§ 2. Вещные и обязательственные права

на жилые и нежилые помещения

Одним правом собственности мог бы

удовлетворяться только разве самый

примитивный экономический быт.

И.А.Покровский <2>

--------------------------------

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 207.

Ни одно исследование, затрагивающее проблемы, связанные с гражданскими правами, не может обойти уже упоминавшуюся дихотомию прав. Разграничение вещных и обязательственных прав составляет существеннейший элемент догматики континентальной цивилистики. Однако в последнее время дуализм все более и более приобретает характер не жесткой полярности, но диалектического единства.

Итак, в наиболее общем плане вещные права - это формы принадлежности (господства, связи) лицу вещи в отличие от обязательственных прав - требований к другим лицам об определенных действиях (поведении) <1>.

--------------------------------

<1> Как писал римский юрист III в. Юлий Павел, "сущность обязательства... в том, чтобы другое лицо принуждалось в нашу пользу перенести собственность, или сделать что-либо, или обеспечить" (D.44.7.3).

Современные исследователи, обобщая предыдущий опыт, указывают, что вещное право - это "такое абсолютное право, которое имело своим объектом вещь, предоставляя правообладателю возможность непосредственного на нее воздействия" <2>, или право, "предметом которого являются вещи, существующие в форме физического тела (телесные), закрепляющее принадлежность этой вещи лицу и непосредственное над ней господство в определенном объеме правомочий, пользующееся защитой от любого нарушителя" <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.Ю. Михеевой "Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства" включена в информационный банк.

<2> Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М.: Юристъ, 1999. С. 42.

<3> Щенникова Л.В. Вещное право в Гражданском кодексе: вопросы практикующего юриста законодателю // Законодательство. 2000. N 10.

Для осуществления вещного права (экономический и социальный смысл которого в извлечении полезности блага) нет необходимости в третьих лицах, в их должном поведении. Единственное требование, возникающее у субъекта вещного права к третьим лицам, есть требование абстрактно-негативное - о невмешательстве в осуществление права и его ненарушении. Во всем этом и проявляется абсолютность прав. Но, как было справедливо замечено Д.И. Мейером, при всей своей важности обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении только сопутствует вещному праву, а не составляет его содержания <4>. Это "направление" вещных прав против всех и обусловливает абсолютный характер вещного права <5>. Данное обстоятельство позволяет выделять и особый вид правоотношений относительно вещного права - абсолютные гражданские правоотношения, отношения пассивного типа, односторонние по своей структуре, где обязанным выступает "любой и каждый" <6>.

--------------------------------

<4> См.: Д.И. Мейер. Указ. соч. С. 258.

<5> См.: И.А. Покровский. Указ. соч. С. 192.

<6> См.: Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Антология уральской цивилистики. М.: Статут, 2001. С. 385 - 386.

Из абсолютности вещных прав следует наличие исторически сложившегося особого порядка их защиты, отличного от обязательственных прав <1>. Необходимость особой защиты вещного права вытекает из его природы и представляет собой позитивную обязанность государства ограждать защищаемого от вмешательства третьих лиц. Данная обязанность существует помимо первичной негативной обязанности государства - не вмешиваться самому <2>. Обладатель вещного права может требовать вещь у любого иного лица, незаконно ею владеющего, а также требовать прекращения иного вмешательства, не связанного с лишением владения <3>.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 389 - 390.

<2> См.: Шайо А. Самоограничение власти: краткий курс конституционализма. М., 1999. С. 249.

<3> Нельзя признать удачной с точки зрения юридической техники формулировку ст. 304 ГК РФ, поскольку, хотя заголовок статьи подразумевает исключительно негаторный иск, само содержание статьи шире, речь в ней идет о "всяких нарушениях" права собственности, а о негаторных требованиях речь идет лишь в том числе. Если бы суды применяли букву закона, то это надо было бы делать с учетом ссылки абз. 5 ст. 208 Кодекса на нераспространение исковой давности на требования ст. 304 и п. 4 ст. 234 на истечение исковой давности как на начало течения срока приобретательной давности.

Однако не следует отождествлять абсолютный характер вещных прав и абсолютный характер их защиты. Характер защиты является необходимым, но недостаточным условием для признания вещного характера права. Ведь для иных титульных владельцев (в том числе на обязательственных титулах аренды, доверительного управления, хранения, etc.) закон (ст. 305 ГК РФ) также предусматривает абсолютную защиту, т.е. защиту, направленную против всякого потенциального нарушителя (в том числе собственника), защиту, тождественную по правовой природе объему и содержанию праву на защиту, являющемуся имманентным собственности. Более того, п. 2 ст. 234 ГК РФ предоставляет редуцированную, но тем не менее абсолютную защиту даже беститульному владельцу, в том числе владельцу незаконному, имущество от которого собственник не истребовал или не мог истребовать в соответствии с законом.

Кроме абсолютного характера прав следует обратить внимание и на другой необходимый признак - объект права. Как справедливо замечено в литературе, объектом вещного права может быть только вещь. В данном случае под вещью следует понимать и некоторые другие виды имущества, имеющие "вещеподобный характер". Речь идет о таких объектах прав, как имущественные комплексы, которые в силу веления законодателя, отличаясь от вещей по правовой природе, тем не менее подчиняются правовому режиму недвижимых вещей <1>.

--------------------------------

<1> В дальнейшем в книге будет затронут вопрос о возможности существования вещных прав на вещные права. Речь идет о праве долевой собственности на общее имущество в многоквартирных домах сособственников помещений в таком доме.

Более сложной видится проблема требования юридического господства исключительно над индивидуально-определенной вещью, выделяемого в качестве сущностного свойства вещных прав <2>. Примером тому может служить ситуация, предусмотренная ст. 890 ГК РФ (хранение вещей с обезличением), когда собственника индивидуально-определенной вещи не интересует данный аспект, а только ценность блага, определяемая ее родовой принадлежностью, ведь в данном случае права поклажедателей на доли в неопределенном количестве однородных вещей должны оставаться вещными. Как справедливо указывает М.Г. Масевич, в данном случае имеет место возникновение общей долевой собственности <3>. С этим следует согласиться, ибо сложно предложить какую-то иную, не противоречащую природе договора, модель отношений. Однако объект общей собственности перманентно изменяется, и с ним изменяется и доля в общей собственности, оставаясь равной некому эквиваленту. Соответственно если господство исключительно над индивидуальной вещью считать аксиомой вещных прав, то следует допустить фикцию непрерывно существующей, но количественно изменяющейся вещи.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<2> См.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. Т. 2. С. 6.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики).

<3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Контракт; Инфра-М, 1999. С. 484 - 485.

Важным признаком вещных прав, по мнению ряда авторов, является прямое указание в законе на виды и содержание вещных прав, а также основания их возникновения <4>. Однако в ГК РФ законодатель, решив обойти спорные моменты квалификации комплексных прав (права залогодержателя, ретентора, легата и др.), вообще отказался от закрытого перечня, предварив список вещных прав, помещенный в п. 1 ст. 216, словами: "в частности, являются", тем самым предоставив ученым-цивилистам продолжать начатые еще до 1917 г. споры об отнесении тех или иных прав к вещным путем того или иного толкования отдельных законоположений. В этой связи следует согласиться с Б.М. Гонгало, который указывает, что приведенное выше популярное среди цивилистов утверждение по существу опровергнуто законодателем и не действует в отечественном правопорядке <5>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<4> См.: Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения: приобретение и защита. М.: Юристъ, 2003. С. 14; Скловский К.И. Указ. соч. С. 155, 435. К примеру, Е.А. Суханов утверждает, что "и в отечественном правопорядке действует важнейший для юридической характеристики ограниченных вещных прав принцип "numerus clausus" // Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 148.

<5> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. С. 141.

Интересно отметить, что некоторые авторы тем не менее считают, что в ГК РФ предусмотрен закрытый перечень вещных прав. Так, по мнению В.В. Чубарова, он "исчерпывающим образом назван самим законом (ст. 209, 216 ГК)" <1>. Думается, что с учетом изложенного выше данная позиция должна быть воспринята критически. Более обоснованным представляется мнение В.П. Мозолина, отметившего, что в отличие от нормотворческой практики зарубежных стран в ГК РФ данный вопрос остался открытым <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Контракт; Инфра-М, 1998. С. 209.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 216.

