WEB-КАФЕДРА ПРАВА СЕРГІЯ ОВЕРЧУКА

http://kafedr.at.ua

Анатомія права Лон л.Фуллер

Книжка присвячена широкому колу питань з історії, філософії та практичного застосування права. Автор досліджує такі важливі теми, як відповідальність законодавців, внутрішні проблеми та суперечності права, роль суддів у тлумаченні й застосуванні законів, різноманітні викривлення й відхилення у функціонуванні права та системи правозастосування, вплив права на життя й ділові стосунки людей.

Книжка становитиме інтерес для всіх, чия діяльність пов'язана із законотворчістю, судовою системою, вивченням чи науковим дослідженням проблем права та правозастосування, соціології та політології, філософії і психології.

Фуллер Лон Л. Анатомія права: Пер. з англ. Н.Комарова.

Наукове видання К.: Сфера, 1999. — 144 с.

Переклад з англійської Наталії Комарової

Редагування Наталії Комарової

Комп'ютерне макетування Оксани Хлопової

Художнє оформлення Віктора Харика

І5ВН 966-7267-43-1

© Видавництво «Сфера», переклад, оформлення, 1999 Міжнародний Благодійний Фонд «Видавництво СФЕРА» Україна, 254107, Київ-107, Делегатський провулок, З

Зміст

І. ПОШИРЕНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВА	2
Право як один із вимірів людського життя	2
Здоров'я та хвороби правової системи	4
Закони в кодексах і закони в дії	6
Узгодження слова й діла	8
Відповідність дій суддів наміру законодавця	9
Збереження чистоти закону під час правозастосування	13
Приборкання безвідповідальності в законодавчій діяльності	16
Усунення неясностей стосовно напрямку зусиль права — мета кримінального права	19
Характерна властивість законів і правових інститутів —множинність цілей	26
«Людський чинник» у праві	28
II. ДЖЕРЕЛА ПРАВА	29
Вступ	29
Встановлене право та мовчазне право	29
Роль мовчазних і встановлених законів в історії права	33
Елементи мовчазності в установленому праві	39
Елементи встановленості в мовчазному праві	48
Загальне право	59
Філософський постскриптум. Природне право та правовий позитивізм	80

І. Поширені проблеми права право як один із вимірів людського життя

Перед вдумливим та чутливим громадянином право може поставати в приголомшуючій безлічі настроїв. Воно може здаватися найвищим досягненням цивілізації, що звільняє для творчого використання людські ресурси, інакше приречені на загибель.

Його можна розглядати як обгрунтування людської гідності та свободи, як наші найкращі сподівання на мирний світ. У здатності людини усвідомлювати свої власні вади та боротися з ними за допомогою законодавства можна вбачати її головну претензію на безперечну вищість порівняно з тваринним рівнем. Філософи минулих епох насправді не вагаючись вбачали щось богоподібне в людській здатності перебудовувати свою власну недосконалу натуру й фактично відновлювати себе силою розуму.

Одна зміна настрою — і весь цей яскравий блиск навколо права може піти прахом. Тоді право стає для людини символом ганьби, визнанням її невикорінного віроломства. Сказати, що людина може змінити себе за допомогою правил, значить визнати, що вона є істотою, яка для безпечного співіснування зі своїми товаришами має спершу вдягти на себе вузду. Якщо це те, на що не здатна жодна інша тварина, то жодній іншій тварині й не треба цього робити, бо людина — це єдиний вид, який вважає свою власну породу за найулюбленішу здобич. Дивлячись на право в цьому похмурому світлі, ми, мабуть, з радістю приєднаємося до мрій Толстого та Маркса про майбутнє, в якому люди зможуть жити один з одним у простоті й любові без необхідності спиратися на правила, як на милиці.

