Елементи мовчазності в установленому праві

Як ми зазначали раніше, складається враження, нібито у філософії права домінує неоголошена війна між тими, хто за справжні закони визнає лише мовчазні закони, й тими, хто віддає рішучу перевагу, так би мовити, інтелектуальному присмаку встановленого права. Як ми вже говорили, наша мета полягає не в тому, щоб вирішити, яке з цих уподобань «правильне», а в тому, щоб по справедливості віддати належне кожному з цих поглядів.

У цьому розділі ми закличемо захисників установленого права до відповідальності за їхні гріхи — перекручення та ігнорування фактів. Це буде продовженням дискусії, початої нами з дослідження штучностей, запроваджених остіновою спробою перетворити звичаєве право на певний різновид установленого права.

У наступному розділі — «Елементи встановленості в мовчазному праві» — ми розглянемо протилежну ситуацію й спробуємо показати, як викривлюються реальні факти створення та застосування законів будь-якою спробою переробити (чи, мабуть, краще сказати «змінити») всі правові феномени на кшталт мовчазного права.

Теперішній аналіз присутності мовчазних елементів у встановленому праві ми почнемо з проблеми тлумачення — можливо найпоширенішої з усіх проблем, що зустрічаються в застосуванні системи встановлених законів. Як ми вже мали нагоду зауважити, труднощі, пов'язані з тлумаченням законів, зазвичай набагато більші, ніж це здається непрофесіоналам. Для суддів ці труднощі поєднуються з тією обставиною, що легкі справи часто врегульовуються поза судом і відтак не виникає потреби в судовому рішенні.

Уявімо собі, що в центрі великого міста знаходиться просторий і привабливий парк. Для його захисту від небажаних вторгнень ухвалюється закон, який оголошує місдимінором в'їзд на територію парку будь-якого «транспортного засобу». Що вважати «транспортним засобом» з точки зору цього закону? Є випадки, які вирішити легко: десятитонна вантажівка забороняється; дитяча коляска дозволяється. Треба зазначити, що ці два рішення легкі не тому, що їх можна вивести зі словника. Наприклад, транспортний засіб визначається як «те, в чому або на чому можна перевозити людей або речі...». Тож очевидно, що згідно з цією дефініцією дитячі коляски та вантажівки однаково заслуговують на назву «транспортний засіб».

Чому ж тоді так легко зрозуміти, що в'їзд до парку вантажівок забороняється, а дитячих колясок — дозволяється? Ми доходимо такого висновку не тому, що дивимося на термін «транспортний засіб», а тому, що обмірковуємо значення слова «парк», навіть якщо це слово ніде не з'являється в законі: в його тексті може говоритися не про «міський парк», а про «всю територію, обмежену з півночі бульваром Адамса, а зі сходу Третьою вулицею», абощо. Тож головним предметом нашого тлумачення є не слово, а заклад і його значення для життя людей, на яких він впливає.

З цього можна зробити висновок, що правильне тлумачення даної постанови залежатиме від того значення, яке надають закладу «парк» звичаї і настанови відповідного суспільства. У деяких країнах — наприклад, розташованих північних широтах — парк може слугувати місцем спокою та відпочинку, захистком городян від міської метушні. У країнах із теплішим кліматом він може бути місцем музики й веселощів, куди городяни вирушають після того, як задовольнять свою потребу у відпочинку під час сієсти. Отже, ця різниця в призначенні закладу може мати важливе значення для тлумачення терміну «транспортний засіб». У парку одного типу, можливо, вітатимуть каліопу (пересувний клавішний музичний інструмент) з паровим двигуном як внесок до його розваг; і справді, винахідливий сержант поліції міг би обгрунтувати свій дозвіл на в'їзд такої машини тим, що каліопа фактично взагалі не «транспортний засіб», оскільки не перевозить нічого, крім себе самої, бо є музичним інструментом, поставленим на колеса. В той самий час в'їзд катафалка з його похмурою ношею буде рішуче заборонено. В іншому кліматі, де паркам надається зовсім інше значення, ці рішення можуть бути протилежними.

У цьому місці палкий прихильник погляду, згідно з яким всі справжні закони — це встановлені закони, напевно, виступив би приблизно з таким запереченням: звичайно, коли законодавець застосовує якусь термінологію, він має на увазі, що ця термінологія означатиме те, що вона означає в його культурі;

він сам є учасником цієї культури, і вжиті ним слова мають не те значення, яке вказує словник, а те, яке надають цим словам його співгромадяни, коли вживають їх. Тож місцеве значення закладу «парк» природним чином входить до змісту статуту, створюваного цим законодавцем. Те, що лінгвістичні інгредієнти, з яких складається статут, частково, так би мовити, виросли на місцевому грунті, зовсім не означає, що цей статут меншою мірою належить до встановленого права.