Факультативным признаком вещных прав, по-видимому, следует признать бессрочность (неограниченность) их существования во времени. Действительно, по общему правилу вещные права не имеют срока своего осуществления, но при этом ограниченность права во времени не является необходимым критерием для отрицания его вещной природы, прежде всего это относится к вещным сервитутам, различным вариантам суперфиция (права застройки на чужом участке). Более того, предиальные сервитуты также могут существовать до отпадения необходимости в них (т.е. с изначальным предположением об их конечности) <3>.

--------------------------------

<3> Спор о данном признаке вещных прав имеет давнюю историю: еще дореволюционный цивилист С.Б. Гомолицкий, оспаривая официальную позицию высшего судебного органа, писал: "Вопреки мнению Сената, "вечность не есть необходимый признак вещного права" (Гомолицкий С.Б. Вечное право пользования водопроводом можно ли считать сервитутом // Журнал Министерства юстиции. 1903. Кн. 9. С. 228 (цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Кн. 2. М.: Статут, 2004. С. 108)).

Кроме того, в качестве признака, присущего вещным правам, в отличие от обязательственных выделяют право следования. Так как юридический интерес и возможности правообладателя направлены не на лицо, но на вещь, то при переходе вещи вещные права следуют за вещью, а не за ее предыдущим собственником. Как указано в п. 3 ст. 216 ГК РФ, переход права собственности на имущество к другому лицу не является основанием для прекращения иных вещных прав на это имущество. Однако следует помнить, что такая же ситуация характерна и для чисто обязательственных отношений по передаче имущества в пользование (аренда, ссуда, наем жилого помещения) и, напротив, нехарактерна для некоторых сервитутов, устанавливаемых соглашением сторон.

Итак, к вещным правам (исходя из анализа ст. 216 и иных норм ГК РФ) относятся, во-первых, парциарные, дающие не полное господство над вещью, но частичное <1>, вещные права:

--------------------------------

<1> По выражению профессора В.А. Краснокутского, это права на вещи "с ограниченным содержанием полномочий" (Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 204, см. также: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 444). От данных прав следует отличать право собственности на вещь, приобретенное лишь отчасти (например, при ее частичном уничтожении), так как в случае действительности сделки покупатель получает право собственности на вещь в ее неистребленном остатке (см.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 586).

производные от эмфитевзиса: право пожизненного наследуемого владения земельным участком и право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком <2>;

--------------------------------

<2> Завершающие в соответствии с ЗК РФ свое существование в переходный период в контексте данного исследования они интереса не представляют (см.: Певницкий С.Г. Актуальные проблемы вещных прав: институт права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками после принятия Земельного кодекса // Нотариус. 2004. N 1).

- реальные сервитуты (iura in re aliena - в узком смысле) (ст. 274, 277 ГК РФ);

- придаточные (обеспечивающие интерес кредитора в основном обязательстве) вещные права: право залога (ст. 334 ГК РФ) и право удержания (ст. 359 ГК РФ);

- производные от узуса (узуфрукта) и habitatio (личные сервитуты - различные права пользования жилыми помещениями): права рентополучателя по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ), права отказополучателя (ст. 1137 ГК РФ), права членов семьи собственника, проживающих совместно с ним (ст. 292 ГК РФ и ч. 4 ст. 31 ЖК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Несмотря на то что после вступления в силу ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" данное право носит весьма редуцированный характер, в частности исключено право следования, с учетом дихотомии гражданских прав следует считать, что оно имеет скорее вещную, чем иную природу.

Следует упомянуть также ограниченные вещные права, исторически сложившиеся в советский и постсоветский периоды и отличающиеся спецификой: право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ) и право оперативного управления имуществом (ст. 296 ГК РФ).

Реальные сервитуты есть исторически первые права на чужие вещи <2>. Различаются два типа предиальных сервитутов: по содержанию ограничений прав собственника и активности обладателя сервитута, в том числе воздержание от определенного осуществления прав собственности (производный от древних прав по соседству, отраженных в Законах XII таблиц) и собственно земельные сервитуты, состоящие в обязанности претерпеть действия по отношению к обремененной вещи <3>.

--------------------------------

<2> Даже более того, исторически сервитуты первично являлись res mancipi, защищались виндикацией и приобретались по давности, что дает основания некоторым авторам относить ранние сервитуты к объектам, а не к субъектам прав (см.: Копылов А.В. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном гражданском праве // Древнее право. Ius antiqvum. 1997. N 1(2). С. 94).

<3> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 145 - 147. Следует заметить, что существовало еще одно историческое разделение сервитутов на сельские и появившиеся в связи с усилением урбанизации городские.

Итак, определяющим признаком предиального сервитута является наличие двух участков: обремененного (praedium serviens) и господствующего (praedium dominans). Титульный владелец последнего имеет власть над определенной функцией земельного участка (недвижимости). Речь идет о том, что земельный сервитут по сути опосредует соподчиненность двух объектов недвижимости безотносительно к правообладателям на них, имеет место так называемая utilitas praedii - "полезность участку", а не правообладателю, в чем и состоит отличие от позднеклассических личных сервитутов <4>.

--------------------------------

<4> В ст. 274 ГК РФ это правило сформулировано в не совсем четкой форме, более корректной представляется формулировка, содержащаяся в ст. 428 ГК Республики Молдова: "Сервитут обременяет недвижимость (земельный участок, обремененный сервитутом) для обеспечения пользования недвижимостью или нужд недвижимости другого собственника (доминирующий земельный участок). Нужда может заключаться в повышении комфортности доминирующего земельного участка либо вытекать из его хозяйственного назначения". Следует отметить, что в отличие от классической модели сервитута (D.8.1.15.1, D.8.5.6.2.), не предполагавшей обвязывания собственника обремененного участка к каким-либо действиям ("servitus in faciendo consistere nequit", как комментировали постглоссаторы, иное противоречило бы вещной, а не обязательственной природе сервитутов), ст. 428 ГК Республики Молдова предполагает обратное. Как указывает ч. 2 названной статьи, обязанность совершения действия может присоединяться к сервитуту и налагаться на собственника земельного участка, обремененного сервитутом, такая обязанность является принадлежностью сервитута и не может толковаться иначе как в пользу недвижимости либо для эксплуатации недвижимости.

Итак, понятие реальных (предиальных) сервитутов в контексте данного исследования относится прежде всего к земельному участку, входящему в состав общего имущества многоквартирного дома. Как указано в п. 5 ст. 36 ЖК РФ, земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, может быть обременен правом ограниченного пользования другими лицами. Законодательно не допускается запрет на установление обременения земельного участка в случае необходимости обеспечения доступа других лиц к объектам, существовавшим до дня введения в действие ЖК РФ. При этом новые обременения земельного участка правом ограниченного пользования устанавливаются по соглашению между заинтересованным в таком обременении лицом и собственниками помещений в многоквартирном доме (п. 5 ст. 36 ЖК РФ).

В данном случае не следует смешивать с земельным сервитутом, о правовой природе которого сказано выше, так называемые публичные сервитуты, например, право прохода через двор многоквартирного дома. Данный институт, дающий право неопределенному кругу лиц на "безвозмездное и беспрепятственное использование объектов общего пользования", впервые в нашем законодательстве упомянут в Основных положениях Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г. (утверждена Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535) и впоследствии использовался во всевозможных природоохранных кодексах, в том числе и в ЗК РФ. И хотя многие авторы положительно оценивают рассматриваемые законоположения <1>, более обоснованной видится позиция Е.А. Суханова, критически относящегося к установлению "чьего-то (причем неизвестно, кого именно, т.е. бессубъектного!) субъективного права" и причисляющего данный институт к ограничениям права собственности публичными интересами (аналогично - в ст. 262 ГК РФ) <2>. Так, из анализа ч. 2 и 3 ст. 23 ЗК РФ следует, что "публичный сервитут" устанавливается, если это необходимо для публичных интересов, в том числе для защиты прав и интересов неопределенного круга лиц. В соответствии с Градостроительным кодексом (далее - ГрК) РФ проводя планировку территории, составляя проекты межевания и градостроительные планы конкретных земельных участков, следует учитывать наличие публичных сервитутов на данные участки (ст. 44, 45 ГрК РФ), а при подаче заявления о выдаче разрешения на строительство какого-либо объекта капитального строительства необходимо соблюдать требования таких градостроительных планов о границах зон действия публичных сервитутов (подп. "б" п. 3 ч. 7 ст. 51 ГрК РФ). По сути такие ограничения в интересах "мирного соседского сожительства" давно известны цивилистике (со времен Законов XII таблиц) и являются не новоявленным бессубъектным ограниченным вещным правом, но ограничением собственности "положительным предписанием закона" <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Малеина М.Н. Публичные сервитуты // Законодательство. 2004. N 4; Шейнин Л. Публичные сервитуты // Право и экономика. 2004. N 8.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Суханова "Вещные права в новом Земельном кодексе Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Экологическое право", 2003, N 1.

