Роль мовчазних і встановлених законів в історії права

Наша розповідь значною мірою грунтуватиметься на монографії Генрі Самнера Мейна Апсіепі Бак: Лї Соппесііоп тїН ІНе Еагіу Нізіогу о/8осіе(у апсі ІІ5 Кеіаііоп Іо Мосіегп Іаеа& (вперше опубліковано 1861 р.), яка досі залишається найвідомішею працею з антропології права. У першому та другому розділах цієї книжки Мейн виокремлює шість етапів у розвитку права. Ці етапи відзначають зупинки на довгому та звивистому шляху, яким людство врешті-решт (і хочеться сказати: вимушено) дійшло висновку, що право може бути встановленим. Цей кінцевий етап Мейн визначає як Законодавство.

Сьогодні багато що в оцінках Мейна є неприйнятним. Його твердження, нібито кожне суспільство проходить певні етапи розвитку в однаковій послідовності, видається нам хибним. Мейн значною мірою нехтує впливом економічних чинників. Він дозволяє собі ризиковані здогадки щодо доісторичних часів. Коло джерел, до яких могло б звернутися подібне дослідження, сьогодні багаторазово збільшилося — і не лише завдяки виявленню не відомих Мейнові стародавніх кодексів, а й внаслідок систематичних досліджень сучасних примітивних суспільств — досліджень, які за часів Мейна лише починалися.

Незважаючи на всі застереження, ми можемо багато чого навчитися з праці Мейна, якщо не вимагатимемо від неї абсолютної точності й розглядатимемо її як певну алегорію, наповнену інтуїтивними здогадами щодо процесів розвитку права. У своєму викладенні ми збережемо загальні контури аналізу Мейна. Аби уникнути заглиблення в римські та грецькі джерела, до яких звертався Мейн, ми внесемо деякі зміни в термінологію. Наше відтворення мейнівського викладення перших двох етапів з погляду термінології буде «вільним». Необхідність такої вільної інтерпретації виникає через те, що вчені не дійшли згоди стосовно того, що саме розумів Мейн під першим і другим етапами. Аби уникнути нудних вправ з екзегези, ми просто подамо наше власне тлумачення того, що мав на увазі Мейн, навіть якщо для цього знадобиться певна переробка сказаного ним.

У своїх найпримітивніших проявах право має вигляд речі, яка значною мірою виявляє себе так, як виявляють себе сили природи. За словами Мейна, воно знаходиться «в повітрі», і «'...на світанку людства не спостерігається й не існує жодного уявлення про будь-який законодавчий орган чи бодай якогось окремого автора законів».

Мейн міг би продовжити цю думку, відзначивши, як це робили після нього численні антропологи, що за найдавнішого та найпримітивнішого стану суспільства багато з тих розрізнень, які вважаються сьогодні за самозрозумілі, навіть не досягали рівня свідомості. Серед норм, за якими формується людська поведінка, ми виокремили б норми моралі, права, релігії, етикету та технології. Для примітивного розуму траплялося небагато нагод зробити такі розрізнення. «Ось як ловиться риба; ось як відвертається лихо; ось як передається право на виконання священного танцю», — вважалося, що всі подібні настанови мають одну й ТУ саму підставу, що всі вони просто описують «порядок речей».

Коли суперечки розв'язувалися суддею, жерцем або вождем, малоймовірно, щоб хто-небудь з них вважав свої дії законотворчістю. Вони, мабуть, не вважалися навіть застосуванням права, а скоріше простим виявленням (можливо, за натхненням, дарованим надприродними силами) «порядку речей».

Отакою є — в дещо вільній інтерпретації — мейнова концепція першого етапу розвитку права.

Другим етапом він вважає Звичаєве Право. Цей термін означає в нього приблизно те, що розуміється під ним і в звичайній мові. Проте відразу виникає одне утруднення: яка різниця між другим етапом — етапом звичаєвого права — та першим, коли право розглядалося просто як «порядок речей»? Хіба сам звичай не є «сліпим»? Хіба люди не дотримуються звичаю просто тому, що «такий порядок речей»?