Однак такий погляд на справу є надто простим і надто статичним. По-перше, як ми вже зазначали, слово «парк» може взагалі не з'явитися в статуті. Крім того, якщо законодавець мав будь-який чітко визначений намір, він міг бути спрямований на такі об'єкти, як десятитонна вантажівка, що виключалося б будьякою розумною концепцією парку взагалі. В реальному житті важкі випадки розв'язуються не наперед — законодавцем, — а в момент правозастосування. Це означає, що під час застосування цього закону суддя або сержант поліції мають керуватися не лише його текстом, але й певним уявленням про те, яку техніку правильно й доречно впускати до парку. Такі уявлення опосередковано випливають зі звичаїв і настанов суспільства, членами якого вони є. І нарешті, можна сподіватися, що з плином часу соціальний заклад «парк» і відповідне правове регулювання матимуть обопільний вплив. Недбале застосування закону, що забороняє в'їзд «транспортних засобів», може поступово змінити соціальне значення «парку». І навпаки, цілком не передбачені законом зміни в користуванні парками можуть поступово призвести до зміни значення закону. Все це приводить нас до висновку, що значна частка статуту, про який йдеться, не створюється законодавцем, а зростає й розвивається як опосередкований вияв складних звичаїв і настанов, які можуть і самі перебувати в стані розвитку та змін.

У будь-якій сучасній правовій системі приклади, подібні до випадку з парком і транспортними засобами, можна багаторазово примножити. Існує, власне кажучи, небагато законів, які можна по праву назвати самозастосувальними, які потребують для свого тлумачення лише обізнаності зі звичайним значенням слів. Може здаватися, що закон, який вимагає, аби транспортні засоби трималися правої сторони, геометричне простий і не потребує жодних інтелектуальних зусиль опріч уже докладених законодавцем. Але якщо цей закон передбачає, що водій мусить триматися справа від транспортного засобу, що наближається, то можна вважати, що він містить приховану вимогу (логічно виведену з необхідності нормального руху), аби водій, який наздоганяє інший транспортний засіб, зазвичай обминав його зліва — логічний висновок, який сам законодавець міг передбачати, а міг і не усвідомлювати.

Отже, тлумачення закону — це не просто процес видобуття сенсу, вкладеного в нього автором, але й — частково та різною мірою — процес узгодження закону з прихованими вимогами та оцінками суспільства, до якого він має застосовуватися. У цьому сенсі можна стверджувати, що жодний прийнятий закон не надходить від законодавця цілком і повністю «встановленим».

Коли суд стикається із суперечливими законами, що походять від одного й того самого законодавця, стає неможливим удавати, нібито суддя лише видобуває з тексту закону вкладений законодавцем сенс, бо в цьому випадку цей сенс становить нелегкозрозумілу суміш значень. Аби надати сенсу законам, які суперечать один одному, суддя змушений керуватися певним принципом, не висловленим у самих законах. Одна з найпроникливіших думок в обговоренні цієї проблеми належить Александру Гамільтону, який 1788 р. писав: «Досить часто трапляється, що одночасно існують два закони, які цілком або частково суперечать один одному й жоден з них не містить якогось пункту чи формулювання щодо скасування. У таких випадках з'ясування та фіксація значення і юридичної сили відповідних законів належать до компетенції суду. Якщо шляхом чесного тлумачення їх можна узгодити один з одним, то і розум, і право підказують необхідність такого узгодження; там же, де це є нездійсненним, виникає необхідність у наданні чинності одному закону з виключенням іншого. Правило, яке суди застосовують для визначення порівняної цінності законів, полягає в тому, що останньому за часом віддається перевага перед першим. Однак це лише правило тлумачення, виведене не з якогось абсолютного закону, а з природи й підстави речей, Цей принцип не встановлений для судів якимось законодавчим положенням, а засвоєний ними самими, як згідний з істиною та доречністю, для спрямування їхньої поведінки як тлумачів закону. Вони вважають за розумне, аби з-поміж суперечливих актів, що походять з одного , перевага віддавалася тому, який був останнім зазначенням його волі».

