27.3. Предварительные ограничения и ограничения свободы взглядов

904 Исторически основной неприятностью (bete noire) для сторонников свободы слова было «предварительное ограничение», т. е. применение лицензирования или других методов цензуры для предотвращения .первичной публикации произведения, в отличие от наказания автора или издателя в уголовном преследовании (или вследствие подачи гражданского иска о клевете) после факта публикации. Есть три важ­ных различия между ex ante и ex post регулированием свободы слова.

Первое заключается в том, что регулирование могут осуществлять разные люди. В случае регулирования ex ante — это, по всей вероят­ности, государственные чиновники, которые получили эту работу благодаря своей убежденности в необходимости цензуры. В случае ex post — это судьи и присяжные, представляющие собой более или менее случайную выборку из населения, если рассматривать их под­ход к цензуре.

Во-вторых, процедуры также мог различаться. В частности, для уголовного наказания требуется, чтоб обвинитель нес на себе тяжелое бремя доказательства, а это будет особенно трудно в таких областях, как правовое преследование непристойностей, где «факты» двусмы­сленны.

904 В-третьих, свойства информации как общественного блага .созда­ют ситуации, в которых регулирование ex ante может быть необходи­мым для предотвращения причинения непоправимого ущерба. Пред­положим, журнал собирается опубликовать статью, которая будет объяс­нять самому слабоумному террористу, как доступными средствами

905 создать атомную бомбу.⁸

905 Здесь довод в пользу применения предвари­тельного судебного запрета или иного ex ante средства правовой за­щиты является прямым следствием формулы, представленной в п. 21.4.

Другой выбор технологии исполнения правовых норм — между концентрацией на особенно порочных высказываниях и настаивани­ем на том, чтобы регулирование свободы слова было нейтральным по отношению к точкам зрения. Приверженность судов последнему ме­тоду связана с политикой, стоящей за положением о равной защите законом. Чем более общей является правовая норма, тем грубее инструмент злоупотребления ею. Труднее предотвратить шествие на­цистов через еврейский квартал посредством закона, запрещающего, любые шествия, чем посредством закона, запрещающего именно на­цистские шествия, поскольку другие группы тоже хотят устраивать шествия и будут применять свое политическое влияние против более широкого закона. Но этот метод защиты свободы слова часто оказы­вается облегченным. Издержки различных средств выражения разли­чаются среди групп, зачастую систематически, так что запрещение определенного средства выражения может нарушить баланс на рынке идей. Закон, запрещающий агитационные грузовики или хождение по домам с подобной целью, ударит по «свидетелям Иеговы» намно­го сильнее, чем по унитаристам. И наоборот, ущерб может быть неот­делимым от точки зрения. Предположим, единственным видом порно­графии, подстрекающим мужчин к изнасилованиям, является изобра­жение женщин в полутьме. Не будет смысла запрещать порнографию, в которой отсутствует подобная «точка зрения».