Встановлене право та мовчазне право

За прототип установленого права ми візьмемо закон, а за модель мовчазного права нам слугуватиме звичаєве право. У ході нашого обговорення дедалі більше виявлятиметься, що жодний з них насправді не можна назвати взірцем свого типу в чистому вигляді: в законі завжди присутній елемент мовчазного права, а в нормах звичаєвого права — певний елемент законодавчого встановлення чи свідомого створення. На разі ми проігноруємо ці ускладнення й ставитимось до цих двох форм права так, не мовби вони являють собою беззастережно чисті типи.

Отже, спочатку ми звернемося до закону як зразка тих особливостей, що характеризують установлене право. Кожний закон походить від визначеного людського джерела. Він запроваджується рішенням законодавця чи законодавчого органу Час його виникнення є цілком визначеним; він має дату, яка точно повідомляє нам момент набуття законом чинності та відокремлює його від попереднього часу, коли закону ще не існувало. Його умови містяться в тексті самого закону. Якщо ми бажаємо знати, у чому вони полягають, то спершу дивимося на цей текст, а не шукаємо якихось висловів або більш-менш еквівалентних думок в іншій юридичній літературі.

На відміну від закону звичаєве право можна вважати зразком мовчазного права. Тому слід описати його в таких термінах, як максимально виявлять цю особливість. Звичай не проголошується й не запроваджується, а поширюється чи розвивається з плином часу. Визначити момент, коли він уперше набуває повної чинності, можна, як правило, лише дуже приблизно. Хоча ми взагалі здатні описати категорію осіб, серед яких той чи інший звичай поступово стає нормою поведінки, проте визначеного автора він не має: не існує людини чи органа, яких ми могли б похвалити чи засудити за створення конкретного звичаю. Немає також якогось авторитетного словесного втілення умов цього звичаю: він виявляє себе не в послідовності слів, а в лінії поведінки.

Звичаєве право може вважатися мовчазним правом у подвійному сенсі. По-перше, норми звичаєвого права не створюються спочатку, а потім проектуються на поведінку, яку вони призначені регулювати. Свій мовчазний вияв вони знаходять у самій поведінці. По-друге, призначення цих норм ніколи не виявляється відверто. Закон може містити преамбулу, де пояснюється. якому лиху він призначений запобігти або якому благу сприяти. Нічого схожого немає в звичаєвому праві. Ми маємо самі роби ти висновки щодо призначення його норм, припускаючи, що вони виникли з якоїсь потреби, відчутої тими, хто вперше пристосував до них свою поведінку. Якщо ми захочемо зрозуміти, що то була за потреба, нам доведеться поставити себе на місце тих людей і логічним шляхом вивести, чому вони визнали за доречне встановити для себе такі моделі поводження один з одним.

Ідея, яку ми збираємося тут висунути, полягає в тому, що філософсько-правові дискусії багато в чому зумовлюються невисловленою перевагою, яка віддається встановленому або мовчазному праву. Далі ми матимемо нагоду з'ясувати підставові мотиви, які можуть стояти за тим чи іншим вибором. А зараз ми пропонуємо розглянути один історичний приклад. Він стосується способу, в який один славнозвісний прихильник установленого права — тобто людина, яка вважала, що всі закони мають бути встановленими, — спромігся перекласти те, що було безперечно мовчазним правом, більш близькою до його системи мовою.

Цим прихильником установленого права був Джон Остін. Його славетні «Лекції з юриспруденції», вперше опубліковані у вигляді нарису в книжці (1832), мали величезний вплив на правову думку в Англії та Америці — вплив, який поширюється й на тих (можна навіть сказати: особливо на тих), хто насправді не читав Остіна. Буде повчально подивитися, як Остін залучає звичаєве право до своєї системи — системи, яка грунтується на тому, що будь-яке право мусить бути й фактично є тим, що ми назвали тут установленим правом.

