4.2.3. Условия производства освидетельствования

Перечень условий производства освидетельствования

Обязательными условиями производства законного освидетельствования признаются следующие положения:

1) освидетельствование осуществляется лишь тогда, когда нет необходимости назначать судебную экспертизу;

2) производство освидетельствования в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ);

3) освидетельствованию подлежат специальные субъекты:

на стадии возбуждения уголовного дела:

а) лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ;

б) пострадавший;

в) очевидец;

на стадии предварительного расследования:

г) обвиняемый;

д) подозреваемый;

е) свидетель;

ж) потерпевший;

4) требуется получение согласия свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, если оно осуществляется не для оценки достоверности показаний освидетельствуемого;

5) при необходимости к участию в производстве освидетельствования привлекается врач или другой специалист;

6) когда освидетельствование сопровождается обнажением лица, оно может быть осуществлено только следователем (дознавателем и др.) того же пола. В этих целях может быть дано поручение органу дознания в порядке ч. 4 ст. 157 УПК РФ;

7) когда у следователя и освидетельствуемого разный пол, освидетельствование, сопряженное с обнажением последнего, производит врач;

8) необходимо получение согласия на применение фотографирования, видеозаписи, киносъемки и (или) др. при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица;

9) должно быть точно установлено, что при освидетельствовании не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

10) при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер;

11) при освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как освидетельствуемого, так и всех иных присутствующих при производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ).

Нет необходимости назначать судебную экспертизу

Освидетельствование не производится, если требуется производство судебной экспертизы. Или наоборот, освидетельствование производится, если имеются фактические основания его производства и одновременно не требуется производство судебной экспертизы. Так гласит правило, закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Данное положение означает, что во всех без исключения случаях, когда для получения имеющих отношение к уголовному делу сведений путем исследования тела человека, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков человека необходимо производство судебной экспертизы, производится судебная экспертиза. Дублировать получение аналогичной информации путем осуществления освидетельствования не только нет необходимости, но и прямо запрещено законом.

Именно поэтому, как минимум, требует дополнительных разъяснений утверждение В.В. Кальницкого о том, что освидетельствование "может предшествовать производству экспертизы" <145>. Если уважаемый ученый говорит о том, что после производства освидетельствования могут появиться никак не связанные с таковым фактические основания производства какой-нибудь судебной экспертизы, то это возможно. Но неясно: как данное обстоятельство характеризует освидетельствование? Если же он считает, что те сведения, которые установлены с помощью освидетельствования, затем позволительно подтвердить еще и путем производства судебной экспертизы, то с таким утверждением мы не можем согласиться. Оно вступает в прямое противоречие с требованиями ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Если налицо фактические основания производства судебной экспертизы, имеющие отношение к делу сведения должны быть получены не путем производства освидетельствования и не последовательным производством сначала освидетельствования, а затем судебной экспертизы, а в процессе производства судебной экспертизы без предварительного производства освидетельствования лица.

--------------------------------

<145> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 22; и др.

Да, действительно, закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК РФ положение, касающееся требования производства судебной экспертизы, может быть воспринято и несколько иначе. Мы слова "не требуется" (производство судебной экспертизы) оцениваем как равное по значению словосочетанию "отсутствуют основания". Это расширенное толкование данной части института освидетельствования. Между тем не отрицаем возможности более узкого толкования того же положения (словосочетания "не требуется производство судебной экспертизы") как "отсутствие в УПК РФ требования обязательного назначения и производства судебной экспертизы в целях установления определенного рода сведений", то есть требования, закрепленного в ст. 196 УПК РФ. Почему мы против узкого толкования рассматриваемого правила? Потому что только широкое, первое из приведенных толкований способно оградить следователя (дознавателя и др.) от возможности признания затем протокола проведенного им освидетельствования доказательством, полученным с нарушением закона, а значит, не имеющим юридической силы, недопустимым доказательством.

Под судебной экспертизой в ст. 179 УПК РФ понимается следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.), суда предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам <146>.