Аналізуючи елементи мовчазності в установленому праві, ми на разі визначили, як ці елементи впливають на тлумачення законів і на узгодження законів, несумісних один з одним. Однак ця проблема глибша — вона стосується значення самого права. Кожне здійснення законодавчої функції супроводжується певними мовчазними припущеннями або прихованими сподіваннями щодо того результату, який стане наслідком зусиль законодавця, та форми, яку він надасть цьому результатові. Для пояснення цього моменту скористаймося дещо незвичним прикладом. Припустімо, що в одній новоствореній державі після тривалого обмірковування було прийнято писану конституцію. Цю конституцію було розроблено дуже ретельно і вжито всіляких запобіжних заходів, аби чітко сформулювати, хто має право законодавствувати й за якими правилами має діяти законодавча влада, аби її закони були обов'язковими для громадян. Припустімо, що за новою конституцією вищі законотворчі повноваження надаються законодавчому органу, члени якого обираються за допомогою процедури голосування, чітко сформульованої в конституції. Усі ці правила чесно дотримуються. Коли новий законодавчий орган збирається на засідання, його першою дією є прийняття резолюції про збереження в таємниці від населення всіх виданих ним законів. У цьому акті немає порушення букви конституції, бо в ній взагалі нічого не сказано про публікацію законів (так само, як і в Конституції Сполучених Штатів).

Можна сказати, що в самій ідеї закону, безперечно, приховане припущення, що його зміст у той чи інший спосіб доводиметься до відома громадян, аби вони могли мати уявлення, про що в ньому йдеться, та підкорятися йому. Але це означало б фактично стверджувати, що процес законотворчості також підлягає мовчазним законам. Це явно не те припущення, з яким можна апелювати до тих, хто наполягає на тому, що всякий справжній закон —це встановлений закон. Але неопубліковані закони — це ще не вся проблема. Що ми скажемо про цілком незрозумілі закони? Про закон із такою внутрішньою суперечністю, що він фактично анулює сам себе? Про закон, який має за мету зобов'язати до виконання дій, що знаходяться за межами людських можливостей? Про закон зі зворотною силою, що оголошує незаконним вчинок, який був цілком правомірним на час його здійснення?

Можна заперечити, що можливість таких законодавчих відхилень виключають здоровий глузд і нормальне уявлення про пристойність. Історія, однак, не дає підстав для такої впевненості. Наприклад, кримінальні закони зі зворотною силою з'являлися протягом багатьох сторіч і за найрізноманітніших обставин. Певна річ, якщо метою вашої законотворчої діяльності є формулювання правил, якими люди можуть керуватися в своїй поведінці, то ваші закони матимуть пряму дію й регламентуватимуть лише ті дії, які відбуватимуться після їхнього прийняття. Але якщо ви маєте законодавчі повноваження й бажаєте позбавитися ворога, який не порушив жодного закону з нинішнього кодексу, то чи не буде найзручнішим способом досягти цієї мети прийняття «закону», який оголосить те, що він зробив минулого тижня, злочином, що карається на смерть?

Зловживання такого роду досягли певної гротескної кульмінації під час панування нацистського режиму в Німеччині. Звичайні сподівання, які пов'язуються із законотворчою діяльністю, були порушені гітлерівським урядом у безпрецедентних масштабах. Особливі воєнні суди, що судили громадян, звинувачених у підривній діяльності, нерідко виносили вироки, цілковито нехтуючи нормами, прийнятими самими нацистами для вирішення таких справ; це робило безглуздим вивчення німецькими громадянами нацистських законів, аби зрозуміти, що можна, а чого не можна робити за нового режиму. Широко застосовувалося законодавство зі зворотною силою. Кажуть, було прийнято багато «секретних законів», хоча масштаби цього явища встановити нелегко, бо нацисти ставилися до опублікування своїх «законів» вкрай недбало. Деякі науковці наполягали на тому, що хоча прийняті за Гітлера закони були надзвичайно негідними за своїми цілями, вони все ж таки залишалися законами не менше, ніж закони, прийняті в Англії чи Швейцарії. З точки зору нашого дослідження, в такому погляді міститься припущення, що законодавчі повноваження, одного разу визнані як такі, не можуть мати прихованих обмежень, бо не існує прихованих законів законотворчої Діяльності. Якщо послідовно дотримуватися цього погляду, то це означатиме, що цілий звод законів, прийнятих таємно та замкнених у сейфі, буде «таким самим законом», що й збірник норм, вручений кожному громадянинові та сформульований мовою, найзрозумілішою для людей, до яких ці норми застосовуватимуться.