У своїх стосунках з іншими гуманітарними науками право може виявляти таку саму антитезу. Можна сказати, що право є найстарішою та найзмістовнішою зі суспільних наук. Перш ніж з'явилися психологи, проблемами заміру та відповідальності мусили займатися судді, і в їхньому способі розв'язання цих проблем, як здається багатьом навіть сьогодні, було більше мудрості, ніж у підручниках із психології. Економісти, які вичерпали ресурси своєї власної науки, звертаються до права за осягненням характеру інституційних заходів, необхідних для вільної економіки. Філософи знаходять у праві дисципліну, якої бракує їхнім власним, інколи заблудним студіям, — дисципліну, що походить від визнання відповідальності за прийняття рішень, за допомогою яких люди можуть упорядковувати своє життя. Філософ, який ще не став королем чи суддею, може сказати про свою професію: «Наші стежки проходять через більш високу місцевість — самовизначену, універсальну. Наші рішення не мають цієї жорстокої риси безповоротності й не оплетають нас міцним, як грати, павутинням. Якщо ми помиляємося, то нам достатньо просто змінити свою думку»*.

Коли філософ спускається зі свого високогірного плато, аби взяти участь у турботах судді та законодавця, він немовби поступається свободою своєї думки заради обтяжливої відповідальності. Проте цей обмін нерідко надає його мисленню нового, визвольного напряму.

Через те, що протягом усієї своєї історії право було змушене занурюватися в самий потік людського життя, форми правової думки неминуче ставали частиною повсякденного слововжитку. Юриспруденція насправді зробила незамінний внесок до мови. На думку одразу приходять такі слова, як (присуд), (розсудливий) та (справедливий). Але цей внесок далеко не завжди має такий очевидний характер; наприклад, походження слів (середній) та (річ) пов'язане з юридичним і законодавчим контекстом. Останнє слово, зрозуміле кожній дитині, може здатися не таким вже й вагомим внеском, якщо не брати до уваги міру абстрактності, яка в ньому міститься, й не пам'ятати про те, як важко давався кожний крок до абстрактної думки на початку становлення мови. Значення цього конкретного кроку читач може певною мірою собі уявити, якщо запитає в себе, яким чином він (якби йому довелося укладати словник) визначив би слово «річ».

За протилежного сприйняття право може видаватися найпорожнішою з наук. Воно складається з самих лише заходів і не має жодної цілі. Це наука, яка лякає своєю здатністю до пристосування, яка завжди тримає напоготові свою потужну машину, аби служити кожному, хто зможе пред'явити належні папери. Право дійсно вважалося єдиним з людських занять, що не має своїх власних чітко окреслених цілей. Походження тих з його цілей, які можна вважати розумно обгрунтованими замірами, а не брутальними проявами політичної сили, треба пов'язувати не з самим правом, а з етикою, соціологією та економікою. Якщо право не має цілей, то навряд чи можна вважати привабливими й засоби, які воно застосовує. В найкращому разі вони являють собою заходи, призначені відновити стан суспільного добробуту, який сам по собі не є безпосереднім продуктом права, в найгіршому — передбачають свідоме спричинення болю. Економіку було схарактеризовано як «лиховісну науку». Але економіка принаймні займається розподілом обмежених благ, тимчасом як право свідомо призначає лиха світові, в якому вже й так існує надлишок страждань.

Коли говорять, що право — це панування розуму, то доречно запитати, який саме розум мається на увазі. Тут ми знову зустрічаємося з діаметрально протилежними поглядами, хоча в цьому випадку жодна з частин антитези не є втішною для права. Для одних право — це виключно інтелект, а не здоровий глузд. За допомогою громіздких параграфів воно обстоює те, що, на думку непрофесіонала, можна було б висловити двома реченнями. Свідкові в суді воно не дозволяє розповісти про те, що він бачив, звичайною, повсякденною мовою, а примушує його описувати це за допомогою штучних формул, винайдених самим правом. Цього свідка, який щиро прагне допомогти судді та присяжним, несподівано зупиняють на середині речення, коли він намагається розповісти те, що йому відомо, природними для нього словами, тобто єдиною мовою, яка надає йому впевненості в тому, що він розповість правду. Над усією судовою процедурою буяє те, що лорд Коук гордовито назвав «штучним розумом права». За словами одного з критиків права, юристи поповнюють свої лави за допомогою певного природного добору з-поміж людей, органічно схильних до «надмірного розмислу».