<2> Суханов Е.А. Вещные права в новом Земельном кодексе Российской Федерации // Нотариус. 2003. N 4. С. 37.

Действительно, как отмечал М.В. Венецианов, в случае, если сервитут совпадает с общественной (публичной) потребностью, то сервитут уступает место публичным ограничениям: "Здесь сервитут, как отдельное, частное право, прекращается и возникает новое, присущее всем публичное право, содержание которого совпадает с содержанием уничтожившегося сервитута" (Венецианов М.В. Экспроприация с точки зрения гражданского права. Казань: Типография Императорского университета, 1891).

<3> Подробнее о таких предписаниях см.: Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004. С. 342 - 343.

Из сказанного можно сделать вывод о том, что "публичный сервитут" - это публичный институт, гарантирующий необходимое в демократическом обществе ограничение права собственности в целях защиты прав и законных интересов других лиц в смысле ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Что же касается исторически более поздних личных сервитутов, то они нашли еще более широкое применение в современном имущественном обороте. Данный "надинститут" является развитием права пользования (usus) в зависимости от объекта и отношения к приносимым им плодам (доходам). В отличие от предиальных они представляют собой персональные (относящиеся не к объекту, а к конкретному лицу) пожизненные права пользования объектом <1>.

--------------------------------

<1> В контексте данного исследования нет смысла приводить исчерпывающий перечень существовавших личных сервитутов, равно как и предиальных. Тем более что даже если задаться такой целью, ее осуществление будет маловероятным, по справедливому выражению С.А. Муромцева: "Сервитутное право находилось в постоянном развитии, и юристы всегда были готовы, в случае нужды, пополнить список сервитутов". И даже более того, далее, как следует из анализа, сделанного этим ученым, нет жесткой дихотомии на предиальные и личные сервитуты: "Заметим также, что так как поземельные сервитуты тоже содержали в себе различные виды пользования чужою вещью, то практика не провела строгой грани между сервитутами личными и поземельными, и нередко первые назначались в чью-либо пользу в терминах, которые относились ко вторым" (Муромцев С.А. Указ. соч. С. 594).

Для нас наиболее значимым является habitatio - право пользования строением (его частью) с целью проживания <2>. Так, право проживания может возникнуть при следующих юридических фактах: из договора пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ); из завещательного отказа (ст. 1137 ГК РФ); из факта совместного проживания лиц, находящихся с собственником в семейных отношениях (ст. 292 ГК РФ), а также из соглашения собственника с бывшим членом семьи собственника (п. 4 ст. 31 ЖК РФ).

--------------------------------

<2> Первоначально, имея строго персональный характер в силу толкований юристов, упомянутое право стало применяться и в отношениях совместно проживающих супругов (D.7.8.4.1), а затем - в Кодексе Юстиниана. Стало возможным даже сдавать помещение в аренду, однако безвозмездное отчуждение прав не допускалось (C.3.33.13, D.7.8.10) (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 210; см. также: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 465).

Первые два случая имеют с точки зрения доктрины сходные природу и содержание. И хотя права получателя ренты по договору пожизненного содержания с иждивением законодателем не отграничены от прав по иным разновидностям договора ренты, но считается, что достаточно неуклюже сформулированное право на "обеспечение потребностей в жилище" (п. 1 ст. 602 ГК РФ) относится к вещным правам со всеми признаками, присущими этой группе имущественных прав <3>. Интересен вопрос о соотношении безусловно существующего на практике ограниченного права собственности плательщика ренты с полностью редуцированным правомочием самостоятельного распоряжения (ст. 604 ГК РФ) <4> и наличия признанного в теории вышеописанного вещного права проживания <5>. Представляется, что данный вопрос должен быть предметом дальнейшего изучения <6>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<3> Е.А. Суханов указывает, что право следования является компонентом прав рентополучателя: "Это право также сохраняется за управомоченными лицами (пользователями) независимо от возможной впоследствии смены собственника недвижимости" (Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 156). С другой стороны, некоторые авторы, анализируя смысл права следования на примере завещательного отказа, полагают, что "с одной стороны, наследник, ставший собственником вещи, не ограничивается в праве распоряжения ею, с другой стороны, отказополучатель осуществляет право пользования вещью, входившей в состав наследства, на началах вещного права" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 1037).

<4> В данном случае можно обратиться к правам арендатора, которые также (в особенности при указании в договоре) некоторым образом связывают арендодателя, но при этом не теряют обязательственного характера.

<5> Так, полностью редуцированное правомочие пользования собственника, возникающее в арендных отношениях, не изменяет обязательственную природу данных отношений и, в частности, обязательственные права арендатора, которыми "связывается" собственник.

<6> Как метко заметил Д.И. Мейер, "ограничение собственника относительно распоряжения вещью не составляет еще для другого лица права на эту вещь, а только стесняет объем самого права собственности" (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 438).

Большую определенность в отношении права пользования имеют положения, предусматривающие право проживания по завещательному отказу. Как следует из абз. 2 п. 2 ст. 1137 ГК РФ, на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью. Причем в отличие от получателя ренты законодатель указывает на важный признак вещных прав - на право следования <1>: при последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу.

--------------------------------

<1> Право следования является важным, но недостаточным признаком вещного права, аренде также присущ данный признак: согласно п. 1 ст. 617 ГК РФ переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Но это условие не является также и необходимым, некоторые вещные права не обладают этим признаком. Так, при переходе права собственности от публичного лица к частному права оперативного управления и хозяйственного ведения не сохраняются, при этом не обладает признаком следования и право проживания члена семьи собственника.

Таким образом, описанные права представляют собой права пожизненного проживания в жилых помещениях без возможности отчуждения данного права третьим лицам.

Особый интерес представляет рассмотрение прав членов семьи собственника на совместное с ним проживание. В данном случае основанием возникновения права является наличие семейно-правового статуса члена семьи (ст. 2 СК РФ) и фактического состояния совместного проживания. В связи с изменениями в жилищном законодательстве данное право претерпело существенные изменения. Конкретизируется правило ст. 292 ГК РФ, по которому члены семьи собственника жилого помещения имеют право пользования таким жилым помещением наравне с его собственником. Но ст. 31 ЖК РФ предусматривает и более существенные изменения. Так, в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения не сохраняется <1>. При этом суд вправе обязать собственника жилого помещения обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи, в пользу которых собственник исполняет алиментные обязательства, по их требованию. Право пользования жилым помещением бывшего члена семьи собственника прекращается одновременно с прекращением права собственности на данное жилое помещение этого собственника.

--------------------------------

<1> Однако законодатель несколько смягчил негативную социальную нагрузку данного положение. Так, если у бывшего члена семьи собственника жилого помещения нет возможности проживать в ином месте или получить такое право в будущем (в силу различных обстоятельств, в том числе имущественного положения), то ранее существовавшее право пользования принадлежащим собственнику помещением может быть сохранено на основании решения суда. В данном случае оно будет иметь срочный характер.

Несколько неудачным следует признать то, что, уделяя внимание правовому положению бывших членов семьи собственника, в ст. 31 ЖК РФ отсутствуют соответствующие нормы, посвященные лицам, являющимся членами семьи собственника. В правоприменительной практике может сложиться так, что на них не будут распространяться и те скудные гарантии, которые законодательно даны бывшим членам семьи. Между тем представляется, что положения, относящиеся к бывшим членам семьи, на них не должны распространяться вовсе. Так как их право на помещение при сохранении семейных отношений с собственником (у детей и родителей эти отношения могут быть прекращены только лишением родительских прав, что, впрочем, исходя из ст. 71 СК РФ не лишает ребенка права проживания) прекращено быть не может иначе как по взаимному волеизъявлению, выраженному в соглашении. Однако собственник вправе без согласия членов семьи произвести отчуждение помещения, тем самым лишив их права на помещение.

