IV Chteniya pamyati VSNersesyanca-1

Четвертые философско-правовые чтения памяти академика В.С. Нерсесянца

Информация о выступлениях на 4х философско-правовых чтениях памяти академика В.С. Нерсесянца. В центре внимания участников конференции – конституционализм в его многоаспектности. Авторы рассуждают как об общих философских основаниях конституционализма, так и об отдельных его элементах в практике и политико-философской мысли.

The collected speeches given on Fourth philosophical and legal readings in memoriam of academician V.S. Nersesyants. In the focus of attention – constitutionalism in its multiple aspects. Authors address a number of issues concerning philosophical basis for constitutionalism and its particular elements in practice and political thought.

Четвертые философско-правовые чтения памяти академика Нерсесянца проводились 2 октября 2009 г. в Институте государства и права РАН. Про- грамма чтений включала, по традиции, доклад на актуальную тему с его по- следующим обсуждением, а также Круглый стол по заранее спланированной и согласованной с будущими участниками проблематике. Таковою стало об-

суждение философских проблем конституционализма как обдуманного и рассчитанного распределения институтов и ветвей государственной власти и ее упорядоченных взаимоотношений с согражданами и соседними государ- ствами на началах законности и справедливости. После некоторых размыш-

лений было признано целесообразным всю обсуждаемую тематику назвать философией конституционализма (термин этот употребил проф. В.И. Крусс из Тверского университета) и он в таком виде вошел в программу обсужде- ний.

С научным докладом «Сравнительное правоведение сегодня» высту-

пил Владимир Александрович Туманов (Vladimir Toumanov), доктор юридических наук, заслуженный деятель науки России, организатор мно-

гих компаративных исследований права и государственности в советский и постсоветский периоды и переводчик классического труда французского компаративиста Рене Давида на русский язык. Перевод с 1966 года выдержал

1

три издания и до сих является настольной книгой начинающих и уже состо- явшихся компаративистов. В докладе была представлена история сравни- тельно-правовых исследований в СССР, так как никакая наука не может раз- виваться, если она прекрасно не знает своей собственной истории, своих соб- ственных свершений, если они были, и своих ошибок, которые знать совер- шенно обязательно.

Наука сравнительного правоведения в Советском Союзе зародилась в 1963 году в Институте государства и права РАН, когда Ученый совет во гла- ве с тогдашним директором П.С. Ромашкиным обсуждал целесообразность сравнительно-правовых исследований в СССР. Аргументы «против» были достаточно убедительными для того времени: передовой марксисткой науке нечего заимствовать у буржуазных ученых и буржуазных законодателей; сравнительное правоведение станет каналом, через который буржуазная наука будет проникать в сознание советских ученых.

Между тем, русская школа или, говоря словами В.А. Туманова, «лите- ратура вопроса» в области сравнительного правоведения появилась еще в царской России. После Октябрьской революции 1917 г. такие исследования перестали проводиться. Сравнительное правоведение интересовало ученых,

которым удалось закончить Московский и Петербургский Университеты в царское время, таких как Е.Б.Пашуканис, в какой-то степени, П.И. Стучка. Известен факт применения опыта зарубежных стран при создании Граждан- ского Кодекса РСФСР 1922 г. П.И. Стучка признавал, что после изучения

немецкого гражданского кодекса и кодекса Наполеона было решено взять за основу именно Кодекс Наполеона, который «больше подходил».

Более масштабного опыта использования права западных государств в Советской России до 60 – х гг. не было. Тогда представителей Советского Союза пригласили войти в ассоциации, созданные при ЮНЕСКО, в частно- сти, ассоциацию права, и даже занять руководящие должности. Именно это дало жизненно важный толчок для воссоздания науки сравнительного право- ведения. С этого момента пошло медленное развитие: удалось выпустить в

2

свет в 1967 г. книгу Рене Давида «Основные правовые системы современно- сти», была подхвачена основная идея изучения юридической карты мира. Конечно, вопросы предмета, метода сравнительного правоведения, класси- фикации правовых систем еще долго обсуждались учеными-юристами, но начало было положено.

Итак, сравнительное правоведение прошло долгий и сложный путь становления. Как у науки, у него есть свой предмет, метод, принципы и т.д. Развитие науки сравнительного правоведения, несомненно, имеет огромное значение в научном осмыслении внутреннего права страны, но, к сожалению,

по сей день остаются без тщательного исследования и развития ключевые вопросы, понятия, концепции, в частности «семьи права», нет должного ана-

лиза происходящего на правовой карте мира западных стран и ряда других актуальных проблем.

