Глава II. Возникновение, осуществление, прекращение и защита права собственности и других прав на жилые помещения в многоквартирных домах

§ 1. Возникновение права собственности и других прав

на жилые помещения в многоквартирных домах

1.1. Основания возникновения права собственности на жилые

помещения в многоквартирных домах

Для целостного и системного понимания оснований возникновения права собственности на жилые помещения в многоквартирных домах необходимо выделить как общие черты, присущие всем основаниям возникновения гражданских (в особенности вещных) прав, так и специальные черты, обусловленные спецификой многоквартирных домов как имущественных комплексов.

Представляется очевидным, что право (имеется в виду право субъективное), будь то право абсолютное (вещное) или относительное (обязательственное), имеет определенное начало своего бытия. В наиболее общем виде возникновение прав связывается с определенными юридическими фактами. Однако возникновение у лица вещного права имеет в силу различных причин свою специфику.

Традиционным для нашего гражданского права является различение оснований и способов приобретения права <1>. Как констатировал Е.А. Суханов, основания (титулы) вытекают из "обстоятельств реальной жизни", в соответствии с законом влекущих возникновение права собственности на определенное имущество у конкретных лиц. Эти основания приобретаются различными способами <2>. Между тем Г.Ф. Шершеневич писал, что "способом приобретения собственности называется такой юридический факт, с которым, по взгляду объективного права, соединяется установление права собственности в лице данного субъекта" <3>. Трудно не заметить сходство приведенных определений, практически совпадающих, за исключением собственно определяемых терминов.

--------------------------------

<1> В Ленинградской школе права такое разделение принято не было, и до сих пор оно не признается (см.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. Т. 1. С. 302).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<2> См.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. Т. 2. С. 37.

<3> Далее этот же автор заметил, что договор не способ, а лишь основание приобретения права собственности, т.е. различение способов и оснований, очевидно, проводится (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 182).

Анализируя известное суждение Д.И. Мейера об определенных началах права собственности и путях, которыми эти начала открываются <1>, можно сделать вывод о том, что пути, открывающие начало, и есть правопорождающие юридические факты - способы возникновения права собственности, в то время как само начало есть то правовое основание, на котором собственник публично признается таковым.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 381.

Следует заметить, что, несмотря на отсутствие в ГК РФ разграничения данных понятий, это не может быть признано необоснованным упрощением цивилистического понятийного аппарата, так как указанное разделение утратило (если и имело) практическую значимость и лишь излишне затрудняет постижение важнейшего правового института <2>.

--------------------------------

<2> Вообще (с известной долей осторожности в каждом конкретном случае) следует признать справедливым мнение В.А. Рахмиловича (безотносительно к его полемике с К.И. Скловским) о том, что "стремление к простому и понятному не всегда вредно" (Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 139). К этому можно добавить, что не следует в любом случае рассматривать это стремление как компонент желания всеобщей унификации и нивелирования правовой действительности.

В любом случае как основания возникновения права собственности, так и способы его возникновения могут быть квалифицированы по различным основаниям. Исторически первым сложилось разделение по основанию самой правовой системы, в рамках которой происходило возникновение собственности. Либо это право, естественное для всех народов (ratione naturali inter omnes homines) <3>, либо это парадигма цивильного права. Данная классификация была переосмыслена юристами позднего средневековья: на основе разработанной ранее великим Ирнерием, основателем Болонской школы, классификации способов приобретения владения "отец международного права" Г. Гроций предложил деление на оригинальные и производные способы приобретения собственности (по сути сохраняя содержание этих групп) <4>.

--------------------------------

<3> Основание, естественное среди всех народов - пер. с лат. (D.11.1.1).

<4> См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 396.

Можно заметить, что данное разделение не только не утратило актуальность, но является основным как в теории, так и по практическому значению. Однако основание данной классификации понимается по-разному различными юристами: это и воля <1>, и правопреемство <2>, и смешанный критерий <3>, и наличие связи с владением <4>... Этот список можно продолжать и далее, т.е. возможно выделить некий общий комплексный критерий, позволяющий производить разделение на основе наличия или отсутствия прямой или опосредованной юридической связи с предыдущим правообладателем. В принципе значение для гражданского оборота данной классификации заключается в том, что по общему правилу при производном приобретении имущества обременения данного имущества следуют за ним и обязывают нового собственника.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. Ч. 1. С. 293.

<2> См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Антология уральской цивилистики. М.: Статут, 2001. С. 242 - 243.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<3> См.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. С. 37 - 39.

<4> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 390. Хотелось бы обратить внимание на следующее замечание Д.И. Мейера: "...вопрос о классификации способов приобретения права собственности пользуется незаслуженным значением в науке права: для науки права СУЩЕСТВЕННО ОПРЕДЕЛИТЬ КАЖДЫЙ СПОСОБ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ, НО НИСКОЛЬКО НЕ СУЩЕСТВЕННО ОБОЗНАЧИТЬ ОБЩИЕ ЧЕРТЫ НЕСКОЛЬКИХ СПОСОБОВ ПРИОБРЕТЕНИЯ (выделено нами. - Авт.), не существенно потому, что нельзя остановиться на этих общих чертах, а приходится определять каждый способ в точности - и не все ли равно, в каком порядке?" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М.: Статут, 1997. Ч. 2. С. 61). Можно признать справедливость слов ученого не только в рассматриваемом случае, но и применительно к общей страсти уделять повышенное внимание весьма отвлеченным предметам.

Итак, к первичным способам относятся:

- создание (изготовление) новой вещи, в том числе самовольная постройка, при признании права собственности на таковую судом;

- переработка движимой вещи;

- сбор или добыча общедоступных плодов (вещей);

- приобретение права собственности на бесхозяйное имущество, в том числе на имущество, от которого собственник отказался или на которое утратил право;

- приобретение права собственности по давности;

- реализация имущества с торгов в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства или общей неплатежеспособности должника.

Производными способами являются: приобретение права собственности на основании сделок: различного вида договоры, направленные на отчуждение предыдущим собственником имущества;

- приватизация как особый публичный вид передачи имущества из публичной собственности в частную;

- передача имущества членам ЖК, ЖСК, ДСК, ГСК после полной выплаты ими пая;

- универсальное правопреемство: при реорганизации юридических лиц и при наследовании, а также сингулярное правопреемство в случае завещательного отказа <1>;

--------------------------------

<1> Завещательный отказ - это распоряжение завещателя, адресованное одному или нескольким наследникам, в силу которого эти наследники обязаны совершить в пользу других названных завещателем лиц определенные предоставления имущественного характера, а отказополучатели вправе требовать от наследников исполнения возложенной на них обязанности. Предметом завещательного отказа может быть передача отказополучателю вещи в собственность (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. К.Б. Ярошенко и Н.И. Марышевой. М., 2004. С. 83).

- приобретение права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя.

Следует заметить, что для случаев, связанных с "впадением" собственников помещений в общую собственность на общее имущество в многоквартирных домах, надлежит признать единство правовых оснований и способов возникновения права собственности на помещения и доли в праве собственности на общее имущество.

Интересен вопрос реализации недвижимого имущества кредитором или компетентным государственным органом в случае неисполнения обязательства или общей неплатежеспособности должника. Можно привести следующие аргументы для отнесения данного способа возникновения права собственности к первичным. Во-первых, без помощи фикций в данном случае невозможно решить вопрос о воле собственника на отчуждение; во-вторых, что более важно, имущество переходит к новому собственнику свободным от ограничений и обременений, так как они погашаются при предъявлении требований к предыдущему собственнику.

Актуальность для настоящего исследования имеют производные способы приобретения права собственности, а также те способы, которыми создается новая недвижимость и, кроме того, приобретение права собственности на бесхозяйные вещи и по давности.