Відмінність, яку мав на увазі Мейн, полягала ось у чому. На другому етапі та обставина, що певний спосіб поведінки став узвичаєним, вважалася за підставу дотримуватися його. На першому ж етапі, за власними словами Мейна, «закон навряд чи досягав рівня звичаю — він був радше звичкою». З іншого боку, на етапі звичаєвого права люди усвідомлювали, нехай невиразно, той факт, що може існувати якась альтернатива тим способам, в які вони діяли в минулому. У тих випадках, коли в їхньому підкоренні присутній певний елемент вибору, вони можуть дотримуватися звичаю завдяки усвідомленню потреби в загальних і схвалених правилах поведінки та уявленню про руйнівні наслідки відступу від установлених правил. Це усвідомлення можливості вибору, нехай обмеженого, безперечно, являє собою перший зародок розуміння того, що право може створюватися свідомо.

Коли суспільство стає складнішим, сукупність звичаєвих норм неминуче розширюється, і разом з цим розширенням зростає ймовірність конфліктів всередині системи. Таким чином виникає потреба в тих, хто може стежити за нормами й забезпечувати їхнє авторитетне тлумачення в спірних випадках. У багатьох суспільствах, у тому числі в давньоримському, ця потреба задовольнялася класом жерців або вчених, які виконували функції хранителів і тлумачів звичаїв, що надавало цьому класові, як правило, характеру аристократичності та виключності. Проте доки суспільство залишається неписьменним, будь-яке незадоволення існуванням такого особливого, привілейованого становища може вгамовуватися усвідомленням його необхідності.

З винаходом і поширенням письменності справа набуває іншого ускладнення. Монополія на знання, яка раніше виконувала корисну соціальну функцію, може припинити її виконувати. Можуть виникнути вимоги щодо доведення законів до загального відома. Коли ці вимоги набирають достатньої сили, то, за словами Мейна, «ми вступаємо в добу Кодексів — тих стародавніх кодексів, найславетнішим різновидом яких були римські Дванадцять таблиць. ...Закони, вирізьблені на таблицях і обнародувані, займають місце звичаїв, усунутих разом зі спогадами про привілейовану олігархію... [Цінність цих кодексів] полягала не в наближенні до симетричної класифікації або до стислого й чіткого стилю викладення, а в їхній публічності та наданні кожному інформації про те, що йому слід, а чого не слід робити»*.

Ці кодекси не були законодавчими актами в сучасному розумінні, а вважалися спочатку просто письмовим викладенням правил, уже запроваджених звичаєм. Однак очевидно, що призвичаєння до таких кодексів являло собою ще один крок на довгому шляху до відвертого визнання можливості створювати закони. Навіть у Дванадцяти таблицях містилося, безсумнівно, більше нововведень, ніж це визнавав Мейн. В усякому разі, очевидно, що навіть формальне надання письмового вигляду несистематизованим до того нормам не могло не внести деяких змін за сутністю. І в міру визнання таких змін люди дедалі краще усвідомлювали можливість здійснення ще більш широких і зважених змін.

Ось як характеризує сам Мейн значення кодексів в історії права:

«Коли одного разу примітивне право було втілено в кодекс, це поклало край тому, що можна назвати його стихійним розвитком. З цього моменту зміни, якщо вони взагалі в ньому відбуваються, здійснюються свідомо й іззовні. Неможливо уявити, щоб звичаї будь-якого роду чи племені залишалися незмінними протягом усього довгого (в деяких випадках — величезного) інтервалу між їхнім проголошенням [тобто їхнім виявленням і проголошенням] тим чи іншим патріархальним монархом та їхнім обнародуванням у письмовій формі. Було б також ризиковане стверджувати, що жодна з цих змін не здійснювалася свідомо. Однак на підставі того небагатого, що нам відомо про прогрес права впродовж цього періоду, ми можемо припустити, що роль свідомого заміру в спричиненні цих змін була щонайменшою. Складається враження, що таке оновлення найранніших звичаїв диктувалося почуттями й способами мислення, які ми, за нашого теперішнього інтелектуального стану, нездатні збагнути. Однак нова доба починається з появою кодексів. Скрізь, де ми в наступних епохах простежуємо здійснення правових змін, ми можемо пояснити це свідомим бажанням удосконалення або, в усякому разі, прагненням до інших цілей, ніж ті, які ставилися за первісних часів».

