна заперечити, що цей пункт надто очевидний, аби потребувати доказів, і що, в усякому разі, він стосується форм права взагалі, а не лише тих, що притаманні загальному праву. Однак, так легко відмовившись від його обговорення, ми знехтували б тими історичними прикладами, в яких застосування досвіду загального права дійсно виявилося хибним. Ніхто не вимагатиме, аби держава, зацікавлена керувати якоюсь великою галуззю економічної діяльності, спочатку прийняла вичерпний кодекс норм, а потім створила спеціальний орган юстиції, який діяв би як суд, тлумачив і застосовував би ці норми для розв'язання специфічних проблем. Характерна для економічної діяльності гнучка реакція на мінливі обставини виключила б будь-яку можливість такого адміністрування за допомогою обов'язкових норм. Система ж загального права починає немовби за відсутності взагалі будь-яких норм, поступово, від справи до справи розробляючи свої принципи вирішення судових спорів на підставі реальних проблем. Такий спосіб виконання своїх завдань надає системі загального права позірної схожості з адміністративною діяльністю та сприяє думці, що в тих випадках, коли держава хоче регулювати певну сферу економіки, вона може ефективно робити це за допомогою методів, близьких до методів загального права. Відтак нібито можна створити орган адміністративної юстиції, не даючи йому ніяких особливих настанов, за винятком того, що його рішення мають «сприяти державним інтересам», і сподіватися, що цей орган виконуватиме необхідне регулювання та керування через процедуру офіційних слухань на зразок засідань суду.

Ця аналогія є хибною в багатьох відношеннях. Хоча загальне право розробляє свої норми від справи до справи, рішення його судів у кінцевому наслідку оголошують юридичні права та обов'язки; вони не наказують, як мають наказувати адміністративні директиви: «Робіть ось так і ось так аж до наступних розпоряджень». До того ж спірні питання, які подаються на розгляд суду за системи загального права, мають такий характер, що сторони судових процесів, як правило, здатні зрозуміти міркування, які передують рішенням суду, і можуть брати участь у їхньому обговоренні. Що стосується складних видів економічної діяльності, то для них типова взаємодія кожної окремої частини з цілим, і одержання всієї інформації, потрібної для управління економікою, через судові процедури призвело б до переповнення залів судових засідань «позовниками», кожний з яких мав би свою власну версію відповідності гаданого рішення суду до його конкретного внеску в спільну діяльність. (Варто нагадати, що якби зацікавлені сторони слухалися в суді по черзі й кожний учасник процесу розповідав свою версію завідсутності інших, то було б утрачено один із суттєвих елементів судового розгляду суперечок, а саме надання кожному позовникові можливості з перших вуст довідуватися про свідчення інших, аби він міг їх ефективно критикувати).

У дискусіях щодо державної політики ця проблема часто формулюється в такий спосіб: яким функціям держави можна надавати «судового характеру», тобто виконувати через процедури, уподібнені до судових? У цьому напрямку Сполучені Штати пішли, мабуть, далі за будь-яку іншу країну. Аби краще зрозуміти це явище, треба зауважити, що за останні п'ятдесят років загальне право в США продемонструвало помітну схильність до розвитку. Однак ці успіхи приховують у собі певну небезпеку і, можливо, вже призвели до некритичного поширення судових форм на функції державного врядування, виконання яких за допомогою цих форм неминуче матиме наслідком неефективність і лицемірство.

Викладені вище зауваження щодо обмежень, пов'язаних із застосуванням системи загального права, були вимушено стислими й з деякими прогалинами. Але їхня мета буде досягнута, якщо вони переконали читача в існуванні реальної проблеми утримання системи загального права в притаманних їй межах — межах, в яких вона насправді здатна дуже успішно функціонувати.