Елементи встановленост1 в мовчазному праві

У щойно завершеному розділі ми спробували показати, чому жодна доктрина встановленого права не може спиратися лише на себе саму. Ми намагалися довести, що кожна така система Має грунтуватися на опорах, які не створюються законодавчим актом, а походять від усвідомленої прихованої потреби.

Тепер час змінити напрямок нашого дослідження на протилежний. Досі ми намагалися визначити імпліцитні (мовчазні) елементи в системах установленого права, які здебільшого залишаються поза увагою. Тепер ми візьмемося за протилежне завдання: визначення елементів установленого права, які непомітно допомагають формувати системи норм, що вважаються цілковито імпліцитними. Предметом нашого головного інтересу буде тема, яка допомогла розпочати дискусію в розділі «»: звичаєве право.

Ми вже досить детально розглянули спробу Джона Остіна перетворити звичаєве право на щось більш відповідне до його системи — системи, яка грунтується на засновку, що всякий справжній закон — це закон, створений чи встановлений державною владою. Якщо ця спроба Остіна не досягає своєї мети, т'0 цього не можна сказати про його влучну характеристику певного ставлення до звичаєвого права. Він зауважує, що «прихильники звичаєвого права полюбляють прикрашати свого ідола таємничими й імпозантними атрибутами».

Ця характеристика є ще надто стриманою. В літературі з філософії права час від часу з'являється справжня містика звичаєвого права. Спробуємо презентувати цю концепцію в її найромантичнішій і найвідвертішій формі. У звичаєвому праві нібито віддзеркалюються найчудовіші інтелектуальні та моральні якості людини. Це право не встановлюється правителем для підданих. а виникає спонтанно зі стосунків людей між собою. Підпорою цього права є не груба сила, а усвідомлена потреба, що інтуїтивно розпізнається тими, кого вона стосується найбезпосереднішим чином. Звичаєве право є безмірно вищим за право, встановлене шляхом парламентських процедур, під час яких спірні питання викривлюються удавано логічними обгрунтуваннями, а остаточне рішення спотворюється компромісами, яких часто в останню мить доходять політичні лідери, не маючи справжнього уявлення про відповідні проблеми. Звичаєве право також набагато вище за право, сформульоване в судових рішеннях, бо ці рішення виносяться суддями, далекими від життя, обговорюються в атмосфері відстороненості й врешті-решт втискуються в прокрустове ложе прецеденту. Звичаєве право не лише краще від законодавчого чи прецедентного права за своєю суттю, але й за своїм походженням демократичніше від будь-якої іншої форми права. Це право створюється не тими людьми, що ставлять позначки проти надрукованих на паперових бюлетенях слів, а тими, що безпосередньо керуються в своїх взаємодіях штибом, який кожним сприймається як правильний і справедливий.

Ми спробуємо навести тут дещо тверезіший і реалістичніший аналіз звичаєвого права, скориставшись для початку його порівнянням із одною спорідненою формою суспільного порядку, якою є позитивно висловлений договір або угода. Норми звичаю та договору мають одну спільну властивість: про ті й інші можна сказати, що вони виникають із ситуації, яка складається між відповідними сторонами, а не застосовуються до цієї ситуації якимось зовнішнім джерелом права. Ми можемо сказати, що в договірному праві переважає елемент «установленості», тимчасом як норми звичаєвого права здебільшого вважаються зразками «мовчазного» права. Ця комбінація спорідненості й відмінності свідчить про доцільність порівняння договірного та звичаєвого права.

Це порівняння ми почнемо з зауваження, що так само часто, як оцінки звичаєвого права набирають характеру поетичної екстравагантності, певною містичністю оточується й поняття договору. Цей соціальний засіб інколи зображується так, немовби він забезпечує надійний шлях до загального миру, немовби за його допомогою люди доброї волі можуть з упевненістю й за будьяких обставин улагоджувати розбіжності між собою. Коли всередині суспільства виникають гострі суперечки, люди, відповідальні за їхнє розв'язання, найчастіше обговорюють вибір поміж трьома можливими процедурами рішення: (1) звертанням до певної форми розгляду суперечки безстороннім арбітром; (2) законодавчим рішенням; (3) спонуканням учасників конфлікту до якогось договірного улагодження їхніх розходжень. При цьому на користь Третього способу можна почути: «Улагодження шляхом переговорів завжди краще, ніж улагодження за призначенням суду». Інколи це твердження нібито має на увазі, що таке улагодження не лише задовольняє інтереси обох сторін краще, ніж будь-яке інше, а й має наслідком найкраще з можливих рішень з точки зору загальних інтересів. Такого роду оцінка робить погану послугу цій корисній і дійсно необхідній формі впорядкування суспільних стосунків, перебільшуючи її заслуги та можливості.

Перша річ, яка впадає нам в око при більш близькому розгляді договору, — це специфічність термінології. Договір між двома сторонами, який має належну форму й законний предмет, являє собою, так би мовити, закон у мініатюрі. Якщо ми хочемо довідатися про юридичні права та обов'язки сторін у межах сфери дії договору, ми дивимося на умови самого договору. У разі виникнення суперечки суд тлумачить і застосовує ці умови значною мірою так, немовби вони були актом законодавчого органу. Незважаючи на це, у юристів не дуже прийнято говорити про «їакон договору», хоча римляни не вагаючись вживали рівнозначний вислів, а у французькому цивільному кодексі констатується, що договір має «силу закону між сторонами».