Для Остіна будь-яке право складається, прямо чи опосередковано, з норм, установлених певною суверенною владою, яка користується звичною покорою в межах конкретного суспільства. "Закон, виданий законодавчою владою, точно й без видимих розходжень відповідає цій моделі. Роль судді вписується в неї дещо важче, особливо в англійській системі, де велика частина права складалася із судових рішень і не мала навіть віддаленої спорідненості зі статутним законодавством. Цікаво, що «створюючи» це право, судді взагалі ніколи не говорили, що вони Щось створюють, а вважали, що лише застосовують якийсь закон, прихований у попередньому законі чи в природі людського суспільства. Остін вирішив не брати до уваги думку суддів і вважати їхнє «виявлення» законів законотворчістю. Пізніше ми розглянемо деякі з викривлень, що стали наслідком цього втиснення прецедентного права в незручний шаблон.

А поки що нас цікавлять набагато радикальніші викривлення, до яких спричинилася спроба Остіна перетворити звичаєве право на одну з форм державного права. Розв'язуючи суперечки, суди в усіх правових системах часто виводять застосовувані ними норми з усталених звичаїв, які розвивалися цілком поза контекстом будь-якого законодавчого права. Це особливо стосується суперечок у комерційній сфері. Там, де «торговий звичай» брався суддями за критерій рішення, вони надавали йому силу закону й застосовували як обов'язковий для себе та для сторін у судовому спорі. Якби цей погляд на справу дістав схвалення, це зробило б значний пролом у будь-якій філософській системі, наполягаючій на тому, що всяке право є встановленим правом і не може просто «виникати».

Спосіб розв'язання цієї проблеми, винайдений Остіном, викладається в наступному уривку: «За своїм походженням звичай є правилом поведінки, якого керований дотримується добровільно... Звичай перетворюється на встановлений закон, коли він сприймається як такий судами, а виконання ухвалених на його підставі судових рішень примусово забезпечується державною владою. Проте до того, як він буде сприйнятий судами та забезпечений правовою санкцією, він залишається лише правилом... що його звичайно додержують громадяни чи піддані; однак єдина сила, яку можна йому приписати, полягає в загальному засудженні тих, хто його порушує... Прихильники звичаєвого права полюбляють прикрашати свого ідола таємничими й імпозантними атрибутами. Проте... навколо нього немає ніякої таємниці... Якщо розглядати звичаєві закони як моральні норми, перетворені на встановлені закони, то ці звичаєві закони встановлюються державою...»*

У своєму трактуванні звичаю Остін виходить із певної доктрини другого народження: звичай виникає спочатку як один із зразків загальноприйнятої моралі, а потім народжується вдруге як закон, коли обирається якимось судом за критерій вирішення справ. У цій зовні невинній, нехай і тенденційній, інтерпретації відчувається щось штучне. По-перше, як ми вже згадували, самі суди дивляться на це питання інакше. Адже не кожний усталений звичай можна приймати за критерій судових рішень. Деякі звичаї шкодять інтересам суспільства або суперечать законодавчим актам. Отже, перш ніж прийняти якийсь звичай за закон, суди мають піддавати його критичному вивченню. І навіть коли це прийняття відбувається, суди все одно вважають, що не встановлюють закон, а лише визнають його. Існують ситуації, коли справедливість і корисність звичаю є такими очевидними, що не виникає сумнівів у його схваленні судами як при розв'язанні суперечок. Результат судового спору може бути таким передбаченим, що розгляд позову не відбувається взагалі. У такій ситуації наслідком аналізу Остіна стає відмова називати звичай законом саме в тих випадках, коли він є ним так очевидно, що навряд чи комусь спаде на думку піддавати його право на це ім'я якійсь юридичній експертизі.

По-друге, інтерпретація Остіна змусила б нас припустити, що коли з'явиться друга справа, суд, який її розглядатиме, керуватиметься не самим звичаєм, а авторитетним зазначенням дії цього звичаю, яке міститься в першому рішенні. Проте таке трапляється рідко. Зазвичай друга справа пов'язана з дещо іншим аспектом звичаю, який не був присутній у першій справі. Тож другий суд має виводити свій критерій рішення із самого звичаю, а не зі слів, ужитих першим судом у спробі схарактеризувати цей звичай.