А. Первичные способы возникновения права собственности

на помещение в многоквартирном доме

К первичным способам возникновения права собственности, безусловно, относится приобретение права собственности на недвижимое имущество вследствие участия в строительстве объекта. Ранее существовал целый комплекс моделей договоров, опосредующих отношения по привлечению денежных средств с целью получения жилого помещения путем создания (строительства) нового объекта недвижимости - многоквартирного дома. Наиболее часто такие сделки именовались инвестиционными договорами или договорами долевого участия в инвестировании.

После принятия Закона об УДСМД был составлен закрытый перечень способов привлечения денежных средств граждан в жилищное строительств, который может дополняться лишь принятыми изменениями в закон. Так, ФЗ от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ был введен новый способ: выпуск особых облигаций - жилищных сертификатов. По сути договор участия в долевом строительстве воспроизводит модель хорошо всем известного договора строительного подряда, положив хотя бы в этом конец спорам юристов <1>. Согласно ст. 2, 4 Закона об УДСМД <2> дольщик приобретает право собственности на вещь, не только ранее никому не принадлежавшую, но, более того, - ранее не существовавшую. Разумеется, договор участия в долевом строительстве имеет специфику по сравнению с нормами классического locatio conductio operis. Так, например, отсутствует обязанность заказчика по предоставлению земельного участка (ст. 747 ГК) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Пиджаков А.Ю., Иванов П.Д., Нечуйкина Е.В. О некоторых проблемах правового регулирования долевого участия в строительстве // Правовые вопросы строительства. 2004. N 1; Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 77; Квадронова О.С. Правовые аспекты финансирования гражданами строительства жилья на долевой основе. М.: Ось-89, 2003; Певницкий С.Г. Договор долевого участия в инвестировании: юридическая сущность // Инвестиции & Строительство. 2004. N 15. С. 20, etc. Можно назвать еще несколько десятков публикаций по теме.

<2> Вообще принятие данного Закона, обоснованно вызвавшего множество нареканий, все же лучше его непринятия, когда практика вызывала к жизни причудливые формы инвестиционных и долевых договоров. В принятый Закон по результатам возникшей дискуссии уже готовятся изменения. Как верно отмечено Л.И. Петражицким, вопрос об "инстинктивной "мудрости" эмпирического происхождения" и "сознательной политике права" следует решить в пользу последней (Петражицкий Л.И. По поводу вопроса о цънности обычнаго права и его изученiя // Право. 1899. N 2. С. 67 - 70).

<3> Известно мнение сабинианской школы, признанное большинством римских юристов, что при предоставлении подрядчиком не только работ/услуг, но и материала (к этой категории вполне относима земля, на которой возводится строение) договор квалифицируется как emptio-venditio (купля-продажа) (D.18.1.20).

Положительным моментом принятия рассматриваемого Закона является то, что ранее местное нормотворчество весьма нетрадиционно понимало договоры участия в долевом строительстве, например, договор о порядке строительства дома заключался с местной администрацией, а застройщик должен был создавать ТСЖ в таком доме <1>.

--------------------------------

<1> Пункты 1, 3 Постановления мэра г. Томска от 5 апреля 1999 г. N 241 "О порядке строительства и ввода в эксплуатацию многоквартирных жилых домов, построенных путем долевого участия".

Итак, договор участия в долевом строительстве заключается между застройщиком и дольщиком по поводу конкретного помещения, определенного в соответствии с проектной документацией застройщиком, только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации согласно закону и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

По договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства в собственность, а участник долевого строительства (дольщик) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации <1>.

--------------------------------

<1> Необходимо учитывать, что исходя из п. 2 ст. 27 Закона об УДСМД, вступившего в силу с 1 апреля 2005 г., его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу данного Федерального закона. Следовательно, государственной регистрации подлежат только те договоры участия в долевом строительстве, которые заключены по поводу объектов, разрешения на строительство которых получены после 1 апреля 2005 г.

Договор участия в долевом строительстве должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

При отсутствии в договоре перечисленных условий такой договор считается незаключенным.

Следует иметь в виду, что, если в дальнейшем застройщик в одностороннем порядке существенно изменит проектную документацию, в том числе в части, касающейся конкретного объекта долевого строительства, это может рассматриваться в качестве основания для расторжения по инициативе дольщика договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке и предъявления к застройщику требования о возмещении убытков, причиненных несогласованными изменениями.

Как и для договора строительного подряда, срок договора участия в долевом строительстве является существенным условием. Однако Законом об УДСМД вводится императивное требование к наличию гарантийного срока, в то время как для договора строительного подряда требование носит лишь диспозитивный характер. В отличие от договора подряда, где оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой (денежным выражением стоимости проектных работ), наличие которой является существенным условием договора строительного подряда, в договоре участия в долевом строительстве цена и порядок уплаты закрепляются изначально и не зависят от конкретных работ, производимых застройщиком.

Обращает на себя внимание и тот факт, что договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации как сделка, и только с момента регистрации такой договор считается заключенным. Причем для соблюдения принципов публичности и достоверности при первой подаче документов на государственную регистрацию застройщиком предоставляются правоустанавливающие документы: разрешение на строительство, проектная документация и план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений <1>. В последующем при заключении договоров предоставляется лишь документация с описанием создаваемого помещения с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства.

--------------------------------

<1> Поскольку в проектной документации план объекта отсутствует, то не существует проблемы "дублирования" подаваемых документов, выявленной некоторыми авторами (см., например: Алексеев В.А. Сделки с недвижимостью. М.: Проспект, 2005. С. 112). Равно как не может существовать органа, уполномоченного выдавать план еще не существующего объекта, возводимого застройщиком. Такой план является частью градостроительной проектной документации объекта, разрабатываемой застройщиком или по его заказу.

Характерной особенностью государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве является, то, что в отличие от других сделок, например купли-продажи жилого помещения, они регистрируются как обременения права собственности, одновременно с этой записью делается запись о залоге земельного участка (залоге права аренды земельного участка), на котором осуществляется строительство многоквартирного дома, при этом залогодержателями выступают дольщики. Запись о договоре участия в долевом строительстве вносится в подразд. III-4 ЕГРП раздела, открытого на принадлежащий застройщику на праве собственности или находящийся у него в аренде земельный участок, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества.

Государственная регистрация ипотеки земельного участка (залога права аренды земельного участка), на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого имущества, возникшей на основании закона, проводится в подразд. III-2 ЕГРП (п. 44 Правил ведения ЕГРП).

В подразд. II-1 разд. ЕГРП, где зарегистрировано право собственности застройщика (залогодателя) на земельный участок (или в подразд. III-1 разд. ЕГРП, в котором сделана запись об аренде застройщиком земельного участка), в графу "Особые отметки регистратора" вносится запись "Залог в силу закона", а также указываются номера подраздела и листа этого подраздела, содержащего записи об ипотеке, возникшей на основании закона <1>.

--------------------------------

<1> Приказ Минюста России от 9 июня 2005 г. N 82 "Об утверждении Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 27 (июль).

Представляется, что запись в подразд. III-4 ЕГРП о договоре участия в долевом строительстве является не записью об обременении, а записью об ограничении прав застройщика на земельный участок. Соответственно если участок передан застройщику по договору аренды, то запись об ограничении прав не ограничивает права собственника земельного участка при расторжении договора с застройщиком. Обеспечительные функции в данном случае будет выполнять залог права аренды, которому такие функции характерны по своей природе. И в соответствии с законом требования дольщиков будут обращены не к собственнику земельного участка, а к застройщику. Дольщики, являясь солидарными кредиторами по обязательству, обеспеченному залогом права аренды, обращают взыскание на право аренды и на незавершенный объект строительства, принадлежащий застройщику.