На протилежному полюсі право постає як світ жорстокого примусу, в якому речі є такими, якими вони є, бо завжди були такими; де більш переконливим аргументом є те, що якесь правило застосовувалося протягом сторіч, ніж те, що воно є розумним і справедливим. В одному зі своїх відомих висловлювань суддя Холмс зауважив, що «дуже погано, коли для якоїсь норми права немає кращого обгрунтування, ніж те, що так її було сформульовано за часів Генриха IV». Сенс цього зауваження полягав, звичайно, в тому, що саме на цей спосіб обгрунтування часто покладаються правники.

З усіх цих таких несхожих точок зору право глибоко і в різних напрямках впливає на людське життя. Для всіх цих позицій властивий певний настрій серйозної турботи. Трохи перепочити від цього настрою можна, згадавши ту веселу роль, яку виконує право у Гілберта та Саллівена*. Їхній правовий світ — це світ вигадки та фантазії, в якому всі знають закони, огрядні старшини присяжних їх втілюють, чоловік і дружина є одним цілим, тимчасом як Справедливість не виправдовує свого імені й ухиляється від своїх обов'язків, вважаючи виконаним те, що має бути виконаним.

Проте полегшення, здобуте з цієї зміни обстановки, невдовзі затьмарюється, коли ми замислюємося над тим, що бідолашний учасник судового процесу, чия доля залежить від цього буяння словесної фантазії, навряд чи буде в захваті від такої дотепної винахідливості. Для простої людини, мабуть, краще бути звинуваченою в шахрайстві (бо вона потім може сказати, що суд помилився), ніж в «обмані за правовою презумпцією» (бо їй невідомо, що це таке, і є підстави сумніватися в тому, що це відомо суду).

Ось такими є настрої, в яких право може поставати перед людиною, раніше схарактеризованою як «вдумливий і чутливий громадянин». Мабуть, можна зі впевненістю сказати, що більшість людства протягом більшої частини історії була далекою від усіх цих настроїв. Бо для звичайного городянина чи селянина найпоширенішою реакцією на закон є певний жест безпорадності та байдужості. Закон — як непогода. Якщо він є, ви пристосовуєтеся до нього, і єдине, що ви можете з ним вдіяти, — це десь сховатися від його грому та блискавок. Безперечно, він не дає особливої нагоди для моралізаторства чи філософствування.

Цей настрій дошкульно передано в наступному уривку зі звіту про досвід одного американського вченого, який протягом року перебував у Радянському Союзі, відвідуючи головним чином суди: «Як і жорстокий клімат, неродюча земля та бідне селянство, суди й закони, здається, сприймаються як властивості ландшафту, з якими нічого не можна вдіяти, бо такою була воля вищих сил, так було завжди... Коли я ставив конкретне запитання, чи є суди «справедливими», відповіддю було зазвичай знизування плечима й невпевнене «так». Знизування плечима — бо запитання здавалося їм дивним. Звичайні росіяни пасивні щодо таких речей, вони вважають закон не добрим і не злим, а неминучим, і це не через їхню пристрасть до споглядальності. Можна сказати, що вони дуже рідко думають про закон. «Что поделаешь?»

Це (східне?) ставлення говорить про те, що любов до закону як безсумнівного блага не є природною для росіян, і про нього насправді ніхто не говорив із захопленням, навіть ті, хто вивчає право. Не випадково (як полюбляють говорити радянські професори) юридичні факультети і студенти, що на них навчаються, мають в університетах репутацію (заслужену) найнижчого інтелектуального рівня. Чи є це виявом традиційного для Росії браку індивідуалізму, раціоналізму та легалізму, або ж правового нігілізму, який пояснюється скромним місцем права в марксистській філософії? Якою б не була ця комбінація причин, я не зустрічав молодих росіян, яких хвилювало би право. Право як дорогоцінне досягнення, квінтесенція людського інтелекту, розмислу і співчуття, захисник прав і гідності, «належна процедура», «рівний захист», «принцип панування права» — цей його бік був відсутній. Шляхетність і творчий геній російського духу течуть іншими річищами»*.

Можна впевнено сказати, що зображене тут ставлення до права аж ніяк не обмежується Росією чи «східними» країнами. Воно, мабуть, є типовим скрізь, де в людях не розвинуте відчуття причетності, хоча б опосередкованої, до державного врядування. А таких людей можна знайти — в різній кількості та з різною мотивацією — у будь-якій країні.