Якщо не зважати на лінгвістичну сторону й дивитися лише на суть, то умови договору дійсно мають вигляд якогось особливого різновиду установленого права. Однак такий погляд на справу спричинив би певні незручності для всіх теорій, які наполягають на тому, що законотворчість є монополією держави, а все, Що походить з іншого джерела, не може бути справжнім продуктом законотворчості, бо якби існувала така річ, як «закон договору», то мали б існувати два види встановленого права: встановлене в законодавчому порядку і створене на договірній основі. Для розв'язання цієї проблеми звичайно пропонується вважати, Що право сторін договору створювати обов'язкові для себе самих норми існує внаслідок делегування законодавчих повноважень держави та з її дозволу. Цьому поясненню, в свою чергу, перешкоджає те, що в багатьох країнах цілком неможливо виявити хоч би який законодавчий акт, що надавав би окремим громадянам право покладати на себе договірні зобов'язання. Це право впродовж століть просто вважалося наданим; за історичним походженням воно є однією з форм мовчазного права. Отож взагалі ми можемо сказати: якщо дивитися не на слова, а на реалії суспільної організації, то (1) умови обов'язкового договору становлять певний вид установленого права; (2) норма чи принцип, згідно з якими ці умови вважаються юридичне обов'язковими, є різновидом мовчазного права — якщо хочете, однією з форм мовчазного конституційного права. Далі ми, в усякому разі, проігноруємо звичай юристів і дозволимо собі говорити про «закон договору», аби підкреслити, що правила, встановлені договором, є обов'язковими для його сторін і допомагають визначити їхні юридичні права та обов'язки щодо одна одної.

Аналізуючи договір як одну з форм суспільного упорядкування, ми мусимо залишити осторонь звичайні договори продажу на відкритому ринку, де єдиною умовою є визначення ціни; до таких договорів належить, наприклад, угода, за якою А продає В сто бушелів зерна за існуючою ринковою ціною. «Закон» такого договору, тобто умова ціни, випливає зі стану попиту і пропонування; насправді він не встановлюється сторонами, а значною мірою прихований у балансі ринкових сил. Реально сприяє створенню правових норм такий договір, який спрямований у майбутнє і визначає умови гаданого співробітництва між сторонами. Наприклад, А укладає з В угоду, за якою А має як посередник допомогти продати якийсь вироблений В продукт. Обговорюються питання: яким буде термін дії договору — рік, два чи, може, п'ять років? Чи буде А винагороджений за принципом прямої виплати комісійних або ж йому гарантується певний щорічний прибуток? Чи передбачається арбітражний розгляд у разі виникнення суперечки, і якщо так, то якою буде процедура вибору арбітра?

Отож співвідношення ринкових сил, звичайно, матиме вплив на укладення такої угоди. Розмір комісійних, наприклад, може майже не обговорюватися, бо визначатиметься умовами ринку та усталеною практикою. Проте кінцевий результат матиме неабиякий відтінок невизначеності, бо на остаточну форму угоди впливатимуть такі чинники, як: хто з її учасників краще вміє підлещуватися? Хто може збентежити супротивну сторону суворим поглядом і примусити її до поступок, затаврувавши її вимоги як дріб'язкові та підказані негідною підозрою? Котрий з учасників ладен найдовше балансувати на межі війни, аби в такий спосіб, можливо, якось компенсувати власну нерозважливість? Хто має в своєму розпорядженні тексти аналогічних договорів між іншими учасниками, які він може використати як модель, аби дійти бажаного рішення? Які альтернативні можливості мають сторони договору, тобто чи може одна з них, виявивши несприятливий для себе напрямок переговорів, звернутися до когось іншого чи використати погрозу таким зверненням? Чи має один з учасників змогу скористатися відомим методом «упертого партнера», заявивши, що пропозиція іншої сторони Вдається йому надзвичайно розумною, але його партнер (на жаль, зараз відсутній) рішуче заперечує проти неї? Чи пощастило учасникам угоди знайти дружнього посередника, який може скерувати їх не на єдине правильне рішення (бо такої речі не буває), а на розумне і практичне узгодження їхніх інтересів? Чи робить послуги такого посередника зайвими той факт, що самі учасники договору мають достатній досвід переговорів і достатнє уявлення про шляхи до спільного успіху в цих переговорах, аби ійїжний міг отримати те, чого вимагають його інтереси, не обдурюючи іншого й не затаюючи образи?

• Саме в такій атмосфері, що складається з передбачливості Та випадковості, розумності й нерозважливості, щедрості і корисливості, народжується закон договору. Що ж до обставин, ЯКІ супроводжують народження звичаєвого права, то тут на шляху нашої розвідки постають певні труднощі. Якби нам треба було провести найретельніший аналіз звичаєвого права взагалі, то ми мали б залучити до нього табу на певні види їжі, спорідненість узвичаєної практики з анімістичним поглядом на природу та взаємозв'язки звичаю з технологією відповідного суспільства. Будь-яке подібне дослідження завело б нас надто далеко. Тож ми зосередимо свою увагу на тих нормах звичаєвого права, які безпосередньо впливають на регулювання та обмеження цілеспрямованих взаємодій між людьми.