--------------------------------

<146> За основу взяты определения, данные Ю.Н. Белозеровым и др. (См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 51; Смирнов А.В. Уголовный процесс (возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам. М., 1989. С. 45).

В ст. 179 УПК РФ речь идет о любой из судебных экспертиз, а не только о судебно-медицинской экспертизе, как это было в ч. 1 ст. 181 УПК РСФСР 1960 года. Однако редакция отмененной нормы до сих пор накладывает отпечаток на комментарии к действующему закону. Некоторые авторы пишут, что освидетельствование "следователь вправе выполнить лишь тогда, когда установить... особые приметы и следы преступления возможно без производства судебно-медицинской экспертизы" <147>. Данное утверждение небезупречно.

--------------------------------

<147> См., к примеру: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 407.

Для обнаружения на теле человека, к примеру, следов преступления зачастую требуется производство иной, не судебно-медицинской экспертизы. В такой ситуации осуществлять освидетельствование нельзя, должна быть назначена и произведена соответствующая судебная экспертиза.

Запрет производства освидетельствования в ночное время

А теперь охарактеризуем такое условие производства освидетельствования, которое обусловлено запретом осуществления этого следственного действия в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

Исходя из содержания п. 21 ст. 5 УПК РФ под ночным понимается промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени.

Сразу обратим внимание правоприменителя на то, что речь мы ведем о реализации решения о производстве следственного действия, а не о его принятии и оформлении и даже не о выполняемых перед его реализацией подготовительных действиях: подготовке технических средств, обеспечении явки необходимых участников следственного действия и др. Думается, в определенной ситуации (допустим, нет уверенности ни в наличии, ни в отсутствии случая, не терпящего отлагательства) незаконным нельзя признать даже оглашение постановления об освидетельствовании и принятие мер к тому, чтобы освидетельствуемый не скрылся до утра. В ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, не может производиться лишь само следственное действие - те телодвижения, которые составляют суть такового от его начала и вплоть до протоколирования хода и результатов освидетельствования.

Когда освидетельствование нельзя закончить до 22 часов, то по общему правилу должен быть сделан перерыв до назначенного следователем (дознавателем и др.) времени в другой день, хотя бы до 6 часов утра следующих суток. Но это не говорит о том, что протокол освидетельствования перед перерывом в производстве рассматриваемого следственного действия никем не подписывается, не проверяется правильность отражения в нем сведений, что участвующие при производстве освидетельствования лица не могут делать замечания по поводу содержания данного протокола.

Хотя освидетельствование в 22 часа еще не закончено, его результаты (полученные на данный момент сведения) заносятся в протокол, который оформляется по общим правилам, предъявляемым к любому протоколу освидетельствования. В назначенное следователем (дознавателем и др.) время освидетельствование продолжается, но оформляется новый протокол следственного действия, который содержит в себе те сведения, на обнаружение и закрепление которых не хватило времени в прошлый раз.

Как правило, освидетельствование в ночное время не производится. Вместе с тем, когда промедление с производством этого следственного действия, а значит, и с возможностью проверки его результатов может привести к безвозвратной утрате доказательств или их фальсификации, помешать задержанию соучастников преступления, отысканию предметов преступного посягательства, пресечению новых преступлений, допустимым доказательством будут признаны и результаты освидетельствования, проведенного в ночное время. Такое освидетельствование является законным лишь в случаях, не терпящих отлагательства.

Отлагательство - это "перенесение на более поздний срок, отсрочка" <148>. "Отлагать" - то же самое, что и "отложить" <149>. "Отложить" - "то же, что отсрочить" <150>. Терпеть - "мириться с наличием, существованием" кого-нибудь, чего-нибудь, "допускать" что-нибудь <151>. Таким образом, случаи, не терпящие отлагательства, - это такие обстоятельства (положения, происшествия), когда следователь (дознаватель и др.) не имеет возможности мириться с перенесением акта производства, в нашем случае освидетельствования, на более поздний срок.

--------------------------------

<148> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 406.

<149> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 406.

<150> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 407.

<151> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 690.