Исходя из ст. 30.2 ЗК РФ, являющейся новеллой, предусмотренной ФЗ от 29 декабря 2004 г. N 191-ФЗ (ред. от 31 декабря 2005 г.) "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" <1>, можно заключить, что аренда застройщиком земельного участка осуществляется в режиме его комплексного освоения в целях жилищного строительства. Освоение включает в себя комплекс мероприятий по подготовке документации о планировке территории, выполнению работ по обустройству территории посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры и собственно осуществление жилищного и вспомогательного строительства в соответствии с видами разрешенного использования. Кроме прочего правовой режим аренды для комплексного освоения более благоприятен для арендатора, так как гарантирует отсутствие односторонних изменений в договоре, а также расторжение его иначе как по решению суда в случае существенного нарушения арендатором условий договора.

--------------------------------

<1> Первоначальный текст документа опубликован в изд.: Российская газета. N 290. 2004. 30 дек. Действ. ред. см.: СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо сказать несколько слов о самой фигуре застройщика. Закон конкретизирует его статус по сравнению с общим определением, содержащимся в ГрК РФ, согласно которому застройщиком считается лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию и иную девелоперскую деятельность. Застройщиками являются как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели, имеющие земельные участки на основании титула (собственность или аренда). Кроме того, определены требования к объектам: это - объекты недвижимости (прежде всего многоквартирные дома), за исключением объектов производственного назначения. Зачастую в практике возникает вопрос о фигуре заказчика. ФЗ от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ (ред. от 22 августа 2004 г.) "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" <2> и Постановление Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" <3> смешивали статус заказчика и застройщика. В гражданском законодательстве заказчиком именуется сторона, по заданию которой выполняются строительные работы. Новый ГрК РФ устанавливает, что под заказчиком понимается исключительно лицо, уполномоченное застройщиком (ст. 47).

--------------------------------

<2> Первоначальный текст документа опубликован в изд.: Собрание законодательства РФ. 1995. N 47. Ст. 4473. Действ. ред. см.: СПС "КонсультантПлюс".

<3> Постановление Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174 (ред. от 3 октября 2002 г.) "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" (вместе с Положением о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, Положением о лицензировании деятельности по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом). Первоначальный текст документа опубликован в изд.: Собрание законодательства РФ. 2002. N 12. Ст. 1149. Действ. ред. см.: СПС "КонсультантПлюс".

Следует заметить, что первая редакция рассматриваемого Закона не отличалась сбалансированностью. Так, абсолютно излишним являлось введение солидарной ответственности банка-кредитора и застройщика при неисполнении последним обязательств перед дольщиками. Поскольку Закон изначально ограничил возможность застройщика по привлечению денежных средств моментом получения разрешения на строительство, опубликования проектной документации и регистрацией права на земельный участок, то для получения необходимых средств застройщик вынужден был привлекать заемный капитал. А означенная мера не могла не настораживать банки, которые вместо процентов по кредиту могли получить иски от дольщиков. Следовательно, на увеличение риска банки отвечали обычной в таких случаях мерой: повышением процентных ставок, что неминуемо повлекло за собой увеличение стоимости жилья для дольщиков. В этой связи оправданными являются нормы Федерального закона от 18 июля 2006 г., которыми данные положения признаны утратившими силу.

Просматривается и еще одна проблема. Как известно, следуя указаниям Центрального банка РФ, банки-кредиторы не предоставляют кредиты, возврат которых не обеспечен залогом, банковской гарантией, поручительством или любым другим способом обеспечения исполнения обязательств. Залогу как способу обеспечения возврата заемных средств отдается предпочтение перед другими способами обеспечения. Охотнее других активов в залог принимаются земельные участки и иная недвижимость. Но если банк предоставит кредит под залог земельного участка, на котором будет возводиться многоквартирный дом, то ипотека того же земельного участка в обеспечение прав дольщиков будет носить характер последующей, что само по себе допустимо, но гораздо менее надежно.

Остается надеяться на то, что у девелоперов достанет собственных средств на оплату предпроектной и проектной подготовки вплоть до получения разрешения на строительство <1>. По оценкам специалистов в г. Москве расходы девелоперов на этих стадиях достигают 1/3 всех затрат на реализацию проекта.

--------------------------------

<1> Порядку разработки, согласования, экспертизе и утверждению, а также составу предпроектной и проектной документации посвящены многочисленные нормативные акты как федерального, так и регионального уровня. Назовем лишь некоторые из них. В первую очередь это Градостроительный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ, гл. 5 и 6 которого регламентируют вопросы планирования территорий и архитектурно-строительное проектирование объектов капитального строительства. Статьей 51 ГрК РФ установлено, что для получения разрешения на строительство застройщик помимо правоустанавливающих документов на земельный участок обязан представить следующие документы:

1) градостроительный план земельного участка;

2) материалы, содержащиеся в проектной документации:

а) пояснительную записку;

б) схему планировочной организации земельного участка, выполненную в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

в) схему планировочной организации земельного участка, подтверждающую расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

г) схемы, отображающие архитектурные решения;

д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

е) проект организации строительства объекта капитального строительства;

ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

з) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации. В г. Москве действует Постановление Правительства г. Москвы от 8 февраля 2000 г. N 104 (ред. от 17 апреля 2001 г.) "О совершенствовании порядка предпроектной и проектной подготовки строительства в городе Москве" (первоначальный текст документа опубликован в изд.: Вестник Мэрии Москвы. 2000. N 5 (март)), а также распоряжение мэра от 11 апреля 2000 г. N 378-РМ (в ред. от 14 июня 2005 г.) "О Положении о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в городе Москве" (первоначальный текст документа опубликован в изд.: Вестник Мэрии Москвы. 2000. N 12 (июнь)). В соответствии с последним из перечисленных документов предпроектная подготовка строительства предусматривает предынвестиционный и инвестиционный периоды.

В предынвестиционный период предпроектной подготовки разрабатываются следующие составляющие градостроительной документации:

- схемы размещения жилищного и других видов строительства;

- схемы инженерного обеспечения территорий районов строительства и реконструкции;

- градостроительные планы административных округов, районов;

- проекты планировки территории.

В инвестиционный период предпроектной подготовки осуществляются:

- разработка градостроительного обоснования размещения объекта (при отсутствии утвержденной предынвестиционной градостроительной документации);

- подготовка исходно-разрешительной документации;

- оформление правового акта городской администрации - разрешения на осуществление градостроительной деятельности.

Проектная подготовка строительства предусматривает проведение следующих этапов работ:

- разработку, согласование и утверждение архитектурно-градостроительного решения архитектурного проекта (данная работа может выполняться как самостоятельно, так и при разработке проектной документации);

- разработку согласование, экспертизу и утверждение проектной документации проекта, утверждаемой части рабочего проекта;

- разработку рабочей документации.

Результатом предпроектной и проектной подготовки строительства является утверждение проекта, получение разрешения и ордера на производство строительных работ.

По нашему мнению, надежной гарантией защиты прав дольщиков от нарушений со стороны застройщика могло бы стать приобретение ими после заключения договора участия в долевом строительстве доли в праве собственности на земельный участок в размере, пропорциональном общей площади приобретаемого помещения. Модель обеспечения права общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома могла бы быть с успехом экстраполирована на отношения, складывающиеся по поводу земельного участка уже на стадии заключения и регистрации договоров участия в долевом строительстве. В этом случае в собственности застройщика оставалась бы лишь нераспределенная доля, пропорциональная площади помещений, на которые договоры еще не заключены. Для случаев, когда земельный участок находится в публичной собственности и передается застройщику в аренду, разумным было бы по мере заключения и регистрации договоров участия в долевом строительстве оформлять безвозмездную передачу в собственность дольщиков соответствующих долей в праве собственности на земельный участок. Такое решение вполне соответствовало бы положению п. 1 ст. 36 ЖК РФ о том, что земельный участок включается в состав общего имущества многоквартирного дома и принадлежит на праве общей долевой собственности собственникам помещений многоквартирного дома. Однако такое решение требует внесения соответствующих дополнений и изменений в действующее законодательство.

