3. Поняття колізійної норми в мпп.

Не дивлячись на розвиток процесу уніфікації, деякі галузі МПП залишаються поки що слабо зачепленими цим процесом. Завжди залишається поле для прогалин, виникають нові питання, і вони можуть вирішуватися тільки шляхом звернення до правил національного права, визначеного за допомогою так званих колізійних норм (конфліктних норм, норм що „розмежовують”, норм застосування права. Німецький вчений Л. Раапе пише, що „якнайкращим з визначень, можливо, було б „правила прив'язки” - див. вк. роб., с.14).

Колізійна норма – це норма, що визначає, право якої держави повинне бути застосоване до відповідного правовідношення.

Колізійні норми протиставляють субстанціальним, або, як їх ще називають, матеріальним. Останні, якщо вони застосовуються в даній суперечці, вирішують суперечку між учасниками процесу по суті, колізійні ж норми не вирішують суперечки по суті, а лише вказують на той із колідуючих законів, який підлягає застосуванню.

Колізійна норма за змістом істотно відрізняється від традиційних норм цивільного права, структурними елементами яких є:

• гіпотеза (умови застосування),

• диспозиція (правило поведінки),

• санкція (міра державного примусу).

На відміну від цього колізійна норма включає два структурні елементи, які прийнято йменувати:

-„обсягом” і

-„прив’язкою”.

Обсягом колізійної норми називається вказівка на такі відносини, що міститься в ній, на які норма поширюється.

Прив'язкою колізійної норми (іноді – „формула прикріплення”) іменується вказівка на правову систему (національне законодавство), що підлягає застосуванню до даного виду відносин. (Наприклад, ч.1 ст. 569 із значком 3 ЦКУ встановлює: „Право власності на річ визначається за законом країни, де ця річ знаходиться”. У цій колізійній нормі слова „право власності на річ” позначають обсяг, а слова „за законом країни, де ця річ знаходиться”- прив'язку колізійної норми).

В Україні є закон про МПП. Колізійні норми містяться в завершальних розділах ЦКУ, Сімейному кодексі, ст.6 Закону „Про зовнішньоекономічну діяльність” та ін..

4. Типи колізійних прив'язок.

При всій різноманітності колізійних норм різних країн їх можна класифікувати по певних типах прив'язок:

1) Особистий закон (lех реrsonalis).

Ця колізійна прив'язка відома в 2-ох видах:

а) національний закон або закон громадянства (lех patriae), тобто закон країни, до якої дана особа належить за своїм громадянством;

б) закон місця проживання (lех dоmicilii), тобто закон держави, на території якої дана особа вважається такою, що має „осілість”(1).

Приклад lех реrsonalis – підвид lex patriae ч.1 ст.566 ЦКУ (схожі норми є в ЦК Російській Федерації та інших держав колишнього СРСР): „Цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він є”.

Lех dоmicilii - ч.2 цієї ж статті 566 ЦКУ: „Цивільна дієздатність особи без громадянства визначається за законом країни, в якій вона має постійне місце проживання” .

Закон громадянства прийнятий в країнах континентальної Європи і Далекого Сходу, в мусульманських країнах.

Закон доміцилія діє в англосаксонських, скандинавських і латиноамериканських країнах.

Так, англійські суди застосовують відносно британських підданих, що народилися в Англії, презумцію збереження ними „доміцилія походження” (на відміну від „доміцилія за вибором”) навіть при тривалому мешканні таких осіб за кордоном.

В значній мірі такий стан речей пояснюється еміграцією та імміграцією у відповідних країнах. Ці країни як би борються за владу над фізичними особами, що відповідно виїхали з їх території або в'їхали на неї.

(Італія „lех patriae” - США „домицилий”),

(Індія „lех patriae” - Великобританія „домицилий”).

При розгляді lех personalis слід мати на увазі, що закон громадянства сприйнятий багатьма міжнародними конвенціями, зокрема, Женевськими конвенціями про векселі та чеки відповідно 1930 і 1931 р.р. (США та Великобританія, в цих конвенціях участі не беруть). З цих спеціальних питань існує уніфіковане вирішення виникаючих колізій.

Закон громадянства та закон доміцилія мають свої переваги і недоліки. Закон доміцилія дозволяє будь-якій особі змінити закон, що регулює її особисте положення, особистою дією, тобто шляхом зміни свого доміцилія. Такий обхід закону не можливий у разі застосування закону громадянства. В останньому випадку зберігається можливість здійснення певного контролю в межах сфери владарювання іноземних держав.

З іншого боку, всі держави, що застосовують закон громадянства, постають перед необхідністю вирішення, яке саме громадянство є вирішальним в тих випадках, коли одна і та ж особа має більше, ніж одне громадянство, і якою буде колізійна прив'язка, коли питання торкається осіб без громадянства. В обох випадках закон повинен буде брати до уваги доміцилій (або місце постійного перебування) зацікавленої особи.

Невипадково, в деяких країнах, відзначає алжирський вчений М. Іссад, поняття доміцилія „розкололося” і поступилося місцем іншим, точнішим і конкретнішим, таким, як резиденція (місцеперебування), використовуваним, зокрема, в податковому праві та при визначенні підсудності (вк. роб., с.82).

Так, хоча у праві багатьох країн цивільний стан особи визначається законом його громадянства, можливі ситуації, коли ця прив'язка неприйнятна. У таких випадках в якості субсидіарної прив'язки застосовується закон доміцилія. Наприклад, якщо йдеться про апатриди, неможливо визначити їх особистий статус через закон громадянства з тієї причини, що вони не мають громадянства. Дія колізійної норми натрапляє на непереборну перешкоду. Доктрина висунула ідею застосування в таких випадках закону доміцилія.

2) Закон „національності” юридичної особи (lex societatis) - наступний тип прив'язки.

Законодавство, за яким встановлюється цивільна правосуб'єктність організації різне.

А. У Франції, Німеччині, Італії, Швейцарії воно визначається за законом місця знаходження її адміністративного центру (правління).

Б. У країнах „загального права” (Англії, США та ін.) - за законом місця заснування (реєстрації статуту) даної організації.

В. Відповідно до ч.2 ст.567 ЦКУ, „цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій при здійсненні операцій у зовнішній торгівлі та, пов'язаних з ними розрахунковими, страховими й іншими операціями визначається за законом країни, де засновані підприємство або організація”.