У багатьох країнах, звичайно, існують писані конституції, які регулюють і контролюють створення законів. Така конституція може встановлювати форму, яку мусить мати закон, аби бути юридичне чинним; інакше кажучи, конституція може заздалегідь формулювати принципи визначення типів законодавчих актів, які вважатимуться законами. Може здаватися, що там, де є така конституція, суди не матимуть нагоди вдаватися до будь-яких припущень щодо природи права, бо сама конституція становить різноманіття встановлених законів і є чимось на кшталт створеного людиною «вищого закону», цілком спроможного дати відповідь на питання, чи має право той чи інший законодавчий акт називатися законом.

Проте існують принаймні чотири причини невдачі, яка неминуче спіткає будь-яку подібну спробу позбавити встановлене право залежності від прихованих, або природжених, «законів законотворчості». По-перше, найабсуртнішими відхиленнями від звичайного розуміння сенсу права є саме ті, які автор проекту конституції, швидше за все, залишить поза увагою. Однією з найочевидніших речей стосовно будь-якого закону є необхідність існування для громадян способу довідатися, про що в ньому йдеться, однак у Конституції Сполучених Штатів немає положення, яке вимагало б публікації законів. Пояснення такого недогляду підказує нам наступна цитата з філософа Вітгенштейна: «Хтось наказує мені: «Покажіть дітям якусь гру». Я вчу їх грати в кості, а той каже: «Я не мав на увазі таких ігор». Чи обов'язково мав він усвідомлювати виключення гри в кості, коли давав мені цей наказ?».

Певна річ, той хто давав наказ, міг би заперечити: «Звичайно, я не мав на увазі азартну гру в кості, і доказом цього є не те, що я свідомо виключив її, а те, що можливість такої «гри» навіть приблизно не спадала мені на думку; в моїх свідомих розрахунках просто не було нічого, що спрямувало б мій розум до такого дивного наслідку».

Якби в Римській імперії існувала писана конституція, то, звичайно, її автори навряд чи змогли б передбачити, що імператор Калігула призначить свого коня консулом або що він перехитрує вимогу публічно вивішувати закони, пишучи свої власні таким дрібним шрифтом і вішаючи їх так високо, що прочитати їх буде неможливо.

Написання конституції стає неможливим, якщо автор проекту не впевнений, що законодавець поділяє з ним певне уявлення про межі правової порядності та здорового глузду. Якби автори проектів конституцій мали намагатися наперед запобігти всім можливим відхиленням законодавчої влади, то їхні конституції нагадували б зібрання потвор і страховиськ. Звичайно, важко уявити собі, що така конституція може сприяти освітній діяльності або запропонувати достойний об'єкт для присягання у відданості.

Є ще одна — в нашому викладенні друга — причина того, чому писана конституція не може успішно контролювати законодавство лише за допомогою принципів, які до того самі були встановлені в законодавчому порядку. Ця причина полягає в тій обставині, що задуманий закон, який в одному контексті здається несумісним із самою ідеєю права, в іншому може сприяти правовій порядності. Добрим прикладом є закон зі зворотною силою.

Якщо закон призначений керувати поведінкою громадян, то здається очевидним, що його дія має бути спрямованою в майбутнє, тобто він має повідомляти громадянам, що їм слід робити після його прийняття, а не те, що вони мали робити до того, як він набув чинності. До цього тверезого висновку, підказаного здоровим глуздом, автори проекту конституції штату Нью-Гемпшир додали ноту морального осуду, вставивши в свою хартію законодавчої діяльності (1784) таке формулювання: «Закони зі зворотною силою є надзвичайно шкідливими, жорстокими й несправедливими. Тому не можна приймати таких законів ані для вирішення цивільних справ, ані для покарання злочинів».

'' Це, здавалося б, розв'язує проблему та перетворяє на чітко висловлену, встановлену норму те, що раніше лише приховувалося в звичайному уявленні про право. Однак для судів, яким доручається застосовувати цю норму, весь клопіт ще попереду. Що ми скажемо, наприклад, про таку ситуацію: законодавчий орган ухвалює закон, за яким відтепер шлюби будуть чинними лише за умови, що особа, яка виконує церемонію, заповнить надану державою форму й поверне її до центрального бюро протягом п'яти днів після церемонії. Напередодні того, як цей закон набуває чинності, пожежа знищує приміщення Державної друкарні й на півроку позбавляє відповідні органи можливості постачати необхідні форми. Тимчасом у засіданнях законодавчого органу настає перерва, тому немає законного способу скасувати цей закон або відкласти введення його в Дію. До того як законодавчий орган збирається знову, через шлюбну церемонію проходять сотні пар, і оскільки необхідні форми було неможливо заповнити, їхні шлюби, згідно з законом, вважаються недійсними, а народжені в них діти — позашлюбними. Коли законодавчий орган знову збирається, його першою дією стає прийняття закону, який заднім числом виправляє цей дефект в усіх шлюбах, що відбулися за цей час.