Помещения, как жилые, так и нежилые, могут быть образованы не только в ходе строительства многоквартирного дома, но и вследствие проведения реконструкции как за счет уменьшения общего имущества, так и за счет дополнительного строительства (пристройки, надстройки). К сожалению, ЖК РФ практически оставляет данную проблему без внимания. В зависимости от условий реконструкции такие помещения могут поступить в собственность различных лиц, например, в общую собственность собственников помещений в многоквартирном доме (причем, как представляется, как в качестве части общего имущества дома, так и отдельно от него), в собственность отдельных собственников помещений или третьих лиц (если такое решение будет принято сособственниками) либо в собственность товарищества собственников жилья, если реконструкцию осуществляет само ТСЖ.

Подробнее отношения по поводу реконструкции имущественного комплекса многоквартирного дома с целью получения новых помещений (иных объектов недвижимости) будут рассмотрены в § 3 гл. III данной работы, посвященном вопросам управления общим имуществом многоквартирного дома.

К первичным способам возникновения права собственности относится и приобретение собственности по давности. Согласно п. 1, 2 ст. 234 ГК РФ лицо - гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). Право собственности на недвижимое имущество и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента регистрации. Течение срока приобретательной давности может начаться не ранее истечения срока исковой давности на истребование собственником или иным законным владельцем имущества у лица, у которого оно находилось.

До приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания.

Относительно давностного приобретения прав на помещения в многоквартирных домах следует заметить, что необходимым условием такового является сложный юридический состав, в котором наряду с временным фактором (15-летним сроком) необходимо наличие добросовестного, открытого и непрерывного владения помещением и, кроме того, отношения к объекту со стороны владельца как своему собственному. Добросовестность означает, что владелец помещения не знает и не должен при нормальной осмотрительности и заботливости знать о неосновательности своего владения. Здесь важно определить, в каких случаях владение считается противоправным. Традиционно противоправность отожествляется с незаконностью владения, т.е. приобретением владения не по основаниям, предусмотренным законом. Однако нужды современного гражданского оборота востребовали упрочнение статуса приобретателя и разрешают давностное приобретение, если сам акт приобретения, хотя и незаконный, был тем не менее совершен по доброй совести. В таком случае приобретатель становится собственником недвижимого имущества. Отождествление же противоправности владения, с одной стороны, и незаконности вступления во владение - с другой, полностью исключало бы возможность возникновения права собственности у добросовестного приобретателя, если помещение выбыло из владения предыдущего собственника помимо воли последнего.

С очевидностью встают вопросы: если давностный владелец узнает о незаконности своего владения помещением в течение 15-летнего срока, то соблюдается ли условие добросовестности, как того требует ст. 234 ГК РФ, и возможно ли последующее возникновение у него права собственности на данное помещение? Представляется, что в данном случае имеется в виду добросовестность вступления во владение, иное противоречило бы не только п. 2 ст. 223, но и п. 4 ст. 234 ГК РФ, указывающим на возможность давностного приобретения по истечении исковых сроков по требованиям собственника к незаконным владельцам <1>.

--------------------------------

<1> Того же мнения придерживался и Д.И. Мейер, указывая, что, несмотря на предъявленный иск, добросовестный владелец "не считается недобросовестным владельцем" (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 305).

Наиболее типична данная ситуация в отношениях, возникающих в результате наследования, когда наследодатель передал помещение по договору имущественного найма, а наниматель по его смерти продолжил осуществлять владение помещением, но уже как своим имуществом <2>. Наследник же, вступив в права, пропустил сроки давности виндикационного истребования <3>, однако иск тем не менее предъявил. И хотя ссылкой на истечение срока наниматель может защититься от истребования, но таким образом он узнает и признает неосновательность своего владения. Очевидно, что если трактовать принцип добросовестности давностного владения наиболее абсолютным способом - как незнание о незаконности своего владения, то любой иск собственника нивелирует различия между давностным приобретением и простым незаконным удержанием, не позволяя в первом случае владельцу стать собственником. Такое толкование не только нарушало бы потребности нормального оборота, но и прямо противоречило бы уже упомянутому п. 4 ст. 234 ГК РФ. Следовательно, по смыслу закона право собственности по основаниям приобретательной давности может возникнуть на имущество, у которого нет надлежащего собственника, или он неизвестен, или он есть, но не проявляет к своему имуществу никакого интереса, не вступает в юридически значимые действия по поводу владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Это означает, что право собственности в силу приобретательной давности может возникнуть отнюдь не только на бесхозяйные вещи. В п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" <4> содержится разъяснение о том, что согласно ст. 225 и 234 ГК РФ право собственности в силу приобретательной давности может быть приобретено как на бесхозяйное имущество, так и на имущество, принадлежащее на праве собственности другому лицу.

--------------------------------

<2> См.: Определение Верховного Суда РФ от 19 марта 2003 г. N 4-В02-106 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Следует помнить, что в отличие от преклюзивных сроков сроки исковой давности, являясь не сроками осуществления права, но сроками его защиты, начинают течь лишь с момента, когда управомоченное лицо узнало (должно было узнать) о нарушении права (см.: Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 254 - 255, 267). Их истечение элиминирует не само право, но лишь его процессуальный элемент, обусловливая отказ ответчику в иске.

<4> Вестник Высшего Арбитражного Суда (далее - ВАС) РФ. 1998. N 10.

Вплоть до 1991 г. абсолютное большинство помещений, как жилого, так и нежилого назначения, в многоквартирных домах находились в государственной собственности, и только небольшая часть принадлежала на праве собственности общественным организациям, в том числе организациям потребительской кооперации, колхозам, жилищно-строительным кооперативам. В судебной практике встал вопрос о начальном моменте, с которого надлежит исчислять течение срока приобретательной давности. Так, райпотребсоюз обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора аренды нежилого помещения, заключенного комитетом по управлению имуществом и обществом с ограниченной ответственностью, ссылаясь на приобретение права собственности райпотребсоюзом на встроенно-пристроенное помещение в силу приобретательной давности, поскольку добросовестно, открыто и непрерывно владел указанным помещением как своим собственным с 1975 г. ВАС РФ справедливо указал по этому делу на то, что гражданским законодательством РСФСР было предусмотрено, что на требования государственных организаций о возврате государственного имущества из незаконного владения колхозов и иных кооперативных и других общественных организаций или граждан исковая давность не распространяется (ст. 90 ГК РСФСР 1964 г.). С 1 июля 1990 г. вступил в силу Закон СССР "О собственности в СССР", ст. 31 которого установлено, что государство обеспечивает гражданам, организациям и другим собственникам равные условия защиты права собственности, в связи с чем утратили силу предусмотренные гражданским законодательством нормы о преимуществе в защите права государственной собственности. С этого момента, подчеркнул ВАС РФ, к требованиям государственных организаций о возврате государственного имущества исковая давность применяется на общих основаниях. Поэтому течение срока приобретательной давности по данному делу, равно как и по другим подобным спорам, могло начаться с момента, когда собственник помещения узнал или мог узнать о возникновении права на иск, но не ранее 1 июля 1991 г. <1>

--------------------------------

<1> Письмо Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. Аналогичная позиция сформулирована в абз. 2 п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав": "При разрешении споров, связанных с возникновением права собственности на имущество в силу приобретательной давности, следует исходить из того, что согласно пункту 4 статьи 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы в соответствии со статьями 301 и 305 ГК РФ, начинается не ранее истечения срока исковой давности по соответствующим требованиям.