Большой практический интерес представляет собой вопрос о действии нормы ст. 31 ЖК РФ во времени: могут ли быть по основаниям, предусмотренным названной нормой, прекращены права на жилое помещение лиц, которые были вселены собственником в качестве членов его семьи до введения в действие нового ЖК, но утратили статус членов семьи собственника: а) еще до 1 марта 2005 г.; б) после указанной даты? Верховный Суд РФ, указав на бесспорный факт, что отношения, складывающиеся между собственником и членами его семьи по поводу пользования принадлежащим собственнику жилым помещением, являются длящимися, пришел к выводу о том, что к отношениям, возникшим после введения в действие ЖК РФ, нормы Кодекса, предусматривающие прекращение права бывших членов семьи собственника на проживание, применимы, и следовательно, бывшие члены семьи, в том числе утратившие статус члена семьи до 1 марта 2005 г., подлежат выселению из жилого помещения по требованию собственника <1>. С подобным выводом трудно согласиться. Так, нельзя не учитывать положений Конституции РФ, согласно которым в России не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55), а также и то, что ст. 6 (ч. 2), 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 18, 19, 40 и 55 (ч. 1) Основного Закона по своему смыслу предполагают правовую определенность и связанную с ней предсказуемость законодательной политики в сфере соблюдения права граждан на жилище, необходимые для того, чтобы участники соответствующих правоотношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в том, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право будет уважаться как властями, так и другими гражданами, а также будет реализовано. Последующие изменения законодательства не должны лишать граждан гарантированного Конституцией РФ права на жилище, которое уже было ими приобретено как вещное и бессрочное, обеспеченное правом следования. Положения ст. 31 ЖК РФ можно применять только к отношениям, сложившимся между собственниками и членами их семей, вселенными в занимаемые собственниками жилые помещения после введения ЖК РФ в действие. Применение их к отношениям, возникшим до вступления в силу данного Кодекса, можно рассматривать как придание ретроактивной силы ухудшающему закону, что противоречит аксиоме права, признаваемой как Европейским судом по правам человека, так и Конституцией РФ (ч. 1 ст. 54). Таким образом, в случае возникновения спора можно ожидать вынесения решения о конституционности рассматриваемой нормы ст. 31 ЖК РФ Конституционным Судом РФ.

--------------------------------

<1> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2005 г. // СПС "КонсультантПлюс".

На основании изложенного можно сделать следующий вывод: несмотря на то, что права членов семьи собственника весьма ослаблены, тем не менее ближе всего они подходят под конструкцию личного сервитута, хотя и с полностью редуцированным правом следования. Таким образом, статус субъекта ограниченного вещного права в данном случае максимально сближается с семейно-правовым статусом, являя любопытный комплексный частноправовой феномен.

Социальная значимость данных законоположений весьма велика, так как они затрагивают сферу семейного права, которое, несмотря на свою признанную принадлежность к частноправовой сфере <1>, имеет публично-правовые компоненты, защищающие институты семьи, материнства, отцовства и детства, необходимые для нормального существования общества <2>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 79 - 80.

<2> В данном случае приходится констатировать, что на государственном уровне признан приоритет значимости развития ипотечных отношений и защиты банков-кредиторов над защитой материнства, отцовства и детства (ч. 2 ст. 7, ч. 1 ст. 38 Конституции РФ).

Хочется также обратить внимание на то, что законодатель, следуя тенденции усиления договорных начал в семейных отношениях, придал регулированию осуществления и прекращения данного права диспозитивный характер. Вопросы об объеме и содержании прав и обязанностей, вытекающих из пользования жилым помещением, о сохранении права на жилище по прекращении семейных отношений с собственником помещения могут быть разрешены в соглашении между собственником и членом его семьи (например, в брачном договоре). Из анализа ст. 31 ЖК РФ следует, что такое соглашение может быть заключено и после прекращения семейных отношений, однако тогда оно, разумеется, не может быть обличено в форму брачного договора.

Вопрос о природе придаточных (акцессорных) вещных прав всегда вызывал интерес в доктрине. Речь идет о залоге и имеющем с ним много общего удержании. Конструкция залога <1> была сформирована еще в греческом праве (где, начиная с реформ Солона, утрачивала личный характер в пользу вещного), затем была реципирована римским правом. Эволюция залога продолжалась далее в рамках вещно-правового понимания этого института <2>. К этой точке зрения склонялось большинство российских цивилистов <3>.

--------------------------------

<1> В данном случае интерес для нас представляет рассмотрение именно ипотеки, ибо это исследование затрагивает лишь недвижимое имущество. Различие между ипотекой и пигнусом в основе своей наличие либо отсутствие перевода владения на вещь в залоге (см.: Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. М.: Спарк, 1997. С. 256, 413).

<2> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 584; Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. С. 338 - 339; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 509 - 510.

<3> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 408; Покровский И.А. Указ. соч. С. 215 - 218; Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 632. Следует обратить внимание на мнение Д.И. Мейера по данному вопросу. Некоторые авторы указывают, что профессор Мейер относил залог к вещным правам (см.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 23). Представляется, что высказывания Д.И. Мейера нельзя толковать столь однозначно: на протяжении всего курса лекций залог относится им к вещным правам. "В значительной степени, - писал он, - принадлежат также юридическим лицам права на чужие вещи: например, кредитным обществам - установление права залога" (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 142), а также "все вещные права, установленные по отношению к этому имению, а именно сервитуты, залоговые права" (Там же. С. 546). Поэтому можно предположить, что подобные разночтения вызваны синкретическим характером сведенных в единый труд конспектов лекций основоположника нашей современной цивилистики. Кроме того, можно обратить внимание на ключевую фразу: "И поэтому вообще право залога, в том виде, как оно организовано в современном нашем законодательстве, нельзя относить к правам на чужие вещи" (Там же. С. 439), т.е. речь идет об отсутствии вещной природы у залога лишь по законодательству Российской империи того исторического периода, который часто подвергался справедливым нареканиям (см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 220).

В целом же можно согласиться с Б.М. Гонгало, который указывает, что данные "спорные" права можно "препарировать", разделив на вещные и обязательственные элементы <1>. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в своем фундаментальном труде также указывают на наличие различных по своей природе элементов в залоговом правоотношении <2>. Можно предположить, что права кредитора в статике залога (пока обеспечиваемое обязательство не нарушено) имеют вещный характер, при этом после нарушения основного обязательства проявляются обязательственные элементы залога. Существующий же залог прав (известный цивильному праву pignus nominis) следует признать следствием усложняющегося юридического быта и обусловить потребностями гражданского оборота во все более тонких и комплексных юридических конструкциях, что приводит к постепенному стиранию жесткой границы между вещными и обязательственными правами при усилении роли последних. Залог, таким образом, является акцессорным правом комплексной природы, имеющим как вещные, так и обязательственные черты (от преобладания вещных черт в ипотеке до их полного отсутствия в залоге имущественных прав), с исключительной целью обеспечивать право требования кредитора по основному обязательству, состоящее в возможности преимущественного удовлетворения из стоимости имущества, переданного в залог.

--------------------------------

<1> Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 163.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 2004. Т. 1. С. 236 - 237.

В связи с развитием ипотечных отношений залог помещений в многоквартирных домах, ипотека квартир в многоквартирном жилом доме, становится все более и более распространенным явлением. В соответствии со ст. 75 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", посвященной ипотеке квартир в многоквартирном доме, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.

Кроме того, в пользу дольщиков по закону предусмотрен залог земельного участка, на котором застройщиком возводится многоквартирный дом. Невозможно установление залога на общее имущество многоквартирного дома или на его отдельные части в отрыве от залога помещения в многоквартирном доме, так как его неотчуждаемый характер противоречит правовой природе залога, направленного на приоритетное удовлетворение требований кредиторов за счет стоимости заложенного имущества.