У цій області дослідження в першу чергу треба відзначити, Що норми звичаєвого права або — більш загально — свідомість того, що конкретні способи поведінки в певних ситуаціях обов'язкові, не виникають лише зі звичних чи повторюваних дій. Той факт, що якась людина чи група людей протягом довгого часу Діяла в певних відношеннях однаково, сам по собі не може даВати комусь іншому підставу стверджувати, що цю схему повеДінки слід продовжувати. Раптовий відступ від усталеної практики може викликати у спостерігача подив, але навряд чи викличе відчуття образи чи ушкодження, якщо тільки він не пристосував своїх власних справ до попередньої моделі поведінки. Звичаєве право, яке встановлює права й обов'язки, виникне між А та В лише у випадку переплетіння їхніх інтересів у такий спосіб, що кожний буде змушений орієнтуватися в своїй поведінці на певні сподівання щодо дій іншого. Якщо, наприклад, А та В займають окремі помешкання в одному будинку, але вхід у них спільний, то поступово між ними може виникнути звичай, який передбачає, що А зачинятиме вхідні двері на ніч, а В відчинятиме їх вранці, аби впустити молочника. Така практика цілком може виникнути й без жодного вимовленого слова і все ж таки стати для обох сторін початком установленого розподілу праці, який кожна з них матиме право вважати надійним орієнтиром для своєї поведінки. Тоді це стане для всіх причетних чимось подібним до системи звичаєвого права в мініатюрі.

Отже, звичаєве право виникає із ситуацій людської взаємодії, де кожний учасник керується передбаченням того, що робитиме інший і чого очікуватиме від нього. Тому в звичаєвому праві є щось схоже на елемент договору; його підставовим принципом є взаємність сподівань — навіть (певною мірою) тоді, коли конкретний звичай здається цілком одностороннім, як у тому випадку, коли від членів племені очікується після кожного збору врожаю данина вождю у вигляді п'яти мір зерна. Член племені керується в своїй поведінці сподіванням на те, що вождь не вимагатиме більше чи менше; якщо ж насправді його вимоги від року до року примхливо змінюються, то ми маємо справу не з узвичаєною даниною, а з неконтрольованим використанням влади у власних інтересах, що, до речі, надзвичайно рідко зустрічається в примітивному суспільстві. Та й подібне одностороннє, але незмінне отримання данини не є звичайним для такого суспільства. Як правило, схема взаємодії передбачає набагато ширшу обопільність: наприклад, від вождя очікується, що після збору данини він справляє для своїх одноплемінників бенкет.

Елемент взаємності у звичаєвому праві стає дедалі виразнішим, коли ми переходимо до сфери торгових угод, де А та В вступають у ділові стосунки між собою на тлі усталеної практики та сподівань, які грунтуються на минулих ділових відносинах між ними та іншими комерсантами — учасниками подібних ділових угод. У таких випадках при розгляді суперечок між А та В суд часто має змогу обирати з-поміж двох варіантів: вважати, що їхні стосунки регулювалися звичаєвим правом, або вважати, що сторони мовчазно включили до своїх ділових угод зобов'язання забезпечити те, що належить забезпечувати за стандартною практикою. Нерідко між цими двома тлумаченнями немає великої різниці. І справді, в нашому прикладі з двома власниками помешкань, які мали спільне завдання зачиняти й відчиняти вхідні двері, не буде абсурдом сказати, що вони уклали мовчазний договір про надання цих взаємних послуг один одному.

Наш розгляд звичаєвого права зазнав би серйозного викривлення, якби сприяв враженню, що норми цього права завжди мають за мету визначення умов співробітництва між дружніми сторонами. Це зовсім не так — найважливіша історична функція звичаєвого права полягала, можливо, саме в обмеженні конфліктів між ворогами. Якщо воно й не досягло успіху в усуненні ворожнечі, то принаймні допомогло піднести її над рівнем сліпої взаєморуйнівності й перетворило на цілеспрямовану заповзятливість у досягненні обмежених цілей.

Цю послугу звичаєвого права можна проілюструвати одним звичаєм, який дійсно колись існував, хоча своє пояснення його походження ми змушені грунтувати значною мірою на здогадах. Припустімо, що в одному первісному суспільстві між двома племенами поступово виникла й жевріє якась ворожість; між ними час од часу відбуваються нерішучі зіткнення. Плем'я А вирішує якось розв'язати цю ситуацію. Воно відряджає посланця з наказом кинути до табору племені В списа. Посланця забезпечують зброєю того типу, який використовується лише племенем А, аби не було сумнівів у його походженні. Йому наказують кинути списа так, щоб його помітили, але щоб він нікого не уразив, і після цього втекти. Ми маємо припустити, що в історії це був перший випадок застосування такого задуму. Старійшини племені В вирішують, що вони зрозуміли значення того, що їм хотіли повідомити; вони відряджають делегацію до племені А, і після певних переговорів суперечності улагоджуються мирним шляхом. Чутки про цей інцидент поширюються серед інших племен, і поступово звичай кидати списа до чужого табору стає настільки визнаним способом повідомлення ультиматуму, що кожне плем'я, яке уникає цієї церемонії перш ніж вдатися до відвертих воєнних дій, засуджується за порушення міжплемінного закону.

Вже з першого застосування цього методу зрозуміло, що вкидання списа замислювалося як форма передачі повідомлення. Це повідомлення мало дещо незавершений характер. Воно означало щось на зразок такого: «Ми пильно вимагаємо, аби ви негайно повідомили про свої наміри щодо нас». Відповідь, звичайно, могла мати різні форми: негайний напад (до якого, зрозуміло, автори виклику мали бути готові), зустрічна пропозиція переговорів чи, може, відрядження посланця зі звісткою "РО те, що могутнє плем'я Х вже об'єднало сили з племенем, якому кинуто виклик, тож для тих, хто цей виклик кинув, буде розумніше відмовитися від своїх войовничих намірів.

Якою б не виявилася відповідь, вона буде пов'язана з виразом обопільних намірів, який ми можемо назвати відкритим типом домовленості. Навіть якщо сторона, якій кинуто виклик, не дасть словесної відповіді, а відразу перейде в наступ, цей акт насильства матиме цілком ясне значення, відсутнє в тому разі, коли він здійснюється не як відповідь на вкинення списа. Без такої комунікативної підстави цей напад, принаймні на його перших стадіях, можна було б тлумачити просто як продовження нерегулярних зіткнень, що відбувалися в минулому. Тут же ті, хто кидає виклик, одразу розуміють, що на думці у їхніх супротивників, і можуть планувати свої дії відповідно до цього.