Именно поэтому случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации:

- внезапно появились фактические основания производства освидетельствования;

- налицо обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного осуществления данного конкретного следственного действия может привести к потере важных, а порой и незаменимых сведений, имеющих значение для уголовного дела.

Если результативность производства следственного действия не изменится при осуществлении его утром следующего дня, значит, это процессуальное действие нельзя признать не терпящим отлагательства. Такое освидетельствование в ночное время производить нельзя.

И последнее. При наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства, и производстве освидетельствования в ночное время целесообразно в постановлении о проведении данного следственного действия отражать причины, почему его производство следователь (дознаватель и др.) посчитал неотложным.

Субъекты, подлежащие освидетельствованию

В ч. 1 ст. 179 УПК РФ указан круг субъектов уголовного процесса, в отношении которых может быть произведено освидетельствование. Освидетельствуемым лицом может быть только:

а) обвиняемый;

б) подозреваемый;

в) потерпевший;

г) свидетель.

По общему правилу к освидетельствованию лица нельзя приступать, пока он с позиций уголовно-процессуального права не стал одним из вышеуказанных лиц. В этой связи важно уточнить, с какого момента лицо становится обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим и свидетелем. Исключение из данного правила - производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела. Так как никем из указанных участников уголовного процесса лицо не может стать, пока не будет возбуждено уголовное дело, в этом случае освидетельствованию подвергается лицо, которое на следующей стадии уголовного процесса может стать подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем.

Иначе говоря, до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствованию могут быть подвергнуты:

- лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ;

- пострадавший;

- очевидец.

В этой части мы согласны с позицией В.В. Кальницкого, который пишет о возможности освидетельствования "иных лиц до начала производства предварительного расследования" "с их согласия" <152>. Данным утверждением ученый рекомендует введение дополнительной гарантии соблюдения прав, свобод и законных интересов личности на стадии возбуждения уголовного дела - получение согласия освидетельствуемого на проведение его освидетельствования. Однако стоит заметить, что таковая (гарантия) в законе отсутствует.

--------------------------------

<152> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч.

Охарактеризуем теперь значение терминов "обвиняемый", "подозреваемый", "потерпевший" и "свидетель". Обвиняемым, в отношении которого может быть произведено освидетельствование, человек становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т.п.) законного и обоснованного постановления о привлечении его в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. Освидетельствование обвиняемого, который стал таковым после утверждения обвинительного акта, может быть осуществлено в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела для производства предварительного следствия или возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания.

В ст. 46 УПК РФ приведен исчерпывающий перечень лиц, которые обладают правовым статусом подозреваемого. Это:

1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, установленных главой 20 УПК РФ;

2) лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

3) лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;

4) лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ.

Не считается с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с неустановлением его места нахождения или по другим причинам пока еще не применена.

Потерпевшим может быть как человек, так и организация (предприятие, учреждение). Производство освидетельствования же возможно лишь в отношении физического лица. Поэтому потерпевшим, который может быть освидетельствуемым на стадии предварительного расследования, является гражданин, признанный потерпевшим специальным постановлением следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, физическое лицо, которому преступлением причинен вред, может быть освидетельствовано в качестве потерпевшего, а значит, и при отсутствии на то его согласия, только после того, как вынесено постановление о признании его потерпевшим <153>.

--------------------------------

<153> По аналогии с разъяснениями Пленума Верховного Суда СССР. См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 года N 16 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 1997. С. 265.

Постановление о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении должно быть указано, какой именно вред причинен потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении <154>.

--------------------------------

<154> См.: Там же. С. 265.

Если же человек не признан потерпевшим, он может быть освидетельствован лишь будучи каким-либо иным субъектом, в отношении которого можно производить данное следственное действие. К примеру, он может быть освидетельствован в качестве свидетеля.

Свидетель с позиции ст. 179 УПК РФ - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. Гражданин будет свидетелем и в том случае, если он не был вызван для дачи показаний и его допрос в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 187 УПК РФ произведен по месту его нахождения (в больнице, на работе и т.п.). Статусом свидетеля лицо обладает и в том случае, когда он не явился по вызову следователя (дознавателя и др.). С момента получения повестки у него появляется целая серия прав и обязанностей, которые и позволяют утверждать, что он становится субъектом уголовного процесса - свидетелем.