В прениях по докладу выступили доктор юридических наук Ирина Юрьевна Богдановская (Irina Bogdanovskaya), (Москва) констатировала кризис современной российской компаративистики. Она отметила, что в по- следние годы в отечественной правовой науке и практике отмечается ак- тивное обращение к зарубежному опыту, отказ от прежнего доминирования контрастирующего сравнения. Вместе с тем российская школа сравнитель- ного правоведения все же не сложилась. При отсутствии четко артикулиро- ванных практических целей выбор стран для сравнения происходит хаотич- но и бессистемно, без учета новых тенденций развития права в современ- ном мире. Между тем в современнных правовых семьях проявляются тенденции, без учета и понимания которых сложно проводить сравнитель- но-правовые исследования.

Анастасия Николаевна Остроух, кандидат юридических наук

(Anastassiya Ostrourh) (Краснодар) осветила методологические и философ- ско-правовые подходы к исследованию и преподаванию сравнительного пра- воведения в Канаде и Швейцарии. Важной характеристикой сравнительного правоведения в обеих странах является многоязычность. Преподавание

3

сравнительного права ведётся либо на двух языках одновременно, либо на языке, не являющимся родным для студентов.

В Швейцарии в настоящее время преобладают исследования, сравни- вающие правовую систему страны с правовой системой Европейского союза. Такие исследования имеют не только академический интерес. Они проводят- ся в рамках программы реформирования швейцарского законодательства, по- скольку национальная правовая система должна становиться евросовмести- мой. К сравнительно-правовым исследованиям часто прибегают судьи в сво- их решениях (в особенности высшая судебная инстанция страны – Федераль- ный суд), тем более что такая возможность им прямо предоставлена ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса.

Велико практическое значение сравнительного правоведения и в Канаде. Особенно возросла роль сравнительных исследований в связи с при- нятием 1 июня 2001 года федерального закона «О толковании», согласно ко- торому толкование федеральных законов в области частного права в провин-

ции Квебек осуществляется в соответствии с принципами и парадигмами гражданского права, а в остальных провинциях в соответствии с принципами и парадигмами общего права. Таким образом, речь идёт не просто о переводе правовых норм с английского языка на французский и наоборот, но о перево-

де с языка гражданского права на язык общего права и с языка общего права на язык гражданского права. Поэтому в этой стране процветают исследова- ния, посвященные билингвизму канадской правовой системы, сравнительно- му анализу французского и английского текстов Гражданского кодекса. А.Н. Остроух полагает, что на сегодняшний день в Квебеке накоплен наилучший

на мировом уровне опыт нахождения языковых соответствий между общим и гражданским правом. Этот опыт мог бы оказаться полезным и для Европы (в частности, в процессе создания европейского гражданского кодекса).

В числе последних достижений канадской науки сравнительного правоведения А.Н. Остроух отметила двухтомный коллективный фундамен- тальный труд «Основы гражданского права Квебека в сравнении с общим

4

правом Канады» на английском языке и «Основы канадского общего права в сравнении с гражданским правом Квебека» на французском. Франкоязычные юристы написали на английском языке учебник гражданского права для сво- их коллег из провинций общего права. И наоборот: англоязычные юристы

написали для своих квебекских коллег учебник по частному праву своих провинций. Данная работа отражает основные методологические установки канадского сравнительного правоведения: обязательный учёт как биюридиз- ма канадской правовой системы, так и её билингвизма.

Для обсуждения за «круглым столом» председательствующим проф. В.Г. Графским были определены три круга проблем, так или иначе связанных с философскими (теоретическими) и практическими ас-

теоретического обсуждения и практического использования общественных идей и политических институтов различными участниками политической жизни и правового общения. Состоявшееся обсуждение показа-

ло, как непросто прояснить смысл и сущность философии конституциона- лизма как самостоятельного направления политико-правовой мысли. На се- годняшний день приходится констатировать, что никакой специфической и сколько-нибудь определенной в концептуальном и доктринальном отноше- нии философии конституционализма не существует, поэтому речь может ид- ти только о философском аспекте исследования государственно-властных и политико-властных отношений, сочетаемых с философско-правовым анали- зом природы и функционирования государства.