Згідно з дослідженням Мейна, перший крок до прямого законодавства, що відбувся за ерою Кодексів, не мав вигляду відвертого проголошення нового права, а скоріше запровадив правову реформу під прикриттям фікцій. Сам Мейн викладає це так: «...Я вживаю термін «юридична фікція» для позначення будьякого засновку, який приховує (або удає, що приховує) той факт, що норму права було піддано зміні, внаслідок якої змінилася не її буква, а її юридична сила... Неважко зрозуміти, чому фікції в усіх їхніх формах особливо доречні для зачаткового періоду суспільства. Вони задовольняють прагнення до вдосконалення, яке не зовсім відсутнє, і водночас не зневажають забобонної недовіри до змін, яка існує завжди. На окремих етапах розвитку суспільства існують неоціненні методи подолання жорсткості права, і без одного з них — фікції сприйняття — насправді важко зрозуміти, як суспільство взагалі спромоглося вийти зі своїх пелюшок і зробити перші кроки до цивілізованого стану».

Згадуючи про особливе значення фікції сприйняття, Мейн мав на увазі, що ця фікція розширила родину, яка стала моделлю (а в деяких випадках — реальним історичним попередником) більш значних політичних одиниць, що починали ставати характерною прикметою пізніших суспільств.

Юридична фікція часто вважається якимось незграбним різновидом законодавства, що сам себе вводить в оману. Як показують наведені цитати, у Мейна також присутні натяки на такий погляд. Проте ця точка зору на фікцію є несправедливою й викривлює її справжню роль у розвитку права. Одна з повсякчасних проблем реформування законодавства полягає в пристосуванні запроваджуваних змін до існуючого права таким чином, аби вони не суперечили тим складовим правової системи, які залишено незмінними. Незважаючи на всі наші ретельно складені зводи законів та детально розроблені покажчики, сучасні законодавці часто виявляються нездатними передбачити місця можливих розходжень між своїми іноваціями та законами, на які вони спрямовані. Сучасні законодавчі органи, які користуються широкими нормотворчими повноваженнями, мають змогу коригувати ці недогляди за допомогою виправного законодавства В розпорядженні ж примітивного суспільства таких можливостей не було. Його законодавство було вимушено розрізненим через брак широкої компетенції у законотворчості. За таких обставин розумно з боку реформатора права надати своїм нововведенням таку форму, яка допоможе їм вписатися в існуюче право. Тож юридична фікція, можливо, завдячує своїм виникненням не так забобонній ворожості до змін чи якомусь інстинктові самообману, як певному прагненню до гармонії та системи. Надаючи новому закону словесну форму старого, вона полегшувала його поглинання існуючим зводом правових норм.

Наступний, п'ятий етап у викладенні Мейна пов'язаний (або може бути пов'язаний) з набагато ширшою реформою права, ніж та, яку дозволяла здійснити юридична фікція. Тут ми вперше зустрічаємося з ідеєю, що правова реформа може орієнтуватися на якусь позадосвідну модель, на певну ідеальну правову систему, до якої, як вважається, слід пристосовувати всі закони. Як правило, цю ідеальну правову систему шукають в історичному минулому. Ідея втраченої досконалості, занепаду після колишньої благодаті часто зустрічається в багатьох сферах людської думки, тож не дивно, що її можна знайти і в історії права.