Верховний суд штату Нью-Темпшир насправді зіткнувся з необхідністю прийняття рішення щодо конституційності виправних заходів такого роду, хоча й, безумовно, за дещо менш драматичних обставин, ніж це було в запропонованому нами прикладі. Утруднення викликала необхідність ухвалити рішення про те, що згадана конституційна норма, незважаючи на її категоричне формулювання, насправді не мала на увазі того, що в ній сказано, й що певні види законодавчих актів зі зворотною силою були не «надзвичайно шкідливими, жорстокими і несправедливими», а навпаки — нешкідливими й корисними.

Цей досвід міг би навести на думку про перетворення в деяких ситуаціях відчутої прихованої потреби в законодавстві зі зворотною силою на чітко сформульовану норму конституційного права. Чому б, наприклад, не внести поправку до положення, яке забороняє прийняття законів зі зворотною силою, додавши до нього слова: «...але дане положення не стосується законів, призначених для виправлення дефектів правової форми»?

Однак цього, мабуть, ніколи не буде зроблено. Уявімо собі, що якогось громадянина, звинуваченого у вбивстві, судили, визнали винним і присудили до страти через повішення на судовому процесі під головуванням людини, яка виконувала функції судді, але внаслідок певного «порушення» займала цю посаду незаконно. Звичайно, перш ніж розглянути закон, який заднім числом визнав би обгрунтованою цю претензію на суддівські повноваження, ми захотіли б більше довідатися про «порушення», яке вплинуло на статус цієї людини. А щоб нагадати собі про жахливі речі, які можуть робитися від імені виправного законодавства, нам досить ще раз зазирнути до тієї палати правових жахів, якою була гітлерівська Німеччина. 1934 року в нацистській партії назрівали неприємності: дисидентські елементи відверто згрупувалися в Мюнхені навколо Ернста Рьома. Коли до Гітлера дійшли чутки про це, він і його прибічники спішно виїхали до Мюнхену, де розстріляли Рьома та близько сімдесяти його прихильників. Повернувшися до Берліну, Гітлер заявив, що, вдаючись до цього заходу, він діяв як «вища судова влада німецького народу». Той факт, що його не було на законній підставі призначено на таку посаду й що над присудженими до страти людьми не відбулося ніякого суду, був «порушенням форми», швидко виправленим за допомогою закону, який заднім числом перетворив ці розстріли на законні страти. ',.• Приклад законів зі зворотною силою показує, як важко перетворити мовчазні вимоги правової порядності на чітко висловлені конституційні обмеження. Напевно, буде корисно коротко розглянути й інший приклад цієї проблеми. Це — мудре стародавнє правило (за віком принаймні так само старе, що й давньоримське табу на ргіvilegium), згідно з яким закони мають бути загальними, тобто мають адресуватися не окремим особам, а людям взагалі чи то категоріям осіб (наприклад, «домовласникам»). Тож у багатьох штатах США до конституцій було включено заборону «окремих або спеціальних» законів, тобто законів, що діють стосовно конкретних осіб. Ця заборона спричинила виникнення нескінченних труднощів.

Ці труднощі пов'язані з тим, що окремі закони, тобто розраховані на одну людину, так само як і закони зі зворотною силою, можна оцінювати лише в їхньому конкретному контексті. Ми вже наводили приклад одного нешкідливого й корисного «окремого закону», який зробив справі законності радше добру, ніж погану послугу. Підкуплений суддя неправильно Визнає нечинним патент. Минає сім років, перш ніж його запроданство виявлено; справа знову слухається судом в новому складі, суд оголошує патент чинним. Це повертає потерпілій стороні патент, але нічого не вирішує щодо семи років, протягом яких Юна була позбавлена можливих прибутків від цього патенту. Це несправедливість, яку суди безсилі виправити: вони не мають повноважень видавати патенти або подовжувати строк їхньої да; Цим займається патентне бюро, яке діє відповідно до одного З законів Конгресу. Спосіб виправити ситуацію було знайдено в ухваленні спеціального закону Конгресу, який подовжив термін ДЙ даного патенту на сім років. Не виникло жодного ускладнення з конституцією, бо, на щастя, в Конституції Сполучених Штатів немає загального положення, яке забороняє ухвалення спеціальних або окремих законів (недогляд, який, в свою чергу, протягом історії США сприяв зловживанням, що за конституціями багатьох штатів були б неможливі).