Удержание имеет много общих черт с залогом, в особенности с pignus <1>, отличаясь от него лишь временем возникновения. Если по залогу (в его pignus datum ипостаси) владение волеизъявлением сторон передавалось кредитору как обеспечение на случай неисполнения обязательства, то при ретенции кредитор уже по факту неисполнения обязательства совершает действия по обращению взыскания на имущество по существу основных отношений между ним и должником, уже находившееся у него во владении. Хотя возможен и залог непосредственно по закону, и удержание по соглашению сторон (чьи положения имеют приоритет перед диспозитивными нормами ст. 359 - 360 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Так, Катон Старший (Цензор) в своем труде "De agricultura" (О сельском хозяйстве) указывает, что при задержке в уплате арендной платы собственник захватывал все вещи арендатора в качестве залога (цит. по: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 583). Нетрудно заметить сходство данной ранней формы залога с тем, что в данное время мы понимаем под удержанием.

Римское право, активно используя ius retentionis, системно рассматривало его не как гарантию обязательства (вероятно, в силу его возникновения a posteriori к нарушению), но скорее как стимул процесса, побуждающий ответчика к должному поведению (например, при exceptio doli). Интересно, что в обязательственные иски удержание перешло по аналогии из исков вещных. Сообразно потребностям имущественного оборота в праве нового времени слились и древнейшие институты права варварских государств, и цивильного права. Наиболее полный обзор данного института можно найти в капитальном труде К.П. Победоносцева <2>.

--------------------------------

<2> "Древнее германское право, - писал К.П. Победоносцев, - допускало в обширной мере право на удержание вещи в обеспечение требования, без согласия обязанного лица. Право это истекало из понятия о самосуде и обороне, состоявшего в связи с понятием о вотчинной власти собственника в пределах земли своей... Французский закон допускает, кроме этого, другие виды удержания (например, домовладелец имеет право задержать движимость жильца, содержатель гостиниц - движимость путешественника и т.п.). В самом обширном виде и в развитой системе допускает это право английский закон под названием Distress... Сверх того, по английскому закону заимодавец, буде в руках у него находится имущество должника, который повинен платить, вправе удерживать оное дотоле, пока должник не заплатит. Это право называется lien и соответствует безгласной ипотеке. Оно основывается или на законе, или на особом договоре, но, во всяком случае, такому обеспечению подлежит лишь определительное, ясное и открывшееся, а не ожидаемое только взыскание" (Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 641 - 642). Из российского же права известно следующее решение кассационного департамента Правительствующего Сената 1872 г. N 1060: мебель квартиранта в случае неплатежа денег за квартиру может быть без суда задержана домовладельцем в обеспечение уплаты, если право это выговорено в контракте (см.: Там же. С. 694).

Для многоквартирных домов актуально применение удержаний при производстве ремонтных, реконструктивных и отделочных работ в жилых и нежилых помещениях, причем стоимость таких работ бывает соотносима со стоимостью самих помещений. В связи с этим принципиальное решение вопроса о возможности ретенции помещения зависит от того, находится ли помещение у лица, осуществляющего удержание, на законном основании (ст. 59 ГК РФ), что фактически означает передачу владения объектом в момент производства таких работ. Исходя из того, что упомянутые отношения опосредуются договором подряда, следует отметить, что характерной чертой отношений подряда является передача подрядчику владения над вещью (ст. 714 ГК РФ) <1>. Таким образом, очевидна не только практическая, но и теоретическая состоятельность тезиса о возможности применения удержания к помещениям в многоквартирных домах.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики).

<1> Как отмечает О.Н. Садиков, "в связи с исполнением многих видов подряда, особенно в строительстве, во владении, т.е. в фактическом обладании, у подрядчика оказываются многие имущественные ценности заказчика" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 283).

Некоторые авторы, в частности В.В. Витрянский, отрицают возможность удержания применительно к недвижимости, указывая на то, что, являясь односторонней сделкой, удержание не включено в список обременений недвижимости, подлежащих регистрации <2>. В то же время другие цивилисты, в том числе В.С. Ем, полагают, что ретенция применительно к недвижимости возможна, но данное право "становится обязательным для третьих лиц только после его регистрации в качестве обременения".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 448.

Следует отметить, что ст. 4 ФЗ от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <3> (далее - Закон о регистрации) действительно содержит весьма нечеткие формулировки, в частности допуская контаминацию (смешение) ограниченных вещных прав и ограничений вещных прав. Удержание не содержится в перечне ограничений прав, что, однако, нельзя принимать за запрет удержания недвижимого имущества. Обращаясь к теории вопроса, можно вспомнить о принципах публичности и достоверности, определяющих содержание регистрации права, а также об основном принципе частного права: "Все прямо незапрещенное разрешено" и предположить, что ситуация, когда гражданское право уничтожается сугубо процедурными, техническими нормами, противна основам правопорядка <4>. Исходя из этого, при обращении заинтересованных лиц в регистрирующий орган должна быть внесена соответствующая запись в подразд. III Единого государственного реестра <5>. Тем более что по смыслу формулировок ст. 4 и п. 6 ст. 12 Закона о регистрации список ограничений прав не является закрытым. Таким образом, о существовании удержания недвижимости следует говорить не только de lege ferenda, но и de lege lata. Очевидно, что существует большая практическая востребованность удержания при осуществлении различных сделок относительно помещений в многоквартирных домах.

--------------------------------

<3> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

<4> О соотношении регистрации и момента возникновения прав см.: Певницкий С.Г. К вопросу о необходимости государственной регистрации прав на имущество, переходящее в порядке наследования // Нотариус. 2004. N 4. С. 9.

<5> Все вопросы об объектных ограничениях ретенции могут быть сняты внесением в примерный перечень прав, подлежащих государственной регистрации, права удержания.

Права оперативного управления и хозяйственного ведения по своим свойствам наиболее близки к праву собственности, являясь, по сути, его суррогатом. Телеологически данные права подчинены созданию специфических юридических лиц: унитарных предприятий и учреждений. Специфичность названных субъектов гражданских прав в том, что они не могут быть субъектами основного вещного права - права собственности <1>. Само возникновение вещных прав данной категории также имеет упомянутую специфику, например, если иные ограниченные вещные права устанавливаются в силу предусмотренных законом юридических составов (в том числе земельные сервитуты) или в силу сделок и соглашений. В любом случае предполагается активная позиция управомоченного лица по отношению к собственнику. По сути это некая форма сукцессии ("передача и вместе с ним преемство в правах"), и если речь не идет об императивном позитивном установлении, то права на чужие вещи традиционно устанавливаются соглашением <2>. В случае же с указанными правами есть только активная позиция собственника, который создает юридическое лицо, выразителя "своей воли". Этому лицу собственник передает часть прав по отношению к своему имуществу, одновременно обеспечивая преемство созданным производным лицом, чья воля может считаться деривативом воли собственника <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> Это безусловно даже относительно прав учреждений на распоряжение полученными доходами. Можно согласиться с В.В. Чубаровым о сходстве правового режима распоряжения доходами с правом хозяйственного ведения (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 298).

<2> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 614 - 615.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<3> Можно вполне согласиться с Е.А. Сухановым, указывающим, что наделение данными правами является "способом осуществления права собственности" (Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 160). Следуя триаде правомочий, можно сказать, что здесь имеются черты не только распоряжения, но и пользования имуществом.

В цели настоящего исследования не входит подробное рассмотрение правовой природы указанных прав, однако можно согласиться с теми авторами, которые указывают на некие чуждые традиционным вещным правам черты, присущие хозяйственному ведению, равно как и оперативному управлению <4>. Данные права еще имеют значимость в жилищных правоотношениях, так как сохраняются жилые помещения, находящиеся в оперативном управлении учреждений и хозяйственном ведении унитарных предприятий, в частности, принадлежащие образовательным и научным учреждениям, а также государственным и муниципальным унитарным предприятиям.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<4> См.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 161; Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Юридический мир. 1997. N 10. С. 13.

Исследуя вещные права на имущество в многоквартирных домах, можно отметить, что существующая позитивная система вещных прав недостаточно структурирована и доктринально обоснованна. Произошло это прежде всего потому, что, боясь упреков по поводу отсутствия теоретически аргументированного перечня вещных прав, законодатель назвал лишь те права, принадлежность которых к вещным правам бесспорна, а вопрос о природе остальных прав оставил открытым, что не позволило создать подлинную систему вещных прав в нашем гражданском правопорядке.