Припущення, що звичаєве право бере початок від «відкритого типу домовленості», можна поширити на звичаєву практику взагалі, в тому числі на ті звичаї, що регулюють ділові стосунки між дружніми сторонами. Правники та комерсанти іноді називають певний тип укладеного договору договором «з відкритим терміном дії». При цьому вони мають на увазі, що хоча договір в цілому має залишатися незмінним на строк, скажімо, п'ять років, проте окремі його положення залишаються відкритими для періодичного перегляду у зв'язку зі зміною обставин. Тож за нашим припущенням, у чітко висловленому договорі можуть не лише існувати відкриті положення, а й ця відкритість може бути спочатку властивою всім взаємодіям сторін, які набувають сталого значення лише після того, як викликані ними обопільні сподівання закріплюються звичкою та повторенням.

Дещо змінивши засоби риторики, залучимо аналогію з театральної сфери. Коли ми розглядаємо закон чітко сформульованого договору, то можемо сказати, що в ньому ролі для акторів написані заздалегідь і від них очікується, що на сцені вони точно дотримуватимуться тексту, хоча про випадок якогось збою під час вистави їм дозволяється певна свобода імпровізації. Звичаєвий же закон схожий на п'єсу, яка імпровізується од самого початку; якщо наприкінці вона досягає якоїсь єдності та послідовності, то ці властивості є наслідком не якогось одного свідомого рішення, а взаємодії сторін у процесі гри.

Застосовуючи ці аналогії, звичайно, важливо нагадати, що тут ми скрізь маємо справу з відмінностями не за родом, а за ступенем. Доречно буде сказати, що чітко сформульований договір є одним із джерел установленого права, якщо ми пам'ятатимемо про те, що він, як і будь-яка інша форма встановленого права, може містити невизначену міру невисловлених, мовчазних елементів. Тож ми можемо також сказати, що звичаєвий закон є однією з форм мовчазного права, завжди пам'ятаючи про те, що до нього входять елементи свідомого рішення, які не стільки домінують в його структурі, скільки живлять її.

Досі ми порівнювали процеси народження звичаєвого та договірного законів. Що можна сказати про результат, тобто кінцевий продукт? Чи існують якісь характерні відмінності між законом, який виникає внаслідок того, що ми назвали «відкритою домовленістю» (можна було б також назвати це «непрямим типом домовленості»), та законом як наслідком прямих, відвертих переговорів?

Перше й найочевидніше спостереження полягає в тому, що закон конкретного договору зазвичай відрізняється від звичаєвого своєю більшою відвертістю: про його умови не треба здогадуватися, вони чітко роз'яснені та сформульовані словами. Ця властивість поширюється не лише на закон, створюваний договором, а й на інші виміри.

Що стосується терміну вступу в дію, то закон договору, як правило, в цьому відношенні є недвозначним. Звичайно сторони договору умовлюються, що він набирає чинності негайно, а якщо це відстрочується, то в договорі застерігається точно визначений день і, можливо, навіть година вступу його в дію. Що ж до звичаю, то його існування, як правило, починається непомітно, коли взаємодія сторін дедалі більше відбиває усталену модель обопільних сподівань. З відмиранням звичаю справа стоїть так само, як і з народженням: найчастіше він не вмирає раптово, а поступово згасає. На відміну від цього в договорі, як правило, передбачається точна дата припинення його дії. Така сама відмінність стосується і причетних осіб. У договорі чітко формулюється, хто є його сторонами, а отже, підлягає його законам. Звичай же може поширюватися, а може не поширюватися на осіб, які не брали участі в його створенні; часто буває важко зрозуміти, коли відбувається це поширення звичаю і яких меж воно сягає.

Усе це нібито може підштовхувати нас до висновку, що договірне право безсумнівно вище за звичаєве. Ми можемо сказати, що система правових норм має точно повідомляти людину про її становище, і правова норма договору це, як правило, робить, а звичаєва норма — не завжди. Проте перш ніж дійти якогось остаточного рішення, ми мусимо взяти до уваги, що визначеність і відвертість у людських стосунках можуть мати наслідком як вигоди, так і збитки. Великою перевагою звичаєвої норми є те, Що з самого початку вона дозволяє сторонам-суб'єктам «приміряти її на себе». Якщо вона взагалі не пасує, то від неї, як правило, відмовляються, перш ніж вона закріпиться так міцно, Що відкинути її буде вже нелегко. Якщо вона не зовсім узгоджується з вимогами ситуації, її можна піддати певній переробці в ході наступної взаємодії сторін. В усякому разі, вона не є чимось жорстким, виготовленим заздалегідь по абстрактних мірках, а здатна пристосовуватися до взаємин учасників і до розвитку цих взаємин із плином часу.

Договірні угоди нерідко здатні витримати випробування часом лише завдяки тому, що в них міститься елемент нечітко висловленої обопільності, який може пристосовуватися до несподіванок, що їх неможливо було точно передбачити в момент укладення договору. Багато які складні угоди містять пункти (часто вони стосуються досить важливих питань), що спочатку здаються безнадійно двозначними, але набувають чітко визначеного сенсу під час взаємодії сторін, пов'язаної з виконанням договору. Дивно, але в реальній практиці іноді трапляється, що сторони договору навмисно невиразно формулюють одну або кілька ключових умов своєї угоди. Вони роблять це тому, що не можуть заздалегідь точно передбачити, яке взаємне узгодження спірних питань найкраще відповідатиме їхнім інтересам і їхньому спільному бажанню отримати працездатну схему співробітництва. Вони залишають, так би мовити, невеличку галявину для розвитку звичаєвої норми в гущині лісу ретельно складених параграфів.