Поскольку с момента введения в действие Закона СССР "О собственности в СССР" (01.07.90) утратили силу положения статьи 90 ГК РСФСР 1964 года о нераспространении исковой давности на требования государственных организаций о возврате государственного имущества из чужого незаконного владения, при применении положения пункта 4 статьи 234 ГК РФ в отношении государственного имущества с этого момента действуют общие нормы об исчислении срока исковой давности".

Следует заметить, что отсутствие государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество не является препятствием для обращения в арбитражный суд с иском о признании права собственности в силу приобретательной давности. В соответствии с п. 1 ст. 234 ГК РФ право собственности на недвижимое и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации.

Возможность обращения в арбитражный суд с иском о признании права собственности предоставлена ст. 11 и 12 ГК РФ, согласно которым защита гражданских прав осуществляется судами путем признания права. Поэтому лицо, считающее, что стало собственником имущества в силу приобретательной давности, вправе обратиться в суд с иском о признании за ним права собственности. Такой спор должен быть рассмотрен судом по существу. При удовлетворении исковых требований право собственности возникает на основании решения суда, которое в свою очередь является основанием для регистрации уполномоченным органом права собственности лица на недвижимое имущество.

Б. Производные способы приобретения права собственности

на помещения в многоквартирном доме

Важнейшими (для целей данного исследования) способами возникновения права собственности на имущество многоквартирного дома без преувеличения можно назвать приватизацию и куплю-продажу помещений в многоквартирных домах. И хотя купля-продажа помещения на данном этапе является наиболее распространенным производным способом приобретения помещений в многоквартирных домах, в силу известных причин это стало возможно только в результате приватизационных процессов.

Следует заметить, что приватизация жилья в постсоветской России весьма отличается от традиционной приватизации (перехода объекта от публичного собственника частному <1>) главным образом своей безвозмездностью. Эта мера позволила государству отказаться от ранее принятых социальных обязательств в жилищной сфере, возложив на собственников всю тяжесть бремени расходов по содержанию жилищ. Ввиду очевидной непосильности такого бремени для значительной части соотечественников ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" предоставил возможность малоимущим гражданам, приватизировавшим жилые помещения, являющиеся для них единственным местом постоянного проживания, до 1 января 2007 г. передать принадлежащие им на праве собственности и свободные от обязательств жилые помещения в государственную или муниципальную собственность. Одновременно на соответствующие органы исполнительной власти и органы местного самоуправления возлагается обязанность принять эти жилые помещения в собственность и заключить договоры социального найма с гражданами и членами их семей, проживающими в этих жилых помещениях (ст. 20 Вводного закона к ЖК РФ). Этим же Законом определены и временные рамки безвозмездной приватизации жилых помещений. В соответствии с изменениями, внесенными ФЗ от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке права граждан на некоторые объекты недвижимого имущества", с 1 января 2010 г. Закон РФ от 4 июля 1991 г. N 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (далее - Закон о приватизации жилищного фонда в РФ) полностью утрачивает силу, что означает прекращение безвозмездной приватизации жилых помещений (п. 2 ст. 2 Вводного закона).

--------------------------------

<1> Именно публично-административный характер приватизации отличает ее от обычных сделок, заключаемых учрежденными публичным собственником организациями (ГУП, МУП и иными учреждениями), которые регулируются нормами частного права.

Итак, приватизацией жилья является бесплатная передача в собственность граждан Российской Федерации на добровольной основе занимаемых ими жилых помещений в государственном и муниципальном жилищных фондах, в то время как для иных объектов недвижимости в составе многоквартирных домов (за исключением отводимых земельных участков) приватизация означает возмездное отчуждение имущества, находящегося в публичной собственности, в собственность физических и (или) юридических лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1 Закона о приватизации жилищного фонда в РФ и ФЗ от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

Легальное основание приватизация квартир в многоквартирных домах получила 11 июля 1991 г. по вступлении в силу Закона о приватизации жилищного фонда в РФ, а Постановлением Конституционного Суда РФ от 3 ноября 1998 г. N 25-П была разрешена и приватизация отдельных комнат в коммунальных квартирах.

До начала приватизационных процессов вопрос о собственности на общее имущество вообще не мог ставиться, так как дом целиком находился либо в государственной собственности, либо в собственности колхозов, общественных организаций, а также ЖСК <2>. В последнем случае собственником дома являлся кооператив как юридическое лицо, а его членам принадлежало лишь право пользования квартирой, которое следовало бы относить к ограниченным вещным правам <3>.

--------------------------------

<2> Интерес представляют следующие акты: Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 1 июня 1962 г. N 561 "Об индивидуальном и кооперативном жилищном строительстве", Постановление Совета Министров РСФСР от 2 октября 1965 г. N 1143 "О ходе выполнения плана кооперативного жилищного строительства в 1965 году", так как в них достаточно подробно регламентируются вопросы кооперативного строительства, в частности приводятся примерные уставы ЖСК.

Что интересно, самим государством ЖСК осознавались как нечто чужеродное, выпадающее из стереотипного регулирования (см. п. 15 Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 28 февраля 1930 г. "О праве пользования дополнительной жилой площадью").

<3> Таким, например, как ранее существовавшее право застройки и существующие доселе права пожизненного наследуемого владения и бессрочного пользования земельными участками - суррогаты собственности. Ибо многообразие парциарных вещных прав прогрессивно лишь при наличии в качестве центрального элемента системы права собственности, при отсутствии которого многообразие вещных прав свидетельствует не о богатстве цивильного правопорядка, а о его искаженности.

Точное установление субъекта права собственности на многоквартирный дом и соответственно на общее имущество в нем имеет важное значение для разрешения последующих споров. Так, известен случай, когда в порядке приватизации Комитет по управлению городским имуществом г. Чебоксары и ТОО "Ромашка" 17 декабря 1992 г. заключили договор купли-продажи нежилого помещения, подпадающего под определение общего имущества. В 2002 г. ТСЖ на основании ст. 290 ГК РФ оспорило данную сделку и потребовало признания права собственности ТСЖ на спорное помещение. Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении по делу справедливо указал, что существовавшее в 1992 г. правовое регулирование предполагало нахождение многоквартирного дома на праве собственности у государства, что означало возможность отчуждения отдельных помещений в нем <4>.

--------------------------------

<4> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 января 2003 г. N А79-3211/02-СК2-2761.

После исторического экскурса очевидно, что лишь после начала приватизации жилого фонда стало возможным появление обширной страты граждан - собственников жилых помещений, являющихся местами их проживания, в связи с этим возникла проблема общего имущества в многоквартирном доме. К тому же только с момента осуществления первой приватизационной передачи квартиры в доме возникает долевая собственность нового собственника и публичного образования на общее имущество дома.

Рассмотрим подробнее процедуру приватизации жилых помещений. Итак, для того чтобы определить субъектов данной сделки со стороны отчуждателя, необходимо выяснить первоначальную принадлежность имущества. В некоторых случаях многоквартирные дома находились на праве оперативного управления (хозяйственного ведения) у предприятий и организаций. В зависимости от того, кто является учредителем такого предприятия, жилые помещения в многоквартирных домах входят либо в государственный, либо в муниципальный жилищный фонд.

Итак, отчуждателем по приватизационной сделке может быть только публичный собственник, но в силу п. 6 вводного Постановления <1> к Закону о приватизации жилищного фонда в РФ общественным объединениям (организациям) рекомендуется осуществлять передачу и продажу находящегося в их собственности жилья в собственность граждан на условиях, предусмотренных упомянутым Законом.

--------------------------------

<1> Постановление ВС РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1542-1 "О введении в действие Закона РСФСР "О приватизации жилищного фонда в РСФСР".