У римлян ця концепція, за Мейном, була продиктована нагальною практичною потребою. Зростання кількості іноземців (передусім торговців) на римських землях спричинило потребу в якомусь способі розв'язання суперечок між ними та римськими громадянами. Існуюче римське право було цілком непридатним для цієї мети. Його форми були незграбними й рясніли ідіомами латинської мови. Тож необхідно було знайти такі принципи права, які можна було б вважати спільними для всіх правових систем. Так, наприклад, було виявлено, що право на рухому власність (майно чи рабів) скрізь передавалося шляхом певної церемонії, до якої входила передача з рук у руки («мануальна традиція») відповідної речі. Відмінність полягала лише в тому, що цей простий акт передачі володіння в різних правових системах супроводжувався ретельно розробленими церемоніями, які заплутували суттєву єдність форми.

Як розповідає Мейн, пошук спільних для різних правових систем елементів спочатку розглядався лише як один із засобів досягнення практичної мети спілкування, як шлях до створення системи норм, придатної до застосування людьми різного походження. Але поступово, під впливом грецької філософії, виникла ідея, що всі правові системи походять від якоїсь первісної моделі, прості й витончені лінії якої було перекручено й заплутано в пізніші часи. Вважалося, що, усунувши ці викривлення, можна виявити суттєву єдність усіх правових систем. Так народився міф про втрачений кодекс Природи.

Тут немає необхідності піддавати критичному аналізу обговорення цієї концепції Мейном у тому вигляді, як вона виникла у римлян. Головна ідея полягає в тому, що та чи інша реформа права фактично спрямована в майбутнє, але подається як повернення до колишнього стану досконалості.

Спорідненість між цим способом реформи та юридичною фікцією відразу впадає в око. Як і фікція, ідея відтворення колишнього досконалого стану права керувалася інстинктом неперервності та об'єднання. Вона відшукувала в існуючому праві елементи, які вважала головними й засадничими — так би мовити, осереддям досконалості, що збереглося попри пізніші викривлення. Навколо цього осереддя вона будувала свої реформи, або, краще сказати, виводилаіу. із цього осереддя. Бо, як і фікція, ідея повернення до втраченої досконалості була теорією мовчазного права. Фікція виходила з того, що реформа, яку вона здійснює, прихована в існуючому праві й вимагає для своєї реалізації лише трохи уяви й хисту до сміливих метафор. Тож і теорія, яка поклала на себе місію проведення наступної й ширшої реформи, також вважала, що виявляє в існуючому праві те, що насправді містилося в ньому з самого початку.

На шостому, й останньому, етапі мейнової системи ми досягаємо рівня Законодавства. Люди нарешті приходять до визнання простого факту: право можна створити за допомогою відвертого оголошення намірів, втіленого в слова законодавчих актів.

Перехід до етапу законодавства не був — принаймні в більшості суспільств — таким простим, як це намагається зобразити Мейн. Ми коротко звернемося до цієї останньої стадії в мейновій прогресії, аби відзначити деякі приклади заплутаності та невизначеності функцій, що супроводжували найперші підходи до відвертої законотворчості. Між тим, однак, не завадить виявити деякі з головних обмежень, що стосуються всього мейнового аналізу.

Викладення Мейна було б, безсумнівно, хибним, якби мало за мету стверджувати, нібито історія права в усіх суспільствах точно дотримувалася курсу, зазначеного його шістьма етапами, або нібито кожний з цих етапів повністю завершується ще до того, як почнеться наступний. Насправді вияви мейнових проміжних стадій здебільшого переливаються, так би мовити, через край як уперед, так і назад у часі.

Так, хоча в Англії та Америці можливість прямих законотвор41" повноважень визнавалася протягом століть, фікція все ще час од часу застосовується там як засіб розширення чи модифікації існуючого права. Один із цілком новочасних прикладів її застосування може бути повчальним. Мова йде про сукупність законів, що стосуються обов'язку землевласника тримати свою нерухомість у безпечному стані. У зв'язку з цим було зроблено цілком зрозуміле розрізнення між порушниками володіння та запрошеними особами. Передбачалося, що землевласник не має жодних зобов'язань перед порушниками підтримувати свою власність у безпечному стані заради їхнього ніким не санкціонованого вештання. Якщо порушник упаде в якусь неприкриту яму, він має сам сплачувати рахунок за перебування в лікарні. Іншу норму було сформульовано для тих, хто відвідує приватні володіння з дозволу (висловленого чи мовчазного) землевласників, тобто для таких осіб, як гості, листоноші, посильні. Якщо особи цієї категорії (названі «запрошеними») зазнають пошкоджень внаслідок недбалого утримання власником своєї території, то він нестиме відповідальність за завдані збитки.