Возможность принуждения при производстве

освидетельствования

В ч. 1 ст. 179 УПК РФ, а также в ч. 5 ст. 56 УПК РФ говорится о необходимости получения от свидетеля согласия на производство в отношении его освидетельствования. Думается, это требование последовательно распространить и на освидетельствование очевидца до возбуждения уголовного дела. Исключением из этого правила признается лишь ситуация, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Не когда "имеются сомнения в достоверности показаний свидетеля", как пишут некоторые авторы <155>, а когда путем освидетельствования свидетеля можно установить данные, которые необходимы для оценки его показаний.

--------------------------------

<155> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2003. С. 425.

Для оценки достоверности показаний свидетеля, к примеру, может возникнуть необходимость выявления наличия у свидетеля состояния опьянения, отсутствия органов зрения и др.

Во всех случаях, когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо не для оценки достоверности его показаний, свидетель должен дать согласие на производство в отношении его освидетельствования. Недостаточно того, чтобы свидетель не возражал против освидетельствования. Со стороны освидетельствуемого свидетеля должно быть получено согласие.

Согласие свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, так же как и предусмотренное ч. 5 ст. 179 УПК РФ согласие освидетельствуемого на фотографирование, видеозапись или киносъемку освидетельствования, сопровождающегося обнажением, должно быть оформлено письменно.

Для проведения освидетельствования, в том числе и принудительного, не требуется санкции прокурора или получения согласия у какого-либо другого должностного лица. Решение о производстве освидетельствования следователь (дознаватель и др.) принимает "самостоятельно, не дожидаясь соответствующего указания прокурора или" руководителя следственного органа <156>.

--------------------------------

<156> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент... М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604.

Помимо правового статуса освидетельствуемого свидетеля, требование получения от свидетеля согласия на производство в отношении его освидетельствования характеризует и правовое положение остальных видов освидетельствуемых. Вместе с закрепленным в ч. 2 ст. 179 УПК РФ положением об обязательности для освидетельствуемого лица постановления следователя (дознавателя и др.) это правило является правовой основой принудительного освидетельствования. Недаром в ч. 5 ст. 56 УПК РФ говорится о принудительном освидетельствовании.

Принудительному освидетельствованию могут быть подвергнуты лица, обладающие правовым статусом обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Свидетель может быть принудительно подвергнут освидетельствованию, только когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 5 ст. 56 УПК РФ). Такого мнения придерживается большинство ученых <157>. Между тем имеются и несколько иные интерпретации данной характеристики института уголовно-процессуального освидетельствования.

--------------------------------

<157> См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23; Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование... С. 371; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент... М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604.

В некоторых комментариях к УПК РФ сказано, что освидетельствование не только свидетелей, но и потерпевших "может производиться только с их согласия" <158>. С таким утверждением трудно согласиться уже потому, что данного требования УПК РФ не содержит. Согласия потерпевшего на проведение в отношении его освидетельствования законодатель испрашивать не требует. Да и от свидетеля не всегда нужно получать его согласие на реализацию в отношении его рассматриваемого следственного действия. Как уже неоднократно отмечалось выше, согласия от свидетеля можно не получать, если освидетельствование необходимо для оценки (проверки <159>) достоверности его показаний.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<158> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2002. С. 254; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент... М.: Книга-Сервис, 2003. С. 604.

<159> О проверке, а не об оценке достоверности показаний свидетеля говорят некоторые правоведы. См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23. Следует отметить, что замена ученым одного элемента процесса доказывания другим в данном конкретном смысле смыслового значения данного условия производства освидетельствования не меняет.

Между тем стоит помнить о том, что принудительное освидетельствование - это уголовно-процессуальная мера. Поэтому на территории муниципального образования оно может быть применено к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

Привлечение к производству освидетельствования

специалиста и иных лиц

Право лица, производящего освидетельствование, привлекать при необходимости к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста закреплено в ч. 3 ст. 179 УПК РФ. Приглашение указанных лиц может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ такое требование следователя (дознавателя и др.), обязательно для исполнения как учреждениями, предприятиями, организациями, где трудится специалист, так и самим лицом, обладающим специальными знаниями.