Рассмотрение обязательственных прав в контексте данной работы не представляет собой исследование всех обязательственных правоотношений, возникающих относительно различных имущественных объектов в многоквартирном доме: по сути это явилось бы рассмотрением системы сделок с данным имуществом. Нас интересуют лишь те обязательственные права, которые вводят их обладателя в состояние владения <1>: доверительное управление, аренда (имущественный наем) и ссуда, так как иные права, сопряженные с титульным владением несобственника (хранение, перевозка), неприменимы в иммобилиарном обороте <2>.

--------------------------------

<1> Следует помнить, что владение и пользование, осуществляемые правообладателем обязательственного права, не тождественны правомочиям из классической триады, раскрывающей собственность.

<2> Хотя, вспоминая споры относительно проблемы связи с землей как критерия недвижимости (см. § 3) и аргументацию о возможности свободного перемещения недвижимости, можно высказать идею о формировании в будущем разновидности транспортного договора - договора перемещения недвижимости.

В зависимости от объекта арендные отношения оформляются либо договором аренды, если объектом является здание, сооружение и нежилое помещение, либо договором найма, если объект - жилое помещение <3>.

--------------------------------

<3> Различение аренды и имущественного найма берет начало в римском праве и производится по критерию использования плодов.

Арендные отношения являются весьма распространенной формой использования недвижимости. Возникнув в древности в рамках купли-продажи <4>, locatio-conductio rerum <5> уже в предклассический период был четко выделен как самостоятельный консенсуальный контракт. Смысл данного договора состоял во временной передаче держания вещи кондуктору с извлечением из нее пользы способом, ее не изменяющим (по крайней мере не ухудшающим), собственность при этом оставалась у локатора, передавшего вещь <6>. Законодатель устанавливает терминологическое тождество аренды и имущественного найма и определяет, что по данному договору арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или только во временное пользование.

--------------------------------

<4> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 281 - 282.

<5> Как образно заметил Д.Д. Гримм, "объектом договора найма или аренды может служить все, чем можно пользоваться" (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003).

<6> Интересны предположения С.А. Муромцева о причине, по которой аренда в отличие от личных сервитутов лишена черт вещных прав. Данная причина лежит не в области юридической, но в области национальных традиций Рима, когда отсутствие своего жилья считалось недостойным римлянина. А соответственно недостойный арендатор, не имеющий своего жилья, недостоин вещной защиты.

Итак, хотя арендатор владеет и пользуется объектом недвижимости, но это отношение не непосредственно к вещи, а опосредованно - через арендодателя, основывающееся на титульном праве последнего на это имущество. Аренда недвижимости обозначается законодателем как обременение собственности согласно ст. 4 Закона о регистрации, однако в ст. 26 того же Закона указывается, что регистрация аренды недвижимого имущества проводится посредством государственной регистрации договора аренды. Данная ситуация является типичной для отечественной системы регистрации, совмещающей в себе регистрацию прав европейского типа и регистрацию сделок, пришедшую из общего права <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о системах регистрации недвижимости см.: Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 210 - 261.

Говоря об аренде недвижимости, необходимо соотнести нормы об аренде зданий и сооружений и об аренде их частей - нежилых помещений. Многие авторы указывают, что нормы, предусмотренные § 4 гл. 34 ГК РФ, неприменимы к аренде нежилых помещений, к которым применяются лишь общие положения об аренде <2>. Представляется, что договор аренды нежилого помещения, обойденный молчанием в ГК РФ, должен регулироваться согласно п. 1 ст. 6 Кодекса нормами, регулирующими отношения, имеющие наибольшее сходство и сродство, т.е. нормами об аренде иного вида недвижимости. В связи с этим нельзя согласиться и с теми авторами, которые без каких-либо оговорок распространяют нормы § 4 гл. 34 ГК РФ на отношения, возникающие в связи с арендой нежилых помещений <3>. Например, права на землю не возникают у собственников нежилых помещений (ст. 652 ГК РФ). Такая позиция воспринята судебной практикой, и в вопросе о минимальных сроках договора аренды нежилого помещения, подлежащего регистрации, была применена норма об аренде зданий и сооружений (п. 2 ст. 651 ГК РФ устанавливает необходимость государственной регистрации договора аренды, заключенного на срок не менее года) <4>. Необходимыми требованиями к предмету аренды нежилого помещения в многоквартирном доме являются его обязательная определенность и индивидуализация, позволяющие юридически выделить арендуемое помещение.

--------------------------------

<2> См.: Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. авт. кол. М.И. Брагинский. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 650 - 655.

<3> Так, Е.Н. Васильева полагает, что "предметом договора является как здание в целом, так и его отдельная часть, именуемая помещением" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 650).

<4> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. N 53 // СПС "КонсультантПлюс".

Как уже упоминалось, отношения, связанные с владением и пользованием жилыми помещениями, регулируются договором найма жилого помещения. Данный договор имеет две разновидности: собственно наем жилого помещения и наем социальный. Общие черты данных разновидностей состоят в специфическом объекте - жилом помещении, что предполагает наличие исключительной цели его использования - проживание граждан. Единое правило о неухудшении имущества конкретизируется в требование к способам осуществления прав нанимателем: они не должны противоречить назначению помещения, т.е. быть жилым. В данном аспекте обязанности нанимателя сводятся к использованию жилого помещения по назначению и в пределах, установленных законом, обеспечивая сохранность и поддерживая надлежащее состояние жилого помещения. Нанимателями по данному договору могут быть лишь физические лица.

Аналогичные отношения, в которых в качестве нанимателей участвуют юридические лица, опосредуются договором аренды. Так как юридические лица в силу своей природы не могут реализовать основное условие договора найма - использование помещения для собственного проживания, для владения и пользования, жилое помещение может быть предоставлено им лишь на основании договора аренды. Также юридические лица ограничены и в способе осуществления прав на арендуемое помещение: оно может использоваться исключительно для проживания граждан. Представляется, что регулирование данного договора по аналогии осуществляется как общими нормами договора аренды, так и некоторыми нормами, регулирующими договор найма. Так, нормы, конституирующие отношения по пользованию жильем, должны распространять свое действие и на аренду жилых помещений юридическими лицами. В частности, это ст. 673 - 675, 678, 681 ГК РФ, определяющие объект и форму договора, сохранение действия договора при изменении собственника жилья, а также обязанности арендатора, в том числе по ремонту помещения.

Интересен вопрос о государственной регистрации прав арендатора. Представляется, что поскольку юридическое лицо является участником арендных отношений, то, как и в случае с арендой нежилых помещений, при аренде сроком более чем на один год государственная регистрация договора аренды жилого помещения должна осуществляться <1>. Не менее интересен и вопрос о том, каким договором опосредуются отношения дальнейшей сдачи помещения для проживания граждан: договором о субаренде или договором о коммерческом найме. Хотя логика и здравый смысл подсказывают второе, в силу ст. 671 ГК РФ надлежит придерживаться первого предположения, так как только собственник, а не арендатор может быть наймодателем по договору найма жилого помещения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Киндеевой, М.Г. Пискуновой "Недвижимость: права и сделки. Новые правила оформления. Государственная регистрация. Образцы документов" включена в информационный банк.

<1> Сами государственные регистраторы признают, что жилые помещения являются предметом договора аренды, когда на стороне арендатора выступает юридическое лицо (см.: Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки (новые правила оформления, государственная регистрация, образцы документов). М.: Юрайт-Издат, 2005. С. 192 - 193). Однако умалчивается, каковы основания возникновения данного права: по договору аренды недвижимости (требование государственной регистрации договора согласно п. 2 ст. 651 ГК РФ) либо по договору коммерческого найма (отсутствие такого требования).

Наем жилого помещения (коммерческий наем), судя по интенции законодателя, должен заключаться только в частном жилищном фонде (ч. 3 ст. 19 ЖК РФ можно рассматривать как законотворческий дефект). Являясь классическим гражданским договором, наем жилого помещения возникает из добровольного соглашения сторон, которым устанавливаются условия найма. Однако в силу специфики предмета и субъекта (гражданина-нанимателя) договор имеет некоторые особенности, связанные с пользованием имуществом: возможно появление без согласия наймодателя лиц, имеющих равные права с нанимателем (ст. 677, 679 ГК РФ; ст. 70 ЖК РФ), а также появление новых пользователей (ст. 680 ГК РФ; ст. 80 ЖК РФ). Таким образом, право пользования нанимателя включает в себя право вселять в занимаемое жилое помещение иных лиц и разрешать проживание в жилом помещении временных жильцов, а также сдавать жилое помещение в поднаем. Данные формы реализации прав нанимателя по общему правилу требуют согласия собственника и соблюдения требований жилищного законодательства, а также правил о норме общей площади на одного человека в данном регионе.