Отож виникла справа, яка стосувалася малих дітей, що без дозволу власника завітали на його територію, приваблені гойдалкою на задньому подвір'ї. Дошка гойдалки була прогнилою, й діти зазнали пошкоджень, коли вона зламалася під їхньою вагою. Чи мав землевласник нести відповідальність? Діти прийшли до нього без його згоди, і якби він знав, що вони там, то, безсумнівно, запропонував би їм піти геть. Однак у таких випадках суди, як правило, визнавали власника юридичне відповідальним за ушкодження дітей. Іноді для ухвалення таких рішень вони використовували те, що вважали за юридичну фікцію. Дітей, стверджувалося, треба вважати «запрошеними»: привабливість гойдалки являла собою певного роду запрошення, бо можна було передбачити, що вона притягне дітей на територію цього землевласника.

Так от, очевидно, що такого самого результату можна досягти й без фікції. Дійсно, непохитний прихильник остінового погляду («справжній закон — це встановлений закон») наполягав би на тому, що незалежно від словесного прикриття своїх дій суд фактично встановив нову норму, оскільки випадок з дітьми — порушниками володіння насправді не був передбачений існуючим законодавством. Однак застосування тут фікції продиктоване мотивами, досить схожими на ті, що супроводжували її використання за більш примітивних часів. Воно відбиває бажання вважати нову норму прихованою в існуючому праві та виведеною з нього, а не спрямованою на нього як явна реформа. І хто може сказати, яке з цих тлумачень є більш тенденційним? З погляду здорового глузду, хіба не є діти, приваблені до чужого маєтку знаряддям, що задовольняє їхній потяг до гри, більш схожими на дорослих запрошених, ніж на дорослих порушників?

Якщо юридична фікція все ще живе, як виявляється з щойно наведеного прикладу, це аж ніяк не означає, що ідея прямого законодавства виникла так пізно, як на це натякає Мейн. Не виключено, що принаймні окремі випадки прямої законотворчості траплялися в досить примітивних суспільствах — можливо, у відповідь на якусь особливу нагальну потребу або на виникнення якихось нових обставин, цілком відмінних від тих, до яких було пристосоване існуюче право. Однак визначення масштабів, у яких це відбувалося, пов'язане з двома труднощами.

Перша полягає в необхідності вирішити, що вважати за «право», а що — за просте здійснення прерогативи влади. Те, що якийсь первісний правитель міг з успіхом дати наказ про страту без суду свого родича, підозрюваного в зазіханні на його трон, не означає, що так само успішними були б його спроби змінити підставові норми підлеглого йому суспільства щодо власності, шлюбів та успадкування або що йому взагалі спало б на думку, що він може таке зробити. Навіть сьогодні ми робимо розрізнення між наказом виконавчої влади та постійною нормою права, і є всі підстави припускати, що схожа різниця, хоча й із зовсім іншим фактуальним змістом, існувала й у більш примітивному суспільстві.

Друге утруднення пов'язане з тією обставиною, що в примітивних суспільствах будь-які відверті модифікації підставового права майже напевно супроводжуватимуться претензіями на надприродне натхнення. Правитель, який здійснюватиме такі модифікації, найімовірніше вважатиме себе не законодавцем, а лише каналом, через який виявляють себе таємничі сили. Тож питання стає таким: чи маємо ми розглядати такі приклади як певним чином замасковане встановлене право або ж прийняти тогочасне тлумачення, яке могло поділятися всіма, кого це стосувалося, включаючи самого правителя?

Такими є міркування, що застерігають від некритичного прийняття того погляду на історію права, який розбиває її на незмінну послідовність окремих стадій. Такої самої обережності, як ми вже зазначали, потребує припущення, що наприкінці цього розвитку люди відкидають усяку сором'язливу ухильність у законотворчій діяльності й відразу беруться за пряме законодавство.