Под врачом, о котором идет речь в ч. ч. 3 и 4 ст. 179 УПК РФ, законодатель подразумевает лицо, состоящее на определенной должности и соответственно обладающее правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в освидетельствовании было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности.

Специалист - это обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для оказания помощи при производстве и (или) подготовке к проведению процессуального действия (в нашем случае освидетельствования), а равно оказывающее такую помощь. К освидетельствованию могут быть привлечены такие специалисты, как фотограф, оператор, химик, любой медицинский работник и др.

Помимо специалиста, в производстве следственного действия могут принимать участие и другие лица, в том числе переводчик, где переводчик - это физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом (органом) вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в деле в этом качестве).

Согласно ч. 5 ст. 164 УПК РФ, если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. На необходимость предупреждения свидетеля "об ответственности за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания" при производстве освидетельствования указывают и некоторые авторы <160>.

--------------------------------

<160> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2003. С. 425.

Правила ч. 5 ст. 164 УПК РФ, касающиеся переводчика, без каких-либо изменений распространимы и на освидетельствование. Однако они не должны быть буквально восприняты правоприменителем, когда речь идет об освидетельствовании потерпевшего или свидетеля. Освидетельствуемое лицо не может быть предупреждено об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. При освидетельствовании указанные лица показаний не дают.

И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК РФ. Уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, предусмотрена лишь за дачу специалистом заведомо ложных показаний. Такие показания специалист может дать на допросе (пусть даже на очной ставке), но никак не при освидетельствовании. Получается, что законодатель в ч. 5 ст. 164 УПК РФ обязывает следователя предупреждать специалиста об уголовной ответственности, которой может быть подвергнут не он сам, а иной субъект уголовно-процессуальной деятельности.

То же самое можно сказать и об участвующем в освидетельствовании эксперте. Да, действительно, согласно п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ эксперт вправе участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, значит, и в освидетельствовании. Но в ходе такового он не может дать заведомо ложных показаний или заведомо ложное заключение. Иначе говоря, при освидетельствовании эксперт не в состоянии совершить преступление, предусмотренное ст. ст. 307 и (или) 308 УК РФ.

Формулировка ч. 5 ст. 164 УПК РФ, а также отсутствие возможности привлечения эксперта и (или) специалиста к уголовной ответственности за совершение в ходе производства освидетельствования преступления, предусмотренного ст. ст. 307 и 308 УК РФ, позволяет рекомендовать как следователю, так и остальным должностным лицам, уполномоченным производить рассматриваемое следственное действие (дознавателю, руководителю следственной группы и т.п.), отказаться от практики предупреждения как эксперта, так и специалиста о названном виде ответственности.

По нашему мнению, при освидетельствовании следователь (дознаватель и др.), если в производстве данного следственного действия принимает участие потерпевший, свидетель, специалист, эксперт и (или) переводчик, должен предупредить лишь об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ. А об ответственности, предусмотренной ст. 308 УК РФ, вообще никого предупреждать не следует.

В соответствии с правилами, закрепленными в ч. 2 ст. 170 УПК РФ, освидетельствование производится без участия понятых. В этой связи следует обратить внимание на небезупречность редакции некоторых комментариев <161>, ознакомившись с содержанием которых, правоприменитель может подумать, что участие понятых в освидетельствовании обязательно. Понятые участвуют в освидетельствовании только по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе следователя (дознавателя и др.).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<161> См.: Безлепкин Б.Т. Указ. соч. С. 230 - 231.

В связи с тем что понятые могут принимать участие в освидетельствовании, возникает вопрос об их роли в произведенном следственном действии. По смыслу ст. ст. 60 и 170 УПК РФ понятые в ходе следственного действия могут только наблюдать производимые другими участниками операции и приемы. Но они сами не вправе и не обязаны совершать какие-либо действия принудительного характера. Для обеспечения принудительных мер к освидетельствуемому должны приглашаться сотрудники правоохранительных органов или их общественные помощники.