Имеются и требования к субъекту-приобретателю: им должен быть только гражданин, занимающий один или с семьей жилое помещение на условиях социального найма. При этом субъектами приватизации признаются как сам наниматель, так и другие лица, постоянно проживающие совместно с ним в данном жилом помещении, а также временно отсутствующие лица, за которыми сохраняется право на жилое помещение. Впрочем, Закон предоставляет право любому из них отказаться от участия в приватизации, в этом случае сделка заключается с гражданами, проживающими в данном помещении и изъявившими согласие на приватизацию.

В этой связи весьма интересными представляются вопросы о содержании волеизъявления граждан: во-первых, может ли гражданин отказаться от приватизации в пользу кого-либо из иных лиц; во-вторых, возможно ли изначальное соглашение об определении долей в общей собственности на приватизируемое помещение лицами, в ней проживающими? Несмотря на отсутствие в Законе прямого запрета, представляется, что ответы на данные вопросы с неизбежностью должны быть отрицательными. Как уже говорилось, приватизационная сделка в качестве базового имеет административно-публичный элемент, что выводит ее за рамки частноправового регулирования, в частности, на нее не распространяется принцип свободы договора в его классическом понимании. Следует помнить, что в рассматриваемом Законе названы только две возможности реализации приватизационных правомочий лиц, проживающих в жилом помещении: согласие на участие в приватизации и отказ от участия в ней. Иные способы реализации (отказ в пользу другого лица и соглашение о размере долей) невозможны, так как наряду с отказом или согласием фактически реализуется распоряжение своей долей, данным Законом не предусмотренное <1>.

--------------------------------

<1> Единственное получившее известность в юридической общественности судебное дело, начатое в 2001 г., к сожалению, не доведено до вынесения решения, но известна аргументация Б.И. Пугинского, по сути своей схожая с вышеприведенной.

Из природы приватизации жилья как переходной меры от социалистического состояния всеобщей государственной собственности к доминированию частной собственности на жилые помещения следует ее однократный характер. Гражданин может претендовать на то, чтобы государство обеспечило его собственным жильем лишь единожды. С целью пресечения злоупотреблений при осуществлении права на приватизацию наряду с заявлением и документом, подтверждающим проживание в силу социального найма, требуется справка, свидетельствующая о том, что ранее право на приватизацию жилья не было использовано <2>. Для этого гражданину необходимо предоставить свидетельства (выписки из домовых книг) со всех мест проживания с момента начала процесса приватизации жилья (11 июля 1991 г.) <3>. Единственным исключением из данного правила являются несовершеннолетние граждане. В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона они сохраняют право на однократную бесплатную приватизацию жилого помещения, в котором они проживают на условиях договора социального найма, после достижения ими совершеннолетия, несмотря на то что они стали собственниками жилого помещения в порядке его приватизации до достижения ими совершеннолетия.

--------------------------------

<2> См. п. 7 Примерного положения о бесплатной приватизации жилищного фонда в Российской Федерации (утв. решением коллегии Комитета РФ по муниципальному хозяйству от 18 ноября 1993 г. N 4).

<3> Закон РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" вступил в силу 11 июля 1991 г., с момента официального опубликования в "Ведомостях Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР".

В настоящее время, когда процесс безвозмездной приватизации жилых помещений, занимаемых по договорам социального найма, близится к завершению, очереди, а с ними и ожесточенные споры растут и страсти накаляются. Новеллы, внесенные в Закон о приватизации жилищного фонда в РФ ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", в частности норма ст. 12, дополнившая содержащийся в ст. 4 Закона о приватизации перечень жилых помещений, не подлежащих приватизации, жилыми помещениями, предоставленными гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г., породили у правоприменителей немало вопросов, например: как быть, если договор найма ранее занимавшегося помещения был оформлен в надлежащей письменной форме только после 1 марта 2005 г.? следует ли признавать право на участие в приватизации за лицами, вселенными в жилые помещения, занимаемые по договору социального найма, после 1 марта 2005 г.? Ответы следует искать в тексте Закона о приватизации, где говорится исключительно о помещениях, предоставленных по договорам социального найма после 1 марта 2005 г., т.е. ограничение распространяется исключительно на вновь предоставленные помещения и не касается случаев изменения, переоформления, перезаключения договоров социального найма на помещения, занимавшиеся гражданами до 1 марта 2005 г.

Следует помнить, что приватизация нежилых помещений самостоятельного целевого назначения в многоквартирных домах производилась и производится в порядке и способами, устанавливаемыми законодательством о приватизации, действовавшим в соответствующий период времени: ФЗ от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 31 декабря 2005 г., с изменениями от 5 января 2006 г.) "О приватизации государственного и муниципального имущества"; ФЗ от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ (ред. от 5 августа 2000 г.) "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"; Законом РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-1 "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" и другими нормативными правовыми актами.

Нежилые помещения могут приватизироваться с условием сохранения целевого назначения помещения. Это относится к многоквартирным домам, имеющим историко-культурную ценность, а также к помещениям, имеющим социально-бытовое предназначение (магазины, прачечные, etc.).

Переход права собственности на помещения в многоквартирных домах подлежит государственной регистрации. Если права на такое помещение возникли ранее введения системы государственной регистрации, то в соответствии со ст. 6 Закона о регистрации они должны быть зарегистрированы вместе с переходом права, причем без взимания государственной пошлины. Чаще всего муниципальное образование, получая жилой дом в соответствии с установленной процедурой <1>, не регистрировало переход права, что нередко создавало серьезные проблемы у лиц, желающих получить жилье в собственность в порядке приватизации. Ведь отсутствие государственной регистрации ранее существовавшего права на основании ст. 20 Закона о регистрации влечет отказ в регистрации перехода права, т.е. блокирует осуществление приватизации. В лучшем случае дело обходится одновременной регистрацией права за муниципальным образованием, перехода права и регистрацией права собственности за гражданином, но нередко требуется обращение в судебные органы, что значительно удлиняет и усложняет процедуру.

--------------------------------

<1> См.: письмо Минимущества России от 5 мая 2003 г. N ЮМ-8/8781 "О порядке передачи объектов социально-культурной сферы и жилищно-коммунального хозяйства в государственную собственность субъектов Российской Федерации и муниципальную собственность" // СПС "КонсультантПлюс".

Следует особо остановиться на приобретении права собственности членами жилищно-строительных и жилищных кооперативов, другими лицами, имеющими право на паенакопления, полностью выплатившими паевые взносы за квартиры, иные помещения, предоставленные этим лицам кооперативом. Данный вид приобретения права собственности на недвижимость является производным, так как многоквартирный дом первоначально строится/приобретается кооперативом как юридическим лицом и поступает в его моносубъектную собственность, а затем, по мере выплаты паев его членами, постепенно переходит в их частную собственность.

В нашем правопорядке существуют три вида жилищных кооперативов: жилищно-накопительные, жилищно-строительные и собственно жилищные <2>. Уставами ЖК и ЖСК должны быть определены порядок и условия внесения паевого взноса членом жилищного кооператива, в ЖНК данный вопрос (так называемая форма участия) отнесен к компетенции общего собрания. Вопросы предоставления жилого помещения в пользование члену кооператива, вселения и пользования им урегулированы одинаково для всех трех типов жилищных кооперативов. Исходя из норм ГК РФ (п. 4 ст. 218), помещение считается собственностью члена кооператива с момента полной выплаты пая (т.е. еще до государственной регистрации возникновения права). Не следует смешивать паевые взносы с членскими взносами, направляемыми на покрытие расходов на иную уставную деятельность кроме приобретения жилья. Паи, как и предоставляемые ими права, входят в имущество лица, а следовательно, переходят по наследству, т.е. наследник имеет право быть принятым в члены кооператива решением общего собрания членов ЖК (п. 4 ст. 130, 131 ЖК РФ).