Тут буде доречно нагадати, що ми зараз обговорюємо, якою мірою писана конституція може обходитися без звернення до того, що можна назвати «прихованими законами законотворчості» або обмеженнями державної влади, які грунтуються на загальному уявленні про те, що вважати режимом порядку на основі закону. Ми відзначили, по-перше, що для авторів проектів конституцій неможливо (та, мабуть, і небажано) намагатися передбачити всі примхливі способи, в які можуть порушуватися сподівання, зазвичай пов'язані зі здійсненням державної влади. У будь-якій конституції було б дивно прочитати положення, яке вимагало б, аби консульску посаду обіймала людина, а не кінь. По-друге, ми зауважили, що певні відхилення від звичайної практики законодавства (такі, як закони зі зворотною силою чи закони, розраховані на одну людину) за більшості обставин викликають великі заперечення, але в деяких випадках вони можуть дійсно сприяти законності та справедливості.

Третій чинник, що обмежує конституційну завбачливість, полягає в труднощах, з якими пов'язане передбачення можливих надзвичайних ситуацій, а також змін у звичайній практиці, яких може вимагати зіткнення з такими ситуаціями. Однією з найочевидніших речей, що стосуються того чи іншого закону, є необхідність його публікації і доступності для тих, на кого він поширюється. Природним способом задоволення цієї вимоги в писаній конституції є встановлення певної форми опублікування — із застереженням, що кожний закон набирає чинності не раніше, скажімо, ніж за тиждень після його першої публікації; таким чином надається час для поширення, так би мовити, слова закону. Це відстрочення, за звичайних обставин корисне, може стати катастрофічним за умов раптового виникнення в державі надзвичайної ситуації. Водночас за таких обставин може виявитися недоцільним відстрочення вступу закону в силу: коли всі слухають і дивляться з метою довідатися про наміри законодавчої влади, звістки про новий законодавчий акт найімовірніше поширюватимуться дуже швидко.

Як добре відомо, деякі конституції надають уряду повноваження оголошувати в державі надзвичайний стан. На період цього офіційно оголошеного надзвичайного стану дія певних обмежень, накладених конституцією на органи державної влади, припиняється. Досвід щодо таких положень був не дуже вдалим. Як не парадоксально, відступи від конституційних обмежень краще сприймаються, коли вони грунтуються на невисловленій необхідності, легко усвідомлюваній переважною більшістю громадян, а не на відвертому наданні повноважень. яке може бути використане для деспотичних наказів, письмова форма яких має слугувати доказом їхньої законності.

Існує ще четверта, і остання, причина того, чому письмова конституція не може обходитися без звернення до мовчазних, тобто неписаних, принципів правової порядності та організованого врядування. Ця причина полягає в тій простій обставині, що перш ніж застосовувати текст конституції, його треба витлумачити. У нашому обговоренні досі припускалося, що дуже важлива функція тлумачення покладається на звичайні суди, як це було в США. Проте існують держави, де тлумачення писаної конституції доручається спеціальним «конституційним судам» або навіть полишається законодавчим органам, на які таким чином покладається завдання тлумачити межі своїх власних повноважень. Для наших теперішніх цілей досить зауважити, що незалежно від того, якому органу доручена функція тлумачення, ця функція (за умови її сумлінного виконання) залишається завжди практично однаковою й виявляє по суті одні й ті самі проблеми.

Вище ми вже відзначали хибність погляду, нібито під час тлумачення закону суддя просто видобуває з його тексту сенс, закладений туди законодавчим органом. У прикладі з гіпотетичним законом про заборону доступу транспортних засобів до парку ми зауважили, що суд, який хоче визначити правові наслідки цього закону, має запитати в себе: для чого взагалі призначені парки? Відповідь на це запитання значною мірою залежить від того, що можна назвати прихованими джерелами: від настанов і звичаїв конкретної спільноти та певного спільного уявлення про найкраще використання паркових зон. Міркування, які роблять марними сподівання на те, що закон можна відірвати від життя, яке розвивається і на яке він спрямований, цілком застосовні й до тлумачення конституцій.

Найкращий приклад цього в Сполучених Штатах стосується головної особливості всієї конституційної системи, а саме права судів оголошувати закони неконституційними. Це надзвичайно важливе право, що надається судовій владі, в тексті конституції прямо не сформульовано. В найкращому разі його можна вважати опосередковано прихованим у словах, первісне адресованих іншим суб'єктам. Проте найнадійнішим обгрунтуванням цього права є не текст конституції, а необхідність, прихована в усій структурі державної влади, створеній конституцією. Останнє міркування є найпереконливішим у тих випадках, коли закони федерального Конгресу та акти законодавчих органів штатів суперечать один одному, і суд визначає межі юрисдикції, які відокремлюють повноваження штатів від федеральних повноважень. Вез цього конкретного судового права важко зрозуміти, як взагалі могла б функціонувати американська федеральна система. Це право було потрібне й тому воно виникло.