Специфика освидетельствования,

сопровождающегося обнажением лица

В ч. 4 ст. 179 УПК РФ обращается внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование приведенного словосочетания приводит к мысли, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при осуществлении той части освидетельствования, которая сопровождалась обнажением освидетельствуемого, и может присутствовать в другой части данного следственного действия, в процессе производства которой обнажения не было. Как минимум, оглашать постановление о производстве освидетельствования всегда должен следователь (дознаватель и др.), а не врач.

Запрет присутствия при сопровождающемся обнажением освидетельствовании, следователя (дознавателя и др.), если он другого с освидетельствуемым пола, распространяется не только на любое лицо (кроме врача, осуществляющего освидетельствование), но и на всех иных участников данного следственного действия. Того же пола, что и обнажающийся освидетельствуемый, должны быть специалисты, переводчики, понятые и т.п.

В литературе высказано мнение, что при освидетельствовании вправе присутствовать защитник, представитель потерпевшего и адвокат свидетеля <162>. Не вдаваясь в рассуждения по поводу наличия правовой основы у данного утверждения, хотелось бы обратить внимание на следующее. Даже если признать данное суждение верным, следует оговориться о том, что при освидетельствовании, сопряженном с обнажением, указанные лица могут присутствовать, только если они одного пола с освидетельствуемым.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<162> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... 2002. С. 254.

При освидетельствовании, сопровождающемся обнажением, разного пола с освидетельствуемым может быть только врач. Такого же мнения придерживаются и другие авторы <163>.

--------------------------------

<163> См., к примеру: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 23.

Пол, о котором идет речь в ст. 179 УПК РФ, - это фактический пол освидетельствуемого. Если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле противоположного, следователь (дознаватель и др.) может приступить к его сопряженному с обнажением освидетельствованию, только когда сам он фактически одного пола с освидетельствуемым лицом.

Имело место или нет обнажение, в большинстве случаев ясно. Однако на практике вполне могут возникнуть ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) считает, что проводимое им освидетельствование не сопровождается обнажением лица, а сам освидетельствуемый совершенно противоположного мнения. При таких обстоятельствах, а также во всех других случаях, когда у кого-либо может возникнуть мнение, что освидетельствование было сопряжено с обнажением, производство освидетельствования должно поручаться врачу, вне зависимости от пола последнего, либо следователю (дознавателю и др.) одного пола с освидетельствуемым. Как правильно замечает А.П. Коротков, следователь (дознаватель и др.) не имеет права "присутствовать при освидетельствовании лица другого пола, сопровождающемся его обнажением, даже если оно не возражает против этого" <164>.

--------------------------------

<164> См.: Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование... С. 370. См. также: Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент... М.: Книга-Сервис, 2003. С. 605.

Если буквально толковать ст. 179 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола только в тех случаях, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица. Представляется, что принудительное освидетельствование лица, сопровождающееся его раздеванием, лицом другого пола недопустимо. Когда же освидетельствуемый(-ая) не обнажает интимных частей тела и не возражает против освидетельствования, проведение данного следственного действия лицом противоположного пола законно и допустимо.

При производстве такого следственного действия, как освидетельствование, следует руководствоваться не буквой, а духом закона, то есть при производстве освидетельствования определяющую роль должны играть этические соображения, а не словесная конструкция правового предписания (требования).

Установленные при освидетельствовании врачом в отсутствие следователя (дознавателя и др.) сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они тем не менее следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали участие в производстве следственного действия.

При производстве освидетельствования могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления (ч. 6 ст. 164 УПК РФ).

В ч. 5 ст. 179 УПК РФ закреплены дополнительные особые условия, без соблюдения которых при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица, нельзя осуществлять фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку. Данные условия - требование получения на то согласия освидетельствуемого рекомендуется распространять и на такие действия, как изготовление слепков, оттисков обнаженных мест и даже их художественную зарисовку. Прямого запрета осуществления данных действий без получения на то согласия освидетельствуемого закон не содержит. Однако сама идея, заложенная законодателем в ч. 5 ст. 179 УПК РФ, позволяет усомниться в законности подобного рода действий, если против их осуществления возражал освидетельствуемый.