По-третє, звичаї мають схильність змінюватися з плином часу — внаслідок зміни зовнішніх обставин, технічного прогресу або опосередкованого пристосування до нових форм законодавчого права. Хоч би як відбувалися ці зміни, вони мають визнаватися і враховуватися в наступних судових рішеннях. Тут доктрина відродження стає фактично доктриною безперервного відродження, хоч би які незручності створював такий погляд для ідеї, нібито звичай певним чином цілком перетворюється на радикально іншу річ з моменту його першого застосування судом для вирішення судового спору.

І нарешті, по-четверте, якщо відкинути всі щойно зроблені застереження та погодитися з доктриною Остіна про друге народження на його власних умовах, то в цій доктрині залишається певний елемент мовчазного права. Остін явно вважає, що коли той чи інший звичай одного разу ухвалено як критерій судового рішення, то це ухвалення поширює свою дію не лише на поточну судову справу, а й на всі аналогічні справи в майбутньому. Це пояснюється тим, що Остін вважає самозрозумілим існування якогось правила чи практики {звичаю}, за яким суди мають наслідувати свої власні попередні рішення. Так от, цього правила не було встановлено жодним законодавчим актом; воно є частиною звичаєвих норм, які керують ді$»ми судів. Як і більшість звичаєвих норм, воно має відтінок невизначеності й може викликати заперечення у випадках, які не можна точно визначити заздалегідь. Отож у кінцевому наслідку надійність захисту звичаю, відродженого у вигляді встановленого закону, від повернення до «нехрещеного стану» також залежить від звичаю, неявне застосовуваного в судовій практиці.

Спосіб, у який Остін переробив звичаєве право, аби воно більше відповідало його власним уподобанням, — аж ніяк не унікальне явище. Для тієї боротьби, що ніколи не припиняється у філософії права, типово перетворювати матеріал, який з'являється в небажаній формі, на щось більш відповідне до складеного заздалегідь уявлення філософа про те, яким має бути право. Проте саме так, як Остін намагався переробити мовчазне право на право встановлене, деякі філософи намагаються зробити зі встановленого права щось більш схоже на мовчазне право.

Усім нам добре знайомий погляд, нібито закони та законодавчі акти — це тимчасові речі; довгочасна справдешність права, як вважається, полягає в загальнонародному схваленні. Закони, які суперечать загальноприйнятому уявленню про правильне, можуть ніколи не набути реальної чинності через відсутність застосування. Якщо робиться спроба застосовувати їх протягом якогось часу, вони мають тенденцію до відмирання внаслідок загального опору чи зростаючої байдужості обвинувачів, або ж через те, що суди поступово знаходять способи звести їхнє значення нанівець за допомогою обмежувального тлумачення. Деякі філософи права не тільки не шкодують за таким станом речей, а навпаки, вітають його. Для них закон — це не якийсь прес-реліз, що роздається о десятій ранку. З їхнього погляду, живий — реальний — закон росте й формується мовчазно, як відповідь на потреби тих, на кого він поширюється.

Тут ми на противагу Остінові процитуємо одного сучасного соціолога права: «З якого джерела походить закон? Для соціологічної теорії... на це запитання може бути лише одна відповідь: ...закон походить від суспільної групи; правові норми віддзеркалюють спосіб, в який ця група вважає за необхідне впорядковувати суспільні стосунки. Цей погляд є цілком відмінним від того, який завжди прищеплювався. Доктрина, що знаходиться нині в обігу, не прояснює питання про походження сили закону в загальному сенсі, хоча це питання є головним і принциповим. Натомість вона спрямовує свої зусилля на різноманітні модальності, в яких з'являється закон (законодавство, звичай, судові рішення, думка експертів), внаслідок чого складається враження, нібито ці модальності радикально відрізняються одна від одної. Із соціологічного ж погляду ці формальні , в розрізненні яких зацікавлені юристи, є просто різними варіантами одного-єдиного джерела: волі суспільної групи. Окрім зазначеного відступу

від загальноприйнятої доктрини, я розходжуся з нею також у тому, що надаю дуже великого значення звичаю...