Сумуючи ці спостереження, ми доходимо висновку, що там, де бажану майбутню модель стосунків між сторонами не можна з упевненістю передбачити (або «передчути»), цілком відвертий, чітко сформульований договір, який намагається наперед урахувати всі можливі несподіванки, може стати знаряддям, непридатним для регулювання людських справ. Такі ситуації вимагають «відкритого типу домовленості», який характеризує початок звичаєвого права.

Є й інші ситуації, які важко врегулювати за допомогою договору, але проблема тут полягає не стільки в неможливості передбачення, скільки в характері стосунків, що мають стати предметом договірного врегулювання. До стосунків, які важко піддаються улагодженню шляхом чітко сформульованого договору, належать взаємини: (1) між близькими друзями або родичами; (2) між ворогуючими сторонами; (3) між сторонами, пов'язаними між собою стосунками начальника й підлеглого, коли предмет договору зачеплює авторитет начальника. Інакше кажучи, для укладання й виконання позитивно висловленого договору між його сторонами має існувати певна оптимальна соціальна дистанція — не надто велика й не надто мала, а укладений на таких засадах рівності договір не повинен ставити під загрозу владу, якою користується одна сторона над іншою.

Хоча договори або «ділові угоди» в родинному колі (між батьками та дітьми або між чоловіком і дружиною) не є чимось нечуваним, вони здатні викликати певне збентеження тим, що їхні учасники виявилися неспроможними улагодити свої справи без підтримки позитивно висловленої угоди. Те, що наші реакції на застосування договору залежать від конкретних обставин, добре виявляє такий приклад. Припустімо, ми довідалися, що дві сторони, А та В, «розпочали переговори». Якщо цими сторонами є дві ворогуючі держави або запеклі суперники в якомусь уряді, ми, напевно, радітимемо цій звістці. Якщо ж вони є чоловіком і дружиною, ми радше за все зробимо висновок, що такий поворот подій означає кінець їхнього шлюбу. Безперечно, на вирішення питання, до яких обставин людського життя доречно застосовувати договірне врегулювання, дуже впливає культурний чинник. Наприклад, жителі більшості країн світу, мабуть, будуть шоковані, довідавшися про те, що в Америці є звичайною справою, коли фермер і його дорослий син управляють сімейною фермою за письмовою угодою, яка не відрізняється від тих, що укладають зовсім не поріднені між собою бізнесмени.

Те, що близькі стосунки, як правило, важко піддаються регулюванню чітко висловленими договорами, не означає, що вони так само опираються процесам мовчазної взаємності, подібним до тих, що лежать в основі звичаєвого права. Дійсно, в сучасних суспільствах ми можемо виявити в стосунках всередині однієї родини або між близькими друзями багато з тих особливостей, які вважаються характерними для соціального впорядкування примітивних суспільств. Наприклад, між друзями ми можемо зустріти те, що в іншому контексті розглядалося б як обмін, а тут тактовно замасковано під окремі й не пов'язані між собою прояви односторонньої щедрості. Всередині більшості родин можуть з'являтися елементи чогось схожого на звичаєве право; наприклад, однією з найчастіших дитячих скарг є: «Але ж я не зобов'язаний робити це!».

Часто стверджується, що найглибша відмінність між первісним і сучасним суспільствами полягає в обмеженій ролі, яку відігравав договір у першому. Якщо при цьому мається на увазі позитивно висловлена угода, що заздалегідь визначає майбутні стосунки між сторонами, то проти цього нема чого заперечити. Однак ми введемо себе в оману, якщо гадатимемо, що стосунки обопільності непрямого й відкритого типу відсутні в примітивних суспільствах. Насправді на підставі саме таких стосунків розвиваються їхні засадничі правові системи. Аби зрозуміти відносну відсутність чітко сформульованих угод у дописьменних суспільствах, немає необхідності постулювати якусь загадкову нездатність первісного інтелекту збагнути можливі переваги відвертих торгових або ділових угод. Нам треба лише нагадати собі, що необхідний контекст — певна оптимальна соціальна дистанція між сторонами — значною мірою відсутній у суспільстві, організованому за родинноплемінним типом. Друзі та ворожі супротивники в такому суспільстві відомі, а ось дружні супротивники, тобто протилежна сторона ділової угоди, зустрічаються лише у вузькому контексті — наприклад, на ринках, які періодично влаштовуються в певних місцевостях і присвячуються обмеженим видам торгівлі.

Звичайно, не треба якихось особливих аргументів, аби довести, що сторонам, відверто ворожим одна до одної, буде важко піддати свої стосунки контролю з боку позитивно сформульованої угоди. Але людина й тут знаходить вихід. Там, де неможливо досягти угоди на словах, нерідко є можливою напівугода у вигляді дій та утримання від дій. З досягнутого таким чином недосконалого спілкування поступово може виникнути функціонуюча система звичаєвого права. Як ми вже відзначали, найважливіша історична функція звичаєвого права полягала саме в приборкуванні проявів руйнівної ворожнечі.