Будь-яка сучасна структура врядування містить складну систему взаємопов'язаних повноважень, які доповнюють одна одній. У той чи інший спосіб ці повноваження мають узгоджуватися між собою. Найочевидніший і найспокусливіший спосіб здійснити це полягає в підкоренні всіх їх централізованій деспотичній владі. Таке рішення означало б, звичайно, кінець конституціоналізму. З іншого боку, жодний автор проекту конституції не здатний передбачити всіх перешкод та утруднень, які можуть виникнути, коли створена ним структура зазнає напруження, пов'язаного з новими та незвичними вимогами. Рішення треба шукати в такому тлумаченні конституції, яке зважатиме не лише на її текст, а й на приховані в ньому ідеали організованого й порядного врядування.

Міркуючи над складністю сучасних конституцій і їхньою сумною залежністю від чесності, поглядів та інтуїції тих, кому доводиться ці конституції тлумачити й застосовувати, можна мало не затужити за більш простими часами абсолютної монархії. За тих часів сказане правителем і було законом. То була доба розквіту встановленого права, коли людський указ міг створити право в чистому вигляді, не забруднене жодними «законами законотворчості», писаними чи неписаними. Принаймні так здається з нашої точки зору. Реальність була набагато складнішою.

Ми вже відзначали, що остання стадія еволюції права, за Мейном, — стадія законодавства — виникла аж ніяк не за одну ніч. Перші спроби на цьому терені були експериментальними та фрагментарними. «Абсолютний» монарх міг наказати простій людині віддати йому свою дружину, але з цього не випливає, що він міг або вважав себе спроможним дати наказ про якийсь фундаментальний перегляд загальних законів про шлюб. Крім того, якщо він відчував будь-яку схильність до такого загального законодавства, то навколо нього були вчені та священнослужителі, завжди готові пояснити йому, які його дії у сфері законотворчості будуть «законними», а які ні.

Однак найважливіше «природне» обмеження законотворчості монарха полягає в тій обставині, що його царюванню рано чи пізно неминуче настає кінець. Якщо йому щастить залишатися на троні до самої смерті, то виникає потреба в якомусь способі визначення спадкоємця. Принципом, найбільш узгодженим із теорією, що всякий справжній закон — це встановлений закон. буде, звичайно, правило, за яким сам законодавець має право називати свого наступника. В історичному минулому таке правило час од часу виникало, але ніколи не користувалося беззастережним визнанням, оскільки люди, наділені всією повнотою влади, не люблять суперників, навіть обраних ними самими, а з людей, чия влада йде на спад, рідко виходять добрі творці королей, навіть якщо припустити (що неправдоподібно) їхню здатність погодитися з тим, що настав час призначати наступника.

У реальній практиці спадкоємність, як правило, ставиться в залежність від певних чітко окреслених стосунків з монархом, що вмирає. Якщо ці стосунки є простими (наприклад, стосунок старшого сина), дане правило може виявитися нездійсненним через те, що призначеного спадкоємця не існує або він недієздатний. Якщо правило складне й охоплює велике різноманіття стосунків, воно легко може спричинитися до суперечок і громадянської війни. Але яким би не було правило спадкоємності, вено ніколи не може бути просто створеною або встановленою нормою. Воно обов'язково має грунтуватися на усвідомленій потребі в якійсь інституційній гарантії проти хаосу, і його умови треба шукати не в законодавчому акті, а у визнаній традиції, підкріпленій загальним переконанням у її суттєвій правильності.

Монархічний принцип законодавства зазнає найсерйознішої Кризи, коли монарх усувається ще до смерті. Це усунення (або Пйгроза ним) може відбуватися в найрізноманітніші способи:

рада старійшин, яка сама себе призначила й діє, можливо, без підтримки попередників, оголошує монарха недієздатним; один й претендентів на трон виявляє безсумнівний дефект титулу в ТОГО, хто цей трон займає, й заявляє свою власну претензію;