--------------------------------

<2> Обзор законодательных новелл в этой области см.: Певницкий С.Г. Потребительские кооперативы в строительной сфере // Коллегия. 2005. N 9. С. 35.

До полной выплаты пая член кооператива с согласия правления имеет право на вселение временных жильцов и на сдачу внаем жилого помещения. В случае сноса дома членам кооператива, не являющимся собственниками помещения, органы власти или местного самоуправления должны предоставить помещения по договору социального найма - решение по меньшей мере сомнительное.

Выселение из помещения возможно лишь для членов, исключенных за грубое неисполнение обязанностей и не выплативших полностью пай. Это положение естественно, так как с полной выплатой пая кооператив теряет какие-либо права на жилое помещение. При исключении, как и при добровольном выходе, член кооператива получает в предусмотренном уставом порядке действительную стоимость внесенного пая.

При анализе норм, регулирующих деятельность жилищных кооперативов, возникает вопрос относительно их реорганизации. В соответствии со ст. 14 Вводного закона к ЖК РФ жилищный (жилищно-строительный) кооператив, в котором все члены полностью внесли паевые взносы, подлежал до 1 января 2007 г. преобразованию в товарищество собственников жилья или ликвидации. Если кооператив не был преобразован в ТСЖ по истечении этого срока, то он подлежит ликвидации в судебном порядке по требованию налогового органа. Между тем ст. 122 ЖК РФ "Реорганизация жилищного кооператива" указывает на то, что жилищный кооператив по решению общего собрания (конференции) может быть преобразован в товарищество собственников жилья. Очевидно, что ст. 14 Вводного закона носит императивный характер и содержит в качестве санкции принудительную ликвидацию, тогда как ст. 122 ЖК РФ носит диспозитивный характер. К сожалению, разработчики ЖК РФ лишь упоминали о сосуществовании двух норм, не отмечая их коллизии и не поясняя путей ее преодоления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2005. С. 456.

Ясность появилась лишь после принятия ФЗ от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ, в котором норма об обязательном преобразовании кооператива в ТСЖ или о его принудительной ликвидации признана утратившей силу.

Следует заметить, что вводные законы призваны регламентировать лишь отношения, возникшие в переходный период от ранее существующего правового регулирования к устанавливаемому новым законом, которое будет применяться в дальнейшем. Таким образом, надо признать, что положения ст. 14 Вводного закона к ЖК РФ относятся лишь к тем кооперативам, где взносы были выплачены до вступления ЖК РФ в силу, в дальнейшем же должна применяться ст. 122 данного Кодекса. Иное толкование предполагало бы принципиальный дефект юридической техники, поскольку не может быть конкуренции норм основного закона с нормами закона, вводящего его в действие.

Другим принципиальным вопросом, возникающим при анализе отношений в ЖК и ЖСК, является переход права собственности на общее имущество многоквартирного дома от кооператива к его членам. Часть 2 ст. 129 ЖК РФ в случае полной выплаты паевого взноса хотя бы одним членом жилищного кооператива отсылает к нормам гл. 6 Кодекса, регулирующей отношения по поводу общего имущества многоквартирного дома. Действительно, домовладение как неделимый имущественный комплекс состоит из помещения и доли в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме. В силу этого одновременно с передачей помещения от ЖК/ЖСК его члену передается и доля в праве собственности на общее имущество, определенная в соответствии со ст. 37 ЖК РФ. Следует помнить, что порядок определения доли носит императивный характер и не может быть изменен решением общего собрания (конференции) кооператива, если таковое состоялось после введения ЖК РФ в действие. Если же иной порядок исчисления доли был принят до 1 марта 2005 г., то подлежит применению ст. 15 Вводного закона, предусматривающая, что доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме пропорциональна размеру общей площади принадлежащего на праве собственности помещения в многоквартирном доме, если принятым до вступления в силу Закона о введении в действие ЖК РФ решением общего собрания собственников помещений или иным соглашением всех участников долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме не установлено иное.

Вышеизложенное означает, в частности, невозможность возникновения ситуации, когда кооператив передает помещения своим членам, а общее имущество остается в собственности кооператива как юридического лица.

Однако и здесь существуют проблемы, не замеченные законодателем. Так, некоторые кооперативы в ходе своей деятельности осуществляли самостоятельное дополнительное строительство и развитие многоквартирного дома. Вновь созданные объекты, в том числе помещения, поступали в собственность кооператива как юридического лица. Представляется, что такое имущество не переходит в общую собственность собственников помещений в многоквартирном доме, оно остается собственностью кооператива <1>. Соответственно при проведении реорганизации оно должно быть отражено в передаточном акте и перейти к ТСЖ как к универсальному правопреемнику кооператива при преобразовании.

--------------------------------

<1> Такое имущество должно отражаться не в объединенном разделе ЕГРП, а в следующем за ним отдельном разделе реестра.

Поскольку в соответствии со ст. 36 ЖК РФ в состав общего имущества многоквартирного дома входит земельный участок, в связи с передачей доли на общее имущество многоквартирного дома возникает вопрос о вхождении в состав последнего земельного участка, на котором такой дом находится. Ведь в большинстве случаев ЖСК получали земельный участок на праве бессрочного пользования. Кроме того, как указано в ст. 20 ЗК РФ, лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться этими земельными участками. Следует заметить, что хотя в соответствии с п. 2 ст. 3 Вводного закона к ЗК РФ юридические лица обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность до 1 января 2006 г. согласно правилам ст. 36 ЗК РФ, но здесь действует специальное правило ст. 16 Вводного закона к ЖК РФ. Напомним, что в соответствии с ней сформированный к 1 марта 2005 г. земельный участок включается по требованию собственников помещений в состав общего имущества многоквартирного дома. Представляется, что для ситуации с ЖСК такое право возникает с момента выплаты полного пая и получения помещения в собственность первым из членов кооператива, поскольку с этого момента и возникает многоквартирный дом в понимании ЖК РФ. Что же касается ЖСК, которые получили земельные участки на праве аренды после вступления ЖК РФ в силу, то ситуация здесь идентична ситуации, возникающей в случае нового строительства (см. § 3 настоящей работы).

Императивный характер носят также нормы о порядке передачи помещения (п. 4 ст. 218 ГК РФ и ч. 1 ст. 129 ЖК РФ), в соответствии с которыми право собственности на помещение у члена кооператива и иных лиц, имеющих право на паенакопление, возникает с момента полной выплаты (внесения) паевого взноса. Причем право собственности на помещение возникает безотносительно к государственной регистрации такого права, что справедливо и по отношению к возникновению права долевой собственности на общее имущество. Однако для этого право собственности на вновь созданный многоквартирный дом в соответствии со ст. 25 Закона о государственной регистрации должно быть зарегистрировано за самим ЖСК.

В последующем при регистрации права собственности члена кооператива на принадлежащее ему помещение следует руководствоваться п. 42 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219) <1>, а также п. 8, 10, 12 Инструкции о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в кондоминиумах (утв. Приказом Минюста России от 27 июня 2003 г. N 152) <2>. Исходя из этого, в созданный подразд. II-1 объединенного раздела, описывающий общее имущество многоквартирного дома, вносятся сведения о размере доли в праве на общую долевую собственность на общее имущество в многоквартирном доме автоматически при регистрации права собственности на переданное члену кооператива помещение. Раздел ЕГРП, в котором регистрируется право собственника на помещение, следует непосредственно за объединенным разделом.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1998. 4 марта.

<2> Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2003. N 8.