Залишається розглянути третій, і останній, соціальний контекст, в якому виявляється опір регулюванню за допомогою відвертого договору. Це — стосунки між начальником та підлеглим. Непіддатливість цих стосунків регулюванню за допомогою консенсуальних заходів є лише одним із елементів більш загального обмеження, яке на них впливає. Влада завжди певною мірою являє собою перешкоду в спілкуванні між тими, хто її має, й тими, хто їй підкоряється. Людина, яка тримає в своїх руках владу над іншими, схильна побоюватися, що надто помітна турбота про їхній добробут може сприяти недоречним протестам. Їй здається, що навіть пояснення та обгрунтування встановлених правил може позбавити їх певної частки імперативності та внести в стосунки сторін атмосферу дружнього обговорення. З іншого боку, підвладна людина не ризикує висловлювати своє незадоволення, аби не викликати на свою голову нових утиснень: якщо вона поскаржиться, що встановлені для неї правила віддзеркалюють неправильне уявлення про її становище, ця скарга може привернути увагу начальників до тих аспектів її поведінки, яких вони досі не помічали і які тепер можуть визнати за необхідне виправити. Це схоже на скрутне становище людини, яка отримала від свого кравця погано припасований костюм і боїться про це сказати, бо знає, що кравцеві відомий лише один спосіб виправлення таких дефектів — зробити весь костюм вужчим.

Отже, взаємини з владою можуть бути уражені хронічним обопільним мовчанням щодо всіх питань, які стосуються існування та здійснення самої влади. Обидві сторони цих взаємин — і керівник, і керований — схильні вважати більш відверте й ефективне спілкування за нерозумне для себе. Внаслідок цього нагромаджується незадоволення, а встановлені правила стають дедалі менш придатними засобами досягнення цілей, для яких вони спочатку призначалися. Не треба доводити, що ця ситуація може стати несприятливою для підвладної людини, але інколи забувають, що вона може виявитися поганою й для того, хто тримає владу в своїх руках. Навіть у випадку найпринизливіших з усіх суспільно-владних стосунків — взаємин господаря та раба — господар принаймні хоче, щоб його раб залишався досить здоровим, розумним і доброчесним для ефективного виконання наказів, які йому даються. Ясна річ, добробут не можна ефективно запровадити в життя іншої людини без певної консультації з нею самою. У випадках тривалого зволікання з необхідним пристосуванням мовчазних обмежень, коли нарешті настає час неминучої розплати, вона може бути надзвичайно руйнівною, супроводжуватися незграбними маневрами з обох боків і погрозами насильством.

Буде, мабуть, повчально розглянути це пристосування на прикладі подій, які повторювалися неодноразово. Звичайно, наш приклад не буде пов'язаний зі стосунками господаря й раба, але, можливо, з його найближчою аналогією в сучасному суспільстві. Отож внаслідок незадоволення, яке накопичувалося протягом багатьох років, мешканці однієї з в'язниць раптово «оголошують страйк». Вони збираються в їдальні, захоплюють трьох охоронників як заложників, відмовляються повертатися до камер і вимагають зустрічі з тим, з ким можна було б домовитися про улагодження конфлікту. Загрози дисциплінарними заходами з боку адміністрації в'язниці не здатні покласти край страйку. До в'язниці відряджають особистого представника губернатора. Перед входом газетярі запитують його, чи збирається він дійти якоїсь згоди зі страйкуючими ув'язненими. Відповіддю є рішуче «ні». Не буде жодних переговорів, навіть жодного обговорення причин незадоволення, доки ув'язнені не звільнять заложників і не повернуться до своїх камер. На запитання, чи вислухає він їхні скарги, представник відповідає, що це можливо, але він не збирається «обговорювати» ці скарги в такий спосіб, аби це скидалося на переговори.

Представник губернатора входить до в'язниці й більше трьох Годин розмовляє з засудженими, після чого вони звільняють своїх заложників і повертаються до камер. Коли представник знову з'являється, його запитують, чи дійшов він якоїсь згоди зі страйкуючими. Він знову рішуче відповідає: «Ні». Проте він збирається подати певні рекомендації губернаторові та адміністрації в'язниці. Невдовзі виявляється, що хоча якоїсь прямої домовленості не було досягнуто (в цьому представник був цілком чесним), тривала бесіда між ним та ув'язненими мала наслідком виникнення певних обопільних сподівань, у тому числі надію на те, що врядування та дисципліна у в'язниці зазнають певної перебудови. Ці очікувані зміни, спочатку залишені невизначеними, набули чіткої окресленості, коли почали запроваджуватися на практиці та стали частиною того, що правильно буде назвати внутрішнім звичаєвим правом в'язниці.

Отже, це ще один контекст, в якому відверта угода змушена поступитися місцем домовленості незавершеного й опосередкованого типу, внаслідок якої виникає звичаєве право. Знайдуться люди, які будуть приголомшені лицемірством, нібито прихованим у цьому прикладі. Але це лицемірство (яке краще назвати свідомою двоїстістю) допомогло знайти єдиний можливий шлях до вирішення проблеми в'язничного страйку. Варто нагадати, що адміністрація в'язниці була цілком справедливо зацікавлена запобігти перетворенню стосунків з ув'язненими на щоденні сеанси переговорів. А ув'язнені, зі свого боку, напевно, були досить розумні, аби збагнути, що досягти виграшу можна лише в тому разі, якщо вони уникатимуть будь-якої спроби нав'язати властям прецедент відвертих переговорів.

В'язничний страйк — це один із категорії інцидентів, які можна приблизно схарактеризувати як бунт. Іншим прикладом може бути «неофіційний» страйк у трудових відносинах, коли незадоволені робітники одного з цехів заводу оголошують страйк всупереч вказівкам своєї профспілки та в порушення угоди про переговори з метою укладення колективного договору. Такі заворушення улагоджуються, як правило (якщо не допомагає погроза широким застосуванням дисциплінарних санкцій), шляхом мовчазного узгодження сподівань обох сторін, яке зазвичай знаходить лише неповний і непрямий вираз у словах, якими вони обмінюються.

