23.3. Защита прав

Конституция предоставляет права, защищающие от произвола госу­дарства как на федеральном уровне, так и на уровне штатов, а также предоставляет права федеральному правительству (последние чаще называют «полномочиями», и мы будем следовать этому термину). Конституционное право аналитически во многом подобно правам собственности, обсужденным в главе 3. Это требование невмешатель­ства, но обычно лишь со стороны государства, исполнимое через суд. Подобное право имеет отрицательную форму, как и право собственно-

³ Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984).

838

Природа и функции конституции

сти. Следует ли признавать и положительные конституционные права путем толкования широких положений Конституции, таких как принцип надлежащей правовой процедуры и принцип равной защи­ты законом? Положительные конституционные права (кандидатами на то, чтобы считаться таковыми, являются право на получение госу­дарственного образования и право на получение некоторой полицей­ской защиты и услуг пожарной службы) связаны с более высокими издержками получения судебной информации, чем отрицательные права. Исполнение положительного права требует существенных го­сударственных расходов в ущерб исполнению других государствен­ных программ и согласование различных претензий на федеральную казну превышает информационные возможности судебной системы. Но отрицательные права тоже иногда требуют государственных рас­ходов для надлежащего исполнения. Примерами являются право на адвоката и право на аборт. Для богатого гражданина оба права явля­ются отрицательными: они направлены против вмешательства госу­дарства в найм адвоката и врача соответственно. Но для неимущего гражданина эти права должны быть положительными свободами, иначе они не имеют смысла, так как без помощи государства неимущий гражданин не может нанять адвоката или оплатить аборт и попадает в зависимость от капризов благотворителей.

Многие из прав, защищаемых Конституцией, связаны с антимо­нопольной целью разделения властей, рассмотренной в п. 23.2; они ограничивают возможности государства по запугиванию своих оппо­нентов. Даже положение о справедливой компенсации в Пятой по­правке может интерпретироваться в этом свете (как?). Но это не относится ко всем конституционным правам. Хотя защита свободы политического слова в Первой поправке явно связана с поддержани­ем децентрализации власти государства (почему?), то же самое нельзя сказать о свободе вероисповедания (в чисто духовных вопросах) или о свободе опубликования сексуально откровенных книг, не имеющих политического содержания. Эти свободы являются целями — аспек­тами полезности индивидов, — а не средствами, направленными на предотвращение монополизации политической власти, и их консти­туционная защита может отражать спрос со стороны групп интере­сов.⁴ Это предположение наводит на ряд вопросов о сущности Консти­туции; два из них рассматриваются здесь, еще один — в п. 23.4.

1. Иногда высказывается предположение, что защита свободы слова и прессы Первой поправкой должна быть ограничена полити-

⁴ Эмпирические данные см. в работах Robert A. McGuire & Robert L. Ohsfeldt. Self-Interest, Agency Theory, and Political Voting Behavior: The Ratification of the United States Constitution, 79 Am. Econ. Rev. 219 (1989); ср. с Fred S. McChesney. A Positive Regulatory Theory of the First Amendment, 20 Conn. L. Rev. 355 (1988).

Контроль обоснованности

837

ческими высказываниями, по той теории, что единственной функци­ей Первой поправки, относящейся к основной цели Конституции, является защита процесса выборов членов конгресса и президента. Значительно более широкий взгляд на предмет Первой поправки, который принимался Верховным судом в последние десятилетия (см. главу 27), согласуется с рассмотрением Первой поправки как формы протекционистского законодательства, выгодного группе интересов, состоящей из интеллектуалов, издателей, журналистов, памфлетистов и других граждан, получающих денежный и неденежный доход от издательской деятельности и пропаганды.

2. Иногда задают вопрос, не является ли искажением принципов Конституции использование конституционного положения в интересах большинства, а не меньшинства, как в ситуациях, побуждающих к об­ратной дискриминации (например, к предпочтению чернокожих белым; см. п. 26.6) или к дискриминации женщин, или в ситуациях, стимули­рующих применение законодательных схем несправедливого распре­деления через всеобщие референдумы. Но крупная группа часто может иметь меньшее политическое влияние, чем малая, так как для нее бо­лее высоки издержки коллективного иска (см. п. 19.3), поэтому круп­ная группа на самом деле может в большей степени нуждаться в кон­ституционной защите от произвола законодателей.

С другой, экономической точки зрения конституционные права разработаны для предотвращения особенно жестких и дорогостоящих форм перераспределения благосостояния, например присвоения при­надлежащей индивиду собственности без компенсации или превра­щения его в раба, или лишения его возможности исповедовать то или иное вероучение. Вынося подобные виды принуждения за пределы полномочий законодателей, Конституция уменьшает риск, создавае­мый политической властью над распределением благосостояния (в широком смысле), и в то же время уменьшает расходы групп, находящихся в уязвимом положении, на самозащиту. Этим можно объяснить практику защиты «фундаментальных прав» Верховным судом, особенно в тех случаях, когда защищаемая группа не обладает свойствами влиятельной группы интересов.⁵ . .