Представляется интересным рассмотрение вопроса о правовых последствиях для члена кооператива полной выплаты им пая и получения помещения в собственность. Здесь следует обратить внимание на то, что ЖК/ЖСК осуществляет не только функцию приобретения/строительства или создания помещений путем реконструкции, но, что не менее важно, и функцию последующей эксплуатации многоквартирного дома. Таким образом, законодатель не предусматривает автоматического прекращения членства в кооперативе после выплаты пая. Иное ограничивало бы возможности собственника помещения по управлению многоквартирным домом, осуществляемому ЖСК. Другие правила предусмотрены для ЖНК. Так, в ст. 9 ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" <1> говорится о том, что, если иное не предусмотрено уставом ЖНК, членство в нем прекращается внесением паевого взноса в полном размере и передачей соответствующего жилого помещения в собственность члена кооператива. Данное правило вытекает из природы ЖНК как объединения капиталов лиц для приобретения/строительства жилья и не предусматривает его последующей эксплуатации как задачи кооператива. Это в большинстве случаев попросту невозможно, ибо ЖНК приобретает для своих членов жилье не только в разных домах, но и зачастую в разных населенных пунктах.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 41.

Таким образом, мы можем с уверенностью утверждать, что приобретение жилья членами жилищных кооперативов является производным способом приобретения права собственности на помещения в многоквартирных домах, так как имеется прочная связь предыдущего собственника с последующим, воля сторон направлена на переход имущества, а приобретатель получает тот же объем прав на конкретное помещение, который принадлежал отчуждателю.

Купля-продажа жилья является основным договором, опосредующим гражданский оборот жилых и нежилых помещений. Значение купли-продажи еще и в том, что нормы, ее регулирующие, субсидиарно распространяются и на иные договоры, связанные с отчуждением помещений в многоквартирных домах: мену, дарение, ренту. Исходя из этого, положения общего характера о купле-продаже, которые будут высказаны в данном разделе в той мере, в коей они не противоречат существу регулируемых отношений, относятся и к названным договорам.

Следует сразу же обратить внимание на то, что при купле-продаже и иных сделках, связанных с отчуждением права собственности (мена, рента), на стороне покупателя могут выступать только лица, обладающие имуществом на праве собственности или надлежащим образом уполномоченные собственником. Никакой купли-продажи "неприватизированной жилплощади" не существует, любые попытки описать "примерные схемы" этой сделки <1> являются профессионально недобросовестными. Поскольку помещения в многоквартирных домах относятся к объектам недвижимого имущества, то к данным отношениям применяются нормы § 7 гл. 30 ГК РФ. В связи с этим договор купли-продажи жилого, равно как и нежилого, помещения должен предусматривать точное определение предмета (экспликацию, поэтажный план) и цену договора. Особенностями договора являются: отсутствие требования к переходу права на земельный участок (так как в составе имущественного комплекса приобретаемого помещения переходит и доля в праве на общее имущество многоквартирного дома, включающее земельный участок); необходимость указания лиц, имеющих ограниченное вещное право пользования жилым помещением (право постоянного проживания, что предусмотрено ст. 558 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Таковые часто предпринимаются авторами многочисленных пособий в жанре популярной юриспруденции, которые в силу либо некомпетентности, либо правового нигилизма дают рекомендации, весьма мало коррелирующие с правом. Приведенный пример взят из кн.: Наумов И.Л., Михаленко И.С., Рогожин М.Ю., Чипуренко Е.В. Как приобрести квартиру. СПб., 2005. С. 13 - 15.

В связи с тем, что в настоящее время переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом (новая редакция п. 2 ст. 292 ГК РФ), возникает вопрос о том, является ли существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры указание на наличие в нем перечня лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования отчуждаемым по договору жилым помещением после его приобретения покупателем (п. 1 ст. 558 ГК РФ)? Согласно ст. 33 ЖК РФ гражданин может пользоваться жилым помещением, предоставленным ему по завещательному отказу. За таким гражданином признано право требовать осуществления государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникающего из завещательного отказа. По ст. 34 ЖК РФ гражданин, проживающий в жилом помещении на основании договора пожизненного содержания с иждивением, пользуется жилым помещением на условиях, которые предусмотрены ст. 33 данного Кодекса, если иное не установлено договором пожизненного содержания с иждивением. Следовательно, и право отказополучателя, равно как и право получателя ренты (пожизненного содержания с иждивением), подлежит государственной регистрации не только как обременение (в подразд. III-6 "Прочие обременения"), но и как ограниченное вещное право в подразд. II-1 ЕГРП. Не вызывает никаких сомнений, что перечень отказополучателей и перечень лиц, проживающих в жилом помещении по договору ренты (пожизненного содержания с иждивением), должны содержаться в договоре, как того требует п. 1 ст. 558 ГК РФ. Если таких лиц не имеется, то в договоре на это должно быть однозначно указано. Сложнее обстоит дело с членами и бывшими членами семьи собственника, отчуждающего помещение по договору купли-продажи. По нашему мнению, нормы п. 2 ст. 292 ГК РФ и ст. 31 ЖК РФ как ухудшающие положение граждан не могут иметь обратной силы, иное противоречило бы принципам правовой справедливости и равенства, на которых основано осуществление прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации как правовом и социальном государстве, в том числе права на жилище, которого никто не может быть произвольно лишен (п. 1 ст. 40 Конституции РФ). Издание законов, отменяющих или ущемляющих права и свободы человека и гражданина, входит в противоречие с п. 2 ст. 55 Основного Закона. Нормы ст. 18, 19 и 55 (ч. 1) Конституции РФ предполагают правовую определенность и связанную с ней предсказуемость законодательной политики в жилищной сфере. Это, как и точность и конкретность правовых норм, которые лежат в основе соответствующих решений правоприменителей, включая суды, необходимо для того, чтобы участники соответствующих правоотношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав, действенности их государственной защиты. Придание обратной силы закону, ухудшающему положение граждан и означающему по существу отмену для этих лиц права, приобретенного ими в соответствии с ранее действовавшим законодательством и реализуемого ими в конкретных правоотношениях, несовместимо с положениями ст. 1 (ч. 1), 2, 18, 54 (ч. 1), 55 (ч. 2) и 57 Конституции РФ, поскольку по смыслу указанных конституционных положений изменение законодателем ранее установленных условий должно осуществляться таким образом, чтобы соблюдался принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, который предполагает сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм, а также (в случае необходимости) предоставление гражданам возможности (в частности, посредством установления временного регулирования) в течение некоторого переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям. С этим связаны законные ожидания гражданами того, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право будет уважаться властями и будет реализовано <1>.

--------------------------------

<1> Соответствующая правовая позиция сформулирована Конституционным Судом РФ по ряду дел. См.: Постановление КС РФ от 29 января 2004 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 30 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" в связи с запросами групп депутатов Государственной Думы, а также Государственного Собрания (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия), Думы Чукотского автономного округа и жалобами ряда граждан" // Собрание законодательства РФ. 2004. N 6. Ст. 450.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что новое правовое регулирование должно распространяться исключительно на членов семьи, вселившихся в жилое помещение, принадлежащее собственнику, только после введения соответствующих норм в действие. Переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи (бывшими членами семьи) прежнего собственника, вселенными в отчуждаемое жилое помещение до 1 января 2005 г. <2> Следовательно, в договоре продажи жилого помещения должен содержаться перечень членов семьи и бывших членов семьи, вселившихся в продаваемое жилое помещение до 1 января 2005 г., лиц, проживающих в жилом помещении и сохраняющих право пользования им после перехода права собственности на помещение к другому лицу.

--------------------------------

<2> В соответствии со ст. 2 ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" изменения, внесенные в ст. 292 ГК РФ, были введены в действие с 1 января 2005 г. (Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 39).

Кроме того, при отчуждении жилого помещения законодателем установлено требование государственной регистрации не только перехода права, но и самой сделки купли-продажи, а также договора мены, дарения, ренты.

В связи с государственной регистрацией весьма