Отож ми присвятили з десяток абзаців аналізу ситуацій, в яких чітко сформульований договір виявляється непридатним способом упорядкування людських стосунків і має' поступитися місцем чомусь схожому на звичаєве право. Тепер залишається коротко розглянути випадки, коли само звичаєве право виявляється здатним позбавити юридичної чинності^ умови чітко сформульованої угоди. Перший із таких прикладів навряд чи становить якусь проблему. Він стосується ситуації, коли після певного періоду виконання договору сторони мовчазно відступають від його умов і керуються в поводженні між собою правилами, які суперечать тексту договору. Тут легко констатувати, що договір було змінено за мовчазною угодою, хоча так само прийнятне й, можливо, більш реалістично було б сказати, що договір позбавлений юридичної чинності чимось схожим на двостороннє звичаєве право.

Дещо важче впоратися з іншими випадками, в яких дії — точніше, взаємодії — промовляють за себе голосніше, ніж слова. У письмовому договорі роботодавець обіцяє працівникові наприкінці року премію на додаток до його звичайної зарплатні. Ця обіцянка супроводжується словами: «Сторонами даного договору повністю узгоджено, що умова надання премії, яка в ньому міститься, не покладає жодної юридичної відповідальності на роботодавця й що для її стягнення не вчинятиметься жодного судового позову, бо узгоджено, що виплата премії цілком залежить від вільного розсуду роботодавця». У Сполучених Штатах є чимало прикладів судових справ, коли суд наказував роботодавцеві сплатити премію, незважаючи на текст договору, подібний до щойно процитованого. Незалежно від будь-яких застережень на словах, сподівання на виплату премії зумовлює поводження обох сторін між собою та є його складовою: працівник може утриматися від прохання про підвищення зарплатні або відмовитися від пропозиції іншої фірми, бо розраховує на «не забезпечену позовною силою» премію. Коротко кажучи, передбачення премії укорінюється так глибоко, що стає невід'ємною частиною трудових відносин, яку вже нездатні перекреслити написані на папері слова.

Нам залишається розглянути ще один недолік чітко сформульованого договору як засобу впорядкування людських взаємин. Він полягає в егоїзмі, який легко прокидається під час будь-яких затягнутих переговорів. (Слід нагадати, що в обговоренні цієї 'теми, як і скрізь, ми маємо на увазі не щось на кшталт торгівлі кіньми, а угоду, яка стає для стосунків її учасників немовби державною владою в мініатюрі і забезпечує їм схему майбутнього співробітництва або принаймні сукупність правил, які допоможуть обмежити їхні взаємні руйнівні імпульси). Ми можемо сказати, що переговори, строго кажучи, слід розглядати просто як засіб досягнення якоїсь мети; це — шлях, яким мусять пройти учасники, аби досягти своєї цілі, тобто такого улагодження справи, яке задовольнить обидві сторони. Проте, як і будь-які інші засоби, переговори легко перетворюються на самоціль, їх охоче роблять грою, в яку грають на свій страх і ризик, захоплюючися нею так беззастережно, що заради перемоги в цій грі приносять в жертву власні кінцеві інтереси.

Тут слід нагадати, що в будь-яких складних переговорах питання, які розглядаються, піддаються подвійній оцінці. Коли, наприклад, роботодавець одержує від профспілки вимогу подовжити щорічну оплачувану відпустку працівників, він, як правило, не має способу довідатися, як до цієї конкретної поступки поставляться його працівники, як вони оцінять її, наприклад, у порівнянні з підвищенням пенсійних пільг, про які вони також порушували питання під час переговорів. З іншого боку, профспілка не може знати, скільки реально коштуватиме роботодавцю запропоноване збільшення відпустки. Зазвичай період відпусток має для нього ті переваги, що дає нагоду провести ремонт і зміни в інтер'єрі заводу, і теоретично подовження щорічного припинення роботи могло б мати наслідком певні вигоди, частково компенсувавши прямі грошові витрати роботодавця. З іншого боку, це подовження може припасти на час, коли воно зашкодило б конкурентному становищу роботодавця та спричинило б серйозні збитки. Отже, розпочинаючи переговори, кожна сторона має виходити з якомога кращого розрахунку своїх власних інтересів і якомога точніших припущень щодо стану інтересів протилежної сторони. У ході переговорів, коли відбувається пристосування протилежних інтересів, узгодження заявлених у такий спосіб позицій неминуче. Якщо сторони мають досвід переговорів і дійсно зацікавлені в досягненні злагоди, це узгодження можна здійснити з мінімальною шкодою для їхніх планів. Зовсім іншою буде ситуація, якщо сторони почнуть розігрувати між собою гру під назвою «переговори» й намагатимуться здобувати очки із зайнятих та утриманих позицій. У такій атмосфері досягнута врешті-решт згода швидше за все погано відповідатиме інтересам обох сторін. І коли з цієї нагоди ми говоримо про згубні наслідки егоїзму, то слід пам'ятати, що даний «егоїзм», можливо, найупертіший і найнебезпечніший з усіх, бо це не людський егоїзм, а цікаве соціальне явище, яке можна назвати організаційним егоїзмом.