група заколотників намагається силою зброї усунути правлячого суверена. Історики схильні тлумачити такі події з точки зору простої боротьби за владу. Але така боротьба майже завжди супроводжується претензіями на правомірність: обидві сторони, як Правило, звертаються за підтримкою до мовчазного права. У цих претензіях зазвичай буває багато удаваного, але коли пристрасті вщухнуть, той факт, що вони висловлюються й подаються як підстава для дій, може стримувати сторону-переможницю. Завоювавши свою позицію іменем закону, вона бере на себе зобов'язання щодо принципів правової моралі; фактично вона укладає мовчазну угоду з підвладними їй, що буде встановлювати свої закони з належним урахуванням того, що ми назвали тут «Мовчазними законами законотворчої діяльності». 'Ще одна проблема заслуговує на короткий розгляд, перш ніж ми залишимо тему елементів мовчазності в установленому Праві. Ця проблема пов'язана з ситуаціями, схожими на ту, що ми пропонуємо розглянути. Офіційна державна влада скидається 13 застосуванням сили; партія бунтівників утримує владу протягом шести місяців і за цей час скасовує багато законів старого режиму та ухвалює замість них нові; потім старий режим Повертається до влади. Які закони тепер регулюють все, що відбувалося протягом тих шести місяців, коли державою правили бунтівники? Чи треба оголосити незаконнонародженими всіх дітей від шлюбів, взятих за новими законами про шлюб, які встановив тимчасовий режим і тепер скасував уряд, що повернувся до влади? Якщо ми оголошуємо ці шлюби юридично чинними, чи підтримаємо ми також усі конфіскації майна, здійснені за законами режиму, який тепер усунуто від влади?

Такі проблеми спантеличують, і протягом історії вони виникали неодноразово за найрізноманітніших обставин. Скрутне становище післявоєнної Німеччини, якій довелося усувати наслідки зловживань законом під час панування гітлерівського режиму, нагадує нам про те, якими болісними можуть бути ці проблеми. З іншого боку, німецький досвід може привести нас до хибного висновку, нібито подібні проблеми можуть виникати лише внаслідок якогось жахливого спотворення звичайних моральних цінностей. Це далеко не так.

Наприкінці другої світової війни, коли німецькі війська було витиснено з Франції, після них залишився певний вакуум державної влади, який треба було заповнити в той чи інший спосіб. Французький народ експромтом створював органи врядування. Люди добровільно обіймали посади мера чи судді — майже так само, як під час надзвичайної ситуації прості громадяни за власною ініціативою перебирають на себе роль співробітників дорожньої поліції. Формувалися імпровізовані суди для судових процесів над людьми, звинуваченими в співробітництві з окупаційними військами. Напевно, більша частина того, що відбувалося протягом цього періоду, мала підставою добрі наміри, хоча, звичайно, деякі зловживання владою були неминучими. Коли було запроваджено більш організоване врядування, органи державної влади зіткнулися з необхідністю ретельно проаналізувати й просіяти рештки права, залишені після себе тимчасовими органами, ратифікуючи одні документи попри їхню неправильність і анулюючи інші, незважаючи на зовнішнє дотримання ними юридичної форми.

У 1840-і роки штату Род-Айленд довелося пережити дещо схожий досвід. Під час громадянської війни, про яку мало хто пам'ятає, — так званого бунту Дорра — цей малесенький штат протягом певного періоду користувався сумнівною перевагою мати два суперницьких уряди, кожний зі своєю писаною конституцією й обидва обрані до влади голосуванням, хоча й в різні терміни та виборцями, право голосу яких визначалося по-різному. Коли цю суперечку було врешті-решт улагоджено, після неї залишилися юридичні утруднення, схожі на ті, що завжди настають за періодом, протягом якого неможливо точно визначити, хто має, а хто не має права законодавствувати. Складність цих проблем не применшив той факт, що в Род-Айленді обійшлося малою кров'ю й що з жодної сторони не знайшлося неприторенних негідників.

Міркуючи над подібними історичними подіями, які виходять за межі звичайного людського досвіду, можна зробити важливі висновки щодо права. Їх принаймні три: (1) нормальні процеси законотворчості можуть зазнавати невдачі або безладу з найрізноманітніших причин, і людська підступність є лише однією з них; (2) у поверненні суспільства до стану, в якому законність є здійсненним ідеалом, не можна орієнтуватися на філософію, яка стверджує, що справжнім може бути лише встановлений закон; така філософія — розкіш, яку треба залишити для тих часів, коли ця поворотна подорож буде позаду; (3) серед правових заходів, необхідних для здійснення цього повороту, неминуче будуть і такі, які за звичайних обставин вважалися б цілком неприйнятними. Найнеобхіднішим з цих заходів є закон зі зворотною силою, засуджений нью-гемпширською конституцією як «шкідливий, жорстокий і несправедливий». Перефразуючи Уолтера Беджхота, ми можемо сказати, що найнижчі сходинки драбини, яка веде назад до законності, є дуже крутими.