На стороне нанимателя возможна множественность субъектов. Для этого сразу по заключении договора или впоследствии граждане, проживающие совместно с основным нанимателем, должны принять на себя солидарную ответственность по обязательствам из договора найма, после чего они становятся сонанимателями.

Среди прав нанимателя уместно особо отметить право пользования общим имуществом многоквартирного дома. Представляется, что, если это не противоречит условиям договора, пользование общим имуществом должно осуществляться в порядке и на условиях, предусмотренных для собственника сданного внаем помещения.

В отличие от обычного найма социальный наем сопряжен с определенными государственными гарантиями и льготами для граждан, нуждающихся в социальной защите <1>. С принятием ЖК РФ, гл. 7 и 8 которого посвящены регулированию данных отношений, договор социального найма стал носить более "адресный" характер. Требования к субъекту договора заключаются не только в личности нанимателя, они также обращены и к наймодателю. Последним может выступать только публичный собственник жилья, жилищный фонд которого, как метко выразился Б.М. Гонгало, "только для того и предназначен, чтобы входящие в его состав помещения передавались гражданам" <2>.

--------------------------------

<1> Для признания гражданина потенциальным субъектом договора социального найма требуется одновременное соблюдение двух условий: во-первых, гражданин должен являться нуждающимся в жилом помещении по основаниям, указанным в ст. 51 ЖК РФ; во-вторых, гражданин должен быть признан малоимущим компетентным органом местного самоуправления (ст. 49 ЖК РФ).

<2> Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 261.

Другим отличительным признаком договора социального найма является его бессрочный характер, что отличает его от иных договоров, направленных на передачу имущества в пользование. Специфично также и то, что основанием заключения договора социального найма является публичный административный акт - решение уполномоченного органа местного самоуправления, принятое на основании наличия предусмотренного ЖК РФ сложного фактического состава.

По своему содержанию права нанимателя по договору социального найма принципиально не отличаются от прав "коммерческого" нанимателя. Однако в силу значительной социальной значимости права нанимателя по договору социального найма носят более стабильный и гарантированный характер. Кроме того, временное отсутствие нанимателя жилого помещения по договору социального найма не влечет за собой изменения или прекращения договора, наниматель вправе без согласия собственника вселять своих супругов, детей и родителей в качестве членов своей семьи в предоставленное ему помещение (п. 1 ст. 70 ЖК РФ). Причем при прекращении семейных отношений, в отличие от описанной ранее ситуации с членами семьи собственника, члены семьи нанимателя сохраняют все права, что имели ранее, в том случае, если продолжают проживание в том же помещении. Соответственно законодательство требует обязательного перечисления в договоре социального найма всех членов семьи нанимателя. Это означает, что при дополнительном вселении нанимателем лиц, не указанных в договоре, в него необходимо внести соответствующие изменения. Представляется, что если при вселении соблюдаются требования ст. 70 ЖК РФ, то для изменения договора достаточно письменного заявления нанимателя жилого помещения в уполномоченный орган, что должно быть отдельно указано в п. 2 ст. 70 ЖК РФ. В случае отказа во внесении изменений наниматель вправе обжаловать в суде данное бездействие публичного органа.

Характерной чертой договора социального найма является так называемый обмен жилыми помещениями, предоставленными по договору социального найма. Следует заметить, что упомянутый обмен представляет собой весьма специфичную форму распоряжения нанимаемым жилым помещением, казалось бы, не свойственную отношениям имущественного найма, но исторически сложившуюся в советском жилищном праве <1> и остающуюся традиционной для отечественного правопорядка. Указанное правомочие дает возможность нанимателю заменить нанимаемое имущество другим имуществом, причем как своего, так и любого публичного наймодателя, находящееся во владении третьего лица, при достижении соглашения с наймодателями и третьим лицом, нанимателем искомого имущества (данное соглашение оформляется договором обмена жилыми помещениями). По сути происходит одновременное прекращение договорных отношений между двумя парами locator - conductor и заключение новых договоров социального найма с измененным субъектным составом: наниматель заключает договор с собственником того помещения, на которое он совершил обмен.

--------------------------------

<1> Начиная с Постановления Президиума Моссовета от 28 июля 1924 г. "Об улучшении жилищного дела в Москве" и Постановления ЦИК и СНК СССР от 4 января 1928 г. "О жилищной политике".

В связи с нормами жилищного законодательства об обмене жилыми помещениями возникают закономерные вопросы о том, возможен ли в какой-либо форме обмен помещения на праве социального найма на помещение на праве коммерческого найма, обмен жилого помещения на праве социального найма и жилого помещения, находящегося у лица на праве собственности, а также помещения, занимаемого на праве социального найма, на нежилое помещение, принадлежащее лицу на праве собственности. Постановка таких вопросов тем более правомерна, что после принятия ЖК РФ на уровне субъектов Федерации имеются попытки самостоятельно решить данную проблему. В качестве примера можно привести распоряжение Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы от 23 июня 2005 г. N 275 "Об утверждении Временного положения об обмене жилых помещений в городе Москве", согласно которому допускается обмен жилых помещений, занимаемых гражданами по разным видам договоров найма, при условии взаимной передачи прав и обязанностей (п. 1.1). Кроме того, в соответствии с п. 1.2 указанного распоряжения наниматель жилого помещения, относящегося к государственному или муниципальному жилищному фонду, имеет право произвести обмен занимаемого им помещения на иное помещение не только с другим нанимателем, но и с собственником. Правомочие нанимателя либо собственника на обмен жилого помещения реализуется путем соглашения двух или более нанимателей либо собственников о взаимной передаче прав и обязанностей по договорам найма или по иным законным основаниям приобретения права собственности на жилище <1>.

--------------------------------

<1> Квартирный ряд. 2005. 15 - 21 сент. N 37 (без приложений).

Представляется, что однозначно отрицательный ответ должен быть дан на вопрос относительно возможности обмена помещения, занимаемого на основании договора социального найма, на нежилое помещение, принадлежащее на праве собственности, поскольку социальный наем является предусмотренной государственной жилищной политикой мерой социальной защиты малоимущих граждан, носящей сугубо адресный характер. В связи с чем недопустимо произвольное предоставление помещений по договору социального найма иным лицам, равно как не должны иметь место случаи, когда наниматель в связи с обменом утрачивает право проживания в жилом помещении и вновь становится нуждающимся в предоставлении жилого помещения.

Вызывает некоторые сомнения модель, при которой помещение, находящееся в собственности гражданина, обменивается на помещение, находящееся у другого гражданина на праве коммерческого или социального найма. При этом помещение бывшего собственника переходит нанимателю "на основании договора отчуждения (обмена) с выдачей бывшему собственнику договора найма на жилое помещение, занимаемое ранее нанимателем" (подп. 7.1 упомянутого Временного положения). Разумеется, никакой договор "отчуждения (обмена)" между нанимателем и собственником заключаться не может, ибо это противоречит не только ЖК РФ, но и гражданскому законодательству, которое в силу прямого указания п. "к" ст. 71 Конституции РФ не может быть изменено нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Вообще модель, при которой бывший наниматель приобретает право собственности на помещение, а прежний собственник его утрачивает, не вполне адекватна, даже если не обращать внимания на остальные противоречия. В данном случае можно предложить заключение договора мены помещениями между двумя собственниками (гражданином и публично-правовым образованием) с одновременным перезаключением договора найма с нанимателем на новое помещение, т.е. в результате ряда сделок гражданин-собственник становится нанимателем жилого помещения, к которому он испытывал интерес, публичный собственник получает в собственность жилое помещение, ранее принадлежавшее собственнику-гражданину, по договору мены, в которое и вселяется бывший собственник, а впоследствии - наниматель. Но и такое предложение не решает вопроса о специальном субъекте договора социального найма. В соответствии со ст. 49 ЖК РФ жилые помещения муниципального жилищного фонда по договорам социального найма в установленном порядке предоставляются нуждающимся в жилых помещениях малоимущим гражданам. Малоимущими гражданами для целей жилищного законодательства являются граждане, если они признаны таковыми органом местного самоуправления в порядке, установленном законом соответствующего субъекта Российской Федерации, с учетом дохода, приходящегося на каждого члена семьи, и стоимости имущества, находящегося в собственности членов семьи и подлежащего налогообложению. Кроме того, по договорам социального найма жилые помещения жилищного фонда Российской Федерации или жилищного фонда субъекта Российской Федерации предоставляются иным определенным федеральным законом или законом субъекта Российской Федерации категориям граждан, признанных по установленным ЖК РФ и (или) федеральным законом или законом субъекта Российской Федерации основаниям нуждающимися в жилых помещениях. Поскольку содержание социального жилья продолжает дотироваться из бюджета, постольку, по нашему мнению, не только правом на получение такого жилья, но и правом на проживание на условиях социального найма должны пользоваться лица, перечисленные в ст. 49 ЖК РФ.