Владимир Георгиевич Графский (Vladimir Grafsky), доктор юридиче-

ских наук, в своём вводном обзоре истории изучения конституционализма1, пришел к выводу, что типичное восприятие этой темы различает две ипоста- си конституционализма – теоретическую и практическую, однако при сколь- ко-нибудь обстоятельном рассмотрении каждой из них возникает множество

1 Данный материал подготовлен при поддержке РГНФ, проект № 08-03-00255а

5

дополнительных и существенных ракурсов обзора и анализа. Уже на самых начальных стадиях изучения политического функционирования государства, включающего анализ идейных, структурных и функциональных свойств объ- екта, которые, собственно, образуют содержательный остов конституциона- лизма, его главными параметрами всегда были также устойчивое и типич- ное распределение власти, ее употребление в том или ином соответствии (гармонии, согласии) с представлениями о естественном и искусственном (позитивном) праве, как это наблюдалось, к примеру, в политической исто- рии Древней Греции или Рима. Именно в этот период были намечены и рас- толкованы два главных параметра того феномена, который мы сегодня име- нуем конституционализмом. Один составляет своеобразно воспринимаемое государственное устройство города-государства или империи. Другой со- держит элементы требования правовых начал или фундаментальных законов, намечаемых в виде желательных или уже воплощенных на практике, включая иной раз уже имеющиеся в том или ином полисе (варварском государстве) узаконения и обычаи. Таким образом, уже в древности можно различать сво- его рода политическую конституцию города-государства, имеющую ряд су- щественных отличий от юридической конституции, которая предстает там некоей совокупностью общеустроительных законов и обычаев.

Сравнительно новым направлением в традиции античного общеустрои- тельного конституционализма стало рационально-духовное истолкование истории фундаментальных законов и учреждений и возведение этой тради- ции к Платону, у которого были обнаружены «чисто рациональные» основы истолкования права как института (как закона учрежденного). Закон в этом восприятии является «единственным подлинным выразителем свободы». Именно в этой трактовке законов обнаруживают себя «образ мысли Платона и сумма его политической мудрости» (Э. Кассирер). Несколько позднее Ари- стотель уточнит этот образ тезисом-лозунгом о правлении законов, а не лю- дей. Англоязычное «господство права» (rule of law) восходит к этому же толкованию и передается сегодня как «правление правовых законов», высту-

6

пая в этом качестве аналогом термину «правовое государство» (Rechtsstaat),

которое близко по первоначальному и буквальному своему смыслу термину «государство законности».

Советский и постсоветский периоды в изучении конституционализма в нашей литературе содержат сравнительно мало обновлений в традиции ана- лиза, основанной на формально-юридических характеристиках норм и инсти- тутов советских и зарубежных конституций (основных законов). Несколько заметней становятся новации в той традиции, которая характеризует консти- туцию с ее реальной (социально-политической классовой и идейной) сторо- ны, т.е. как исторически-конкретную или типизированную совокупность уч- реждений власти и управления, созданных во имя реализации определенных политических целей и выстроенных в определенной иерархии и соподчи- ненности. К этой же области новаций следует отнести методологически об- новленный анализ институтов и норм, характеризующих конституционно- правовой статус человека и гражданина. Произошло новое обращение к трак- товке естественных и неотчуждаемых прав человека и гражданина, и особую влиятельность приобрела идея общечеловеческих ценностей, которые следу- ет воспринимать обособленно от классовых политико-правовых ценностей.

Именно на этой волне методологических обновлений группа историков Института государства и права под руководством В.С. Нерсесянца выступила в 80-е годы с относительно новой трактовкой конституционализма, который характеризовался в единстве трех основных воплощений. Первое – конститу- ционализм как определенная политико-правая идея (теоретическая конструк- ция). Второе – конституционализм как определенное программное требова- ние определенного политического движения (конституционные идеи и свя- занные с ними политические размежевания таких политических объедине- ний, как тори и виги в Англии XIX века или федералисты и республиканцы в США конца XVIII века, а также конституционные идеи и проекты «дворян- ского конституционализма» в России. Третье – конституционализм как некая

7

воплощенная в правотворческой и правоприменительной практике конститу- ционная идея и политическая доктрина.

Конституционализм реальный (в аристотелевском и затем английском по- литико-правовом вариантах истолкования), невозможно обсуждать без уче- та новых и новейших социальных и политических реалий, таких как постин- дустриализм и глобализм, а применительно к России еще безнаказанный алчный и не всегда профессионально-компетентный бюрократизм, универ- сальный коррупционизм и опасный центробежными устремленностями ре- лигиозный этнополитический плюрализм. Такого сочетания интересов и тен- денций не было ни в Греции, ни в Англии, а также в Китае или Индии. Су- щественно новым в нашем реально-политическом конституционализме сле- дует считать практику экспертизы на коррупциогенность не только посту- пающих законопроектов, но вместе с тем многих уже принятых законов.