Статутне право за своєю суттю не дуже відрізняється від звичаю: обидва є проявами групової волі. Відмінність між ними полягає в методах: якщо... звичай є спонтанним і «несвідомим», то статутне право виходить із спеціального органу, беручи свій початок у процедурі... яка називається ухваленням закону.

Порушувалося питання, якій з двох систем — звичаю чи статутному праву — слід віддати перевагу. У відомій дискусії з цього питання, яка відбулася в Німеччині на початку XIX ст., взяли участь двоє юристів, Савіньї та Тібо. Перший був прихильником звичаю, другий — статутного права. Савіньї... став на правильну точку зору, підтверджену сучасною соціологією, згідно з якою право є продуктом колективного сумління».

Далі автор продовжує, що хоча Савіньї і мав рацію в своєму підставовому розумінні права, але помилявся, вважаючи, що звичай не потребує допомоги законодавства. Автор зазначає, що хоча звичай у своїх витоках може являти собою більш безпосередній вияв колективного сумління, його недолік полягає в тенденції до заскнілості та несприйнятливості до нових умов. Коли це трапляється, звичай необхідно доповнювати й розрахувати за допомогою законодавства.

Протилежні точки зору, висловлені Остіном і Леві-Брюлем, виявляють існування у філософії права поширеного й постійного конфлікту. Ми не намагатимемося тут визначити, який з цих двох поглядів є «правильним». Скоріше нашим прагненням буде віддати кожному належне. Здійснюючи цей намір, ми матимемо нагоду визначити те, що зазвичай ігнорується, коли дискусія грунтується, як це часто буває, на принципі «або — або».

Досі ми розглядали звичаєве право як модель мовчазного права. Далі ми матимемо змогу розширити своє розуміння цього типу права. Скористаємося одним простим прикладом і уявімо собі групу друзів, які збираються в туристичну подорож за місто. Вони беруть із собою намети, похідні ліжка, продукти та обладнання для приготування їжі. Як правило, така група має швидко виявити приховану в її замірі певну потребу в розподілі функцій і в більш-менш формальних правилах, що затверджують обов'язки за різними членами групи. Якщо в цій компанії є досвідчений турист із природним хистом організатора, цілком може статися, що потреба в порядку всередині групи буде значною мірою (хоча й не цілковито) задоволена його неформальною законотворчістю. За відсутності такої керівної постаті необхідний порядок може виникнути — після багатьох спроб і помилок — як результат певного стихійного розвитку, хоча на хід цього розвитку в деякі критичні моменти можуть впливати недвозначно висловлені рішення, прийняті як окремими особами, так і більшістю голосів. У «праві» цієї групи, яке таким чином починає керувати її діями, вимоги звичайної справи, за яку взялися члени групи, міститимуть значний елемент мовчазності. Це мовчазне право не є чимось цілком відмінним і вищим від «установлених» елементів у тому порядку, якого вони досягають, а вступає в певне мовчазне партнерство з цими елементами заради забезпечення приблизної системи порядку для основних видів діяльності групи. Тож надалі ми, як правило, говоритимемо про «мовчазне право» як про елемент ширшої системи, певною мірою свідомо «встановленої» чи створеної в законодавчому порядку.

Приклад із групою туристів може також слугувати попередженням про те, що надалі ми будемо змушені вживати слово «право» в дещо ширшому сенсі, ніж це нині прийнято. У сучасному слововжитку «право» починає так тісно пов'язуватися зі «встановленим правом», що будь-яке інше використання цього терміну, мабуть, буде затавровано як зловживання. Це обмежене розуміння «права», можна сказати, характерним чином сприяє як прозорості, так і затемненню цього поняття. Проте воно не може стати нам у пригоді, коли ми намагаємося розрізнити встановлені та мовчазні елементи, які об'єднуються для створення функціонуючої системи правових норм. Ще менш корисним буде воно в тому історичному дослідженні, до якого ми збираємося вдатися, бо історія права — це значною мірою історія переходу від погляду на право як на невід'ємну складову потреб групового життя до точки зору на нього як на результат свідомого законодавчого встановлення.