То же касается и обмена помещений между субъектами договоров социального и коммерческого найма. Представляется, что такой обмен возможен при соблюдении условий ст. 49 ЖК РФ (в том числе и по норме предоставления), если наймодателем по договору коммерческого найма также выступает публичный собственник. При этом происходит одновременное прекращение ранее действовавших договоров найма и заключение на полученные в результате обмена помещения соответствующих договоров (с социальным нанимателем - социального, с коммерческим - коммерческого). Полагаем, что такие сделки допустимы и их совершение не противоречит ныне действующему законодательству.

Для случаев, когда помещение, занимаемое по договору коммерческого найма, находится в собственности частного лица, при согласии всех заинтересованных лиц возможны обмен помещениями между собственниками и перезаключение соответствующих договоров найма, как это было описано выше в случае обмена между нанимателем и частным собственником иного жилого помещения. Однако принятие подобной модели решения рассматриваемой проблемы требует прямого указания непосредственно в ЖК РФ.

Исследуя договор социального найма и обращая внимание на перечисленные особенности этого договора, следует отметить, что права социального нанимателя с трудом могут быть квалифицированы как чисто обязательственные <1>. В них присутствуют и элементы правомочий, присущих обладателям вещных прав. Кроме того, необходимо помнить и о публично-административном элементе, присущем социальному найму (как и в случае с правами оперативного управления и хозяйственного ведения, имеющими наряду с вещными и административные черты).

--------------------------------

<1> Как упоминалось ранее, современный гражданский оборот, значительно усложнившись, востребует все более и более комплексные конструкции, к которым уже неприменимы традиционные догмы о чистоте деления на вещные и обязательственные права.

Договор ссуды опосредует отношения по передаче вещи во владение и пользование, аналогичные тем, которые регулируются договором аренды, отличаясь от него лишь безвозмездным характером. Объектом ссуды может быть любое недвижимое имущество, в том числе жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме <2>. В основном такие договоры распространены в отношениях между гражданами (в частности, родственниками), на что указывает безвозмездный характер договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 80 ЖК РФ наниматель жилого помещения по договору социального найма и проживающие совместно с ним члены его семьи по взаимному согласию и с предварительным уведомлением наймодателя вправе разрешить безвозмездное проживание в занимаемом ими жилом помещении по договору социального найма другим гражданам в качестве временно проживающих (временным жильцам). Однако закон допускает возможность заключения договора ссуды - безвозмездного пользования нежилым помещением между частными юридическими лицами, а также публично-правовыми образованиями, с одной стороны, и гражданами - с другой. Так, согласно ст. 19 ЖК РФ юридические лица - собственники жилых помещений частного жилищного фонда вправе использовать эти помещения в том числе для проживания граждан на условиях безвозмездного пользования. Статьей 109 ЖК РФ предусмотрено предоставление жилых помещений по договорам безвозмездного пользования для социальной защиты отдельных категорий граждан. Такое предоставление должно осуществляться в порядке и на условиях, которые установлены федеральным законодательством, а также законодательством субъектов Российской Федерации.

--------------------------------

<2> Интересен вопрос о возможности ссуды предприятия. Так, некоторые авторы указывают, что, поскольку предприятие используется исключительно в коммерческом обороте, оно не может быть объектом ссуды. Представляется, что законодатель лишь накладывает ограничения на использование ссуды между аффинированными коммерческими организациями, не выводя полностью и во всех случаях данный договор за пределы предпринимательских отношений.

К отношениям ссуды субсидиарно применяются нормы об аренде, а в случае ссуды жилого помещения - по аналогии положения гл. 35 ГК РФ.

Доверительное управление - институт новый для отечественного законодательства. Доверительное управление как правовой институт было сформировано в рамках common law, что вызвало определенные проблемы восприятия его отечественной правовой системой <1>. Доверительный управляющий осуществляет владение имуществом, переданным в доверительное управление, в рамках исполнения обязанности по осуществлению управления этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

--------------------------------

<1> Так, предлагалась следующая модель отношений: "При учреждении траста учредитель передает имущество и имущественные права, принадлежащие ему в силу права собственности, на определенный срок доверительному собственнику, а доверительный собственник обязан осуществлять право собственности на доверенное ему имущество исключительно в интересах бенефициария (п. 3 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)"). Причем к правам доверительного собственника субсидиарно применялись нормы о праве собственности. Формально данный Указ до сих пор не отменен.

Исходя из телеологического анализа данного договора, его следует отнести к категории договоров оказания услуг юридического и фактического характера (к таким договорам, в частности, относятся агентирование, комиссия, экспедиция и др.). Таким образом, становится очевидно, что широкий объем полномочий доверительного управляющего является не следствием его вещного права на имущество, но необходимым условием для исполнения договора данного типа. Смысл доверительного управления состоит в том, что оно - одна из форм реализации собственником его господства над вещью с целью активного извлечения ценности принадлежащего ему блага, как выразился В.А. Дозорцев, "оно создает для собственника дополнительные пути извлечения выгод из своей собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, указатель. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 534.

Основанием возникновения доверительного управления может быть как соглашение сторон, так и прямое указание закона. Например, в силу закона доверительное управление устанавливается над имуществом подопечного лица (ст. 38 ГК РФ), при патронаже (ст. 41 ГК РФ), при наследовании (ст. 1173 ГК РФ), а также при безвестном отсутствии собственника имущества (ст. 43 ГК РФ). В случае учреждения доверительного управления по основаниям, предусмотренным в законе, оно устанавливается по соображениям публичного порядка, если собственник отсутствует или неправосубъектен, а характер имущества требует постоянного и разумного осуществления полномочий по управлению им. В теории неоднозначно решается вопрос о доверительном (фидуциарном) характере рассматриваемого договора: некоторые авторы указывают на отсутствие фидуциарности <2>, другие же подчеркивают значимость данного фактора <3>.

--------------------------------

<2> См.: Михеева Л.Ю. Указ. соч. С. 80.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (издание пятое, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики).

<3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1999. С. 612 (автор главы - В.В. Чубаров).

В многоквартирных домах доверительное управление может возникать как в отношении квартир (чаще всего из прямого указания закона), так и в отношении иных помещений в многоквартирных домах, в том числе принадлежащих ТСЖ. Поскольку товарищество (общее собрание собственников помещений) вправе заключать договоры в интересах членов товарищества (сособственников), в том числе о передаче объектов общего имущества в многоквартирном доме в пользование (ст. 44, 137 ЖК РФ), то представляется, что передача сособственниками некоторых объектов общего имущества (например, вспомогательных помещений или прав арендаторов) в доверительное управление с целью извлечения доходов не противоречит закону. В частности, можно предположить, что такие помещения, а также части земельного участка могут передаваться и входить на праве доверительного управления в состав паевых инвестиционных фондов на основе соглашений с управляющими организациями.

От доверительного управления общим имуществом следует отграничивать введенный разд. VIII ЖК РФ договор управления общим имуществом многоквартирного дома, имеющий совершенно иную цель. По данному договору управляющий (организация или индивидуальный предприниматель) по заданию сособственников (созданного ими объединения) за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги, осуществлять иную деятельность в течение согласованного срока. Как видно из приведенного определения, договор управления общим имуществом относится к смешанным договорам, содержащим прежде всего элементы договоров об оказании услуг и выполнении работ.