Один із найпроникливіших спостерігачів сучасного організаційного життя, Честер Барнард, влучно висловився щодо викривлень, яких зазнають ділові переговори навіть між досвідченими бізнесменами, які прагнуть прибутку. Він пише, що в договірному обміні «...має бути нормою, що ви віддаєте, наскільки це можливо, менш цінне для вас, але більш цінне для одержувача, а отримуєте більш цінне для вас і менш цінне для того, хто дає. Це — здоровий глузд у загальному, діловому та соціальному сенсі, правильна технологія та міцна база для будь-яких дружніх і конструктивних взаємин. Це не означає, що з погляду одержувача ви даєте якомога менше... У цьому звичайному факті досвіду досить часто приховується можливість зміни пізніших оцінок, нехай це й не стосується суті справи. Я можу сьогодні охоче заплатити людині 10 доларів, а завтра виявити, що ці 10 доларів мені вкрай потрібні, тимчасом як послугою, за яку я заплатив, я все одно не можу скористатися. Тож я, мабуть, вважатиму, що зробив поганий обмін. Я інтерпретую минуле з сьогоднішньої точки зору. Це призводить до хибної думки, що правильний обмін — це коли віддається мінімум того, чого хоче одержувач, незалежно від його цінності для мене. Ця філософія — віддавати якомога менше й отримувати якомога більше з погляду іншої людини — є основою поганих взаємин із клієнтами, поганих трудових, кредитних і постачальних стосунків, поганої технології. Потенційні можливості успіху в співробітництві є надто обмеженими, аби витримати пов'язане з такою філософією знищення стимулів»*.

Той дух, який може примусити людину задовольнитися малим заради можливості похвалитися, що вона принаймні не дозволила іншому отримати те, чого він хотів, притаманний аж ніяк не лише діловим стосункам. Насправді немає більш сприятливого для його розвитку терену, ніж міжнародні відносини. І все ж таки цей дух виникає внаслідок відвертих переговорів, де кожний з учасників змушений зайняти певну позицію, тобто оголосити, чого він хоче й що може дати. Тут знов-таки кориснішими можуть виявитися менш відверті та не сформульовані словами форми взаємного пристосування. Якщо від людини не вимагати, аби вона сповіщала про зміни своєї позиції, вона може стати гнучкішою; якщо їй дозволити удавати, що вона взагалі нічого не дає, вона може насправді дати багато й одночасно ефективніше прислужитися своїм власним інтересам.

Завершуючи цей розділ, варто пригадати його назву: «Елементи встановленості в мовчазному праві» — і тісніше пов'язати з нею нашу дискусію. Певний час ми займалися порівнянням звичаєвого права з тим правом, яке створює чітко сформульований договір. Обидві ці форми права можна назвати «мовчазними» в тому сенсі, що вони не встановлюються якимось зовнішнім законодавцем, а розвиваються як реакція на становище сторін — суб'єктів цього права. Однак елемент «установленості» більше переважає в договірному праві, тимчасом як у звичаєвому він відіграє менш помітну роль. Існування цієї відмінності не повинно заступати нам той факт, що вона є, зрештою, лише різницею в ступені. Це момент, на якому ми неодноразово наполягали. Щойно завершене обговорення цієї теми грунтується на тому, що звичаєве право не просто «зростає» само собою, а є на своєму початку виявом обопільного пристосування відповідних учасників і тих сподівань, які кожен з них плекає щодо поведінки іншого. І лише дивлячись на звичаєве право з цієї точки зору, можна оцінити його як альтернативу відвертому договору в упорядкуванні людських справ — альтернативу, яка за одних обставин є безсумнівно ефективнішою за договір, а за інших — принаймні досяжнішою.

Нагадаємо, що наша дискусія стосувалася не лише того, що можна назвати цілком сформованим звичаєвим правом (в якому взаємні сподівання сторін фактично вже визначилися завдяки неодноразовим взаємодіям), а й того, що можна було б назвати звичаєвим правом у процесі створення. Невисловлені пристосування, які характеризують цю початкову стадію, можливо, надто ефемерні, аби заслуговувати на назву права, однак вони можуть виконати роль певного роду риштування, на якому можна побудувати більш твердий порядок. Це особливо слушно для тих випадків, де першою метою є уникнення відвертого конфлікту.

Повертаючись ще ближче до початку нашого обговорення, пригадаймо, як ми хотіли довести, що жодна з форм упорядкування суспільства не може претендувати на звання єдино практичної та справедливої, а існує ціла низка різноманітних форм, кожна з яких має свої переваги та недоліки. Вибір з-поміж цих форм має залежати від їхньої придатності для вирішення відповідної задачі, а також (що менш очевидно) від їхньої корисності. Говорячи про «корисність» форм суспільного впорядкування, ми маємо на увазі такі проблеми, як відповідність конкретної форми досвіду учасників, діапазону їхніх можливих реакцій, а також питання «оптимальної соціальної дистанції», яке ми обговорювали під час аналізу обмеженості договору як джерела суспільного порядку. Взагалі ми виокремили три відмінних форми суспільного впорядкування: чітко сформульоване законодавство, договір та звичаєве право. Кожна з них має свої переваги й вади, а за уважнішого розгляду всі вони являють собою суміш «установлених» і «мовчазних» елементів.

Тепер час звернутися до такого інституту, як «загальне право», що за сучасної доби значною мірою ототожнюється з англоамериканською правовою системою. Досліджуючи загальне право, ми одночасно проаналізуємо ухвалення судового рішення як окреме джерело суспільного порядку, яке можна поставити на один рівень із законодавством, договором і звичаєвим правом. «Ухвалення судового рішення» пов'язане тут не з роллю судді як людини, що тлумачить і застосовує закони, прийняті законодавчим органом. Ми маємо радше на увазі систему «прецедентного права», в якій правові норми для розв'язання суперечок не сформульовані заздалегідь якимось зовнішнім законодавчим органом, а виникають у ході самого процесу ухвалення судового рішення.