Существенно обновленным ракурсом анализа современного конститу- ционализма может стать уяснение и различение в нем рациональных логико- понятийных и технико-процедурных, а также институциональных основ с жизнесмысловыми началами, т.е. духовными, ориентирующими на динами- ку путями и средствами в реализации главного – обеспечение благой и счаст-

ливой жизни людей и коллективов в государстве на началах законности и справедливости. Подобные целеполагания и средства их обеспечения должны в дальнейшем подвергаться проверке на адекватность и реализуе- мость, а также на публичное уяснение и фиксацию потребностей в их уточ- ненном формулировании и соответствующем признании.

Определенное внимание в ходе дальнейшей дискуссии было уделено конкретно-историческому использованию и теоретическому содержанию понятия «конституционализм». Игорь Андреевич Исаев (Igor Isayev), доктор юридических наук (Москва), констатировал, что свое современное по- литико-правовое значение конституция, как основной закон государства, приобретает уже в ходе Французской революции XVIII века. Поочередно различные политические силы и режимы принимали нормативные акты, за-

8

крепляющие сложившееся положение вещей и формирующие программу по- литических преобразований на будущее. Первым актом государственная власть всегда декларирует собственные политические и идеологические по-

ложения этой власти и процесс легитимизации начинается с создания неких воображаемых, но соотнесенных и соответствующих определенным образ- цам целерациональных моделей.

Революционный культ законодателя, способного единым актом воли преобразовать мир и человека и изначально демократический «обществен- ный договор» составили достаточные основания демократической легитим- ности. Легитимность количественно возрастает, основываясь на воле боль- шинства, с чем связано также допущение, позволяющее избранным предста- вителям большинства отождествлять свою волю в принятии решений с во- лей избирателей. Утверждения тождества закона и «народной воли» также было основано на абстрактной логике и тождестве правящих и управляемых, как и на тождестве формальной легитимности и легальности.

Основная идея конституционного акта – установление стабильного и справедливого порядка. При этом законодатель предполагает, что такой по- рядок устраивает всех, поскольку он еще и разумен. Весь процесс конституи- рования политической системы и формирование политического порядка со- провождается актами легитимирования. Революция, начавшаяся с разруше- ния «старого» порядка, заканчивается принятием позитивных актов, направ- ленных на стабилизацию порядка.

В основе процесса перехода власти и ее легитимизации, лежит полити- ческое решение, которое и порождает основную норму. Легитимность выра- батывается через процедуры, постепенно устраняющие неопределенность в ожидании событий и решениях, именно прохождение через них делает леги- тимность легальной.

Принцип стабильности, свойственный легальности, часто подвергает ограничениям параллельный принцип справедливости, демонстрируя свой приоритет в проблеме легитимизации. Это связано с тем, что действенным

9

может стать только тот правопорядок, который способен сам создать реаль-

конструктивным элементом правопорядка, вырастающего из базового прин- ципа. Институциональная легитимизация носит внешний характер, демонст- рируя при этом свою легальность, сами институты выступают как материали- зовавшиеся нормы, однако полного совпадения легальности и легитимности здесь не наблюдается. Но если легитимность не совпадает с нормой, изме- ниться должна сама норма. Легальность конституционного процесса и его конечного акта предполагается из самой их сути, легитимность.

Григор Микаэлович Бадирян (Grigor Badiryan), доктор юридических на-

ук (Ереван) рассказал об одной уникальной попытке создания проекта ар- мянской конституции в 80-е годы ХУ111 столетия в виде авторитетного сборника правовых и моральных наставлений вместе с различными узако- нениями по отраслям регулирования, призванными сменить правила и обыкновения монархического строя, в основе которого лежат, по мнению ав- торов проекта, насилие и страх и который принес армянскому народу множе- ство невзгод. Отвергая монархические, самодержавные порядки, проект пре- дусматривал обеспечение своего рода «народодержавства» в условиях гос- подства законов, а также личной свободы и равенства для всех сограждан. «Если желаете быть свободными, равным образом властвовать в нашей стра- не, быть полными хозяевами полученного нами, удостоится чести за свою добродетель, жить, убирая грязь беззакония и с чистой совестью, необходи- мо, - говорилось в проекте конституции, -чтобы вы сами построили для себя дом мудрости или, как сказал Соломон, воздвигли столп наставления и мо- гуществом своего естественного духа, в согласии с волей и желанием всего народа, выбрали для себя добрые законы, живя и оставаясь в зависимости от законов, ибо никто не должен иметь права властвовать над вами, кроме ва-

10