Часть 5 ст. 179 УПК РФ содержит запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать, что в рассматриваемой ситуации фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку без согласия освидетельствуемого нельзя производить при осуществлении всех освидетельствований, в процессе которых имело место обнажение лица <165>.

--------------------------------

<165> Аналогичного мнения придерживаются и другие правоведы. См., к примеру: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 294.

Данный вывод напрашивается несмотря на то, что в ч. 4, на которую ссылается законодатель в ч. 5 ст. 179 УПК РФ, речь идет не о любом освидетельствовании, сопровождавшемся обнажением, а лишь о том, которое производится врачом в отсутствие следователя. Буквально толковать данную норму, как это делают некоторые ученые <166>, думается, нельзя. Производство следователем (пол которого такой же, как и у освидетельствуемого) фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки во время сопровождающегося обнажением лица освидетельствования без получения на то согласия последнего будет иметь следствием ничем неоправданное и, соответственно, недопустимое унижение чести и достоинства освидетельствуемого.

--------------------------------

<166> См.: Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 21; Попов И.А. Глава 24. Осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент... М.: Книга-Сервис, 2003. С. 605; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... М.: Эксмо. С. 391.

Более того, рассматриваемое требование закона касается не только момента, когда собственно осуществлено обнажение, но и всех других этапов освидетельствования. Оно распространяется на все следственное действие, от его начала до конца. Иной подход к данному вопросу может привести к оспариванию законности протокола освидетельствования и, как следствие, признанию его недопустимым доказательством.

Между тем трудно согласиться с рекомендацией М.С. Дьяченко производить фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку только с согласия освидетельствуемого лица <167>. Если освидетельствование не сопровождается обнажением лица, получать от него согласие на производство фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки законодатель не требует.

--------------------------------

<167> См.: Дьяченко М.С. § 1. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 394.

Фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка - это деятельность по применению соответствующих технических средств. Поэтому согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе освидетельствования должно быть зафиксировано, чем осуществлены фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка, условия и порядок использования данных технических средств, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть также отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

Отражая, чем, к примеру, осуществлено фотографирование, следует указать модель фотоаппарата, объектива, фотовспышки, тип фотопленки и ее чувствительность.

Условия фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки - это то, каковы были освещенность, состояние погоды и т.п. при применении указанных технических средств.

Отражая в протоколе следственного действия порядок использования, к примеру, такого технического средства, как фотоаппарат, следователь (дознаватель и др.) указывает размер диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, с чего и когда оно было начато, как продолжалось, чем именно было завершено, и др.

В письменной части протокола следственного действия следует отражать также объекты, к которым использованные технические средства были применены, требует ч. 5 ст. 166 УПК РФ. Объект - это "явление, предмет, на" который "направлена" какая-нибудь "деятельность" <168>, в нашем случае фотографирование, видеозапись и т.п. Иначе говоря, при осуществлении, к примеру, фотографирования в письменной части протокола следственного действия следует отражать каждый объект (часть тела человека), а равно явление, которые были сфотографированы, при каких диафрагме и выдержке, освещении и иных условиях фотографирования, вид фотосъемки и в какой последовательности данные объекты были сфотографированы.

--------------------------------

<168> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 377.

"Получить" означает "добыть, произвести из" чего-нибудь <169>. Результат - это "конечный итог, завершающий собой" что-нибудь <170>; "то, что получается в конце" какой-нибудь "работы, деятельности; итог" <171>.

--------------------------------

<169> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 481.

<170> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 587.

<171> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 167.

Соответственно, "полученные результаты" есть добытые следователем (дознавателем и др.) в ходе производства следственного действия с помощью технических средств объекты и сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Все они, причем в той последовательности, как были получены, должны найти свое отражение в письменной части протокола следственного действия.