Наші сучасні законодавчі органи фактично є віддаленими нащадками законодавчих зібрань, функції яких у невизначених пропорціях поєднували виявлення законів і створення законів. Ця невизначеність функцій нерідко супроводжувалася, так би мовити, непевністю щодо розподілу повноважень поміж різними органами державної влади. Король і його радники, наприклад, могли бути поставлені вище за народне зібрання без чіткого розподілу функцій між ними. Спричинене цим суперництво могло мати наслідком не лише жорстоку боротьбу за владу, а й змагання між двома режимами суспільного ладу: з одного боку, режимом звичаєвого права, регульованого періодичними постановами виконавчої влади; з іншого боку, режимом статутного права, що поступово поглинає й перероблює попереднє звичаєве право.

Англійський парламент на початку свого існування був перш за все судовим органом, тобто таким, що «виявляє закони», і лише поступово почав претендувати на законодавчі повноваження. Цей перехід супроводжувався певними труднощами. Рішення суду є обов'язковим лише для сторін судового процесу або для тих, хто здобуває свої права від цих сторін. Звичайно, це рішення може слугувати прецедентом в одному з майбутніх судових процесів, але воно не встановлює автоматично прав усіх «причетних» (за тодішнім висловом) до першої постанови суду. Натомість законодавчий акт зазвичай без зволікання встановлює права всіх мешканців королівства. Тож як можна позбавити парламентський законодавчий акт обмежень, властивих його судовим повноваженням? Відповідь було знайдено в юридичній фікції: кожний у королівстві має вважатися учасником засідань парламенту, коли той діє як законодавчий орган.

На відміну від більшості фікцій ця не вийшла з ужитку, припинивши виконувати свою первісну функцію, а стала частиною традиційної юридичної доктрини. Так, у XVIII ст. її застосовував Блекстон, пояснюючи, чому закон може бути обов'язковим для громадянина, навіть якщо публікується в недоступній йому формі й, можливо, залишається йому невідомим:

«...Кожна людина в Англії з юридичної точки зору є учасником ухвалення парламентського акту, бо присутня при ньому через своїх представників».

Якщо в парламенті законодавчі та судові функції відокремлювалися лише поступово, то сама судова влада з самого початку не вважала, що виконує стосовно законів суто підлеглу роль або що її єдиним обов'язком є здійснювання оголошеного наміру парламенту. Судді були переконані, що вони теж здатні здобувати нові норми «зі збірників минулих судових рішень», тож досить вільно розширювали чи звужували сферу дії законодавчих актів, а іноді навіть визнавали їх нечинними, якщо парламент, на їхню думку, неправильно зрозумів вимоги ситуації з погляду права. Отже, народження сучасного поняття «встановленого» права було довгим і болісним процесом.

Дивна нехіть, з якою люди спочатку приймали ідею можливості безпосереднього виникнення права з визначеного людського джерела, стає зрозумілішою, якщо скористатися аналогією з релігією. Складові релігійної віри, як виявилося, приховані в багатьох аспектах людського досвіду: в порядку й гармонії навколишнього світу, у відхиленнях від беззаконня природи, які викликають думку про божественне втручання, в шаленстві грози, в спокої моря, в усій величезності всесвіту, в цілеспрямованих властивостях живої матерії, в досягненнях людського розуму. Проте нікому ніколи не спало б на думку (хіба що атеїсту-насмішнику, який дивиться на справу іззовні), що догмати будь-якої релігійної віри могли бути встановлені звичайними людьми, без будь-якого натхнення із зовнішніх джерел. Якщо згадати про тісний зв'язок між релігією та правом у первісному суспільстві, то стає зрозуміло, чому людина так неохоче розлучалася з вірою в те, що закони надходять до неї іззовні, від чогось поважнішого за неї саму.

Ми дали приблизне пояснення щодо взаємодії понять установлених та мовчазних законів упродовж історії права. Тепер ми звернемося до проявів цієї взаємодії в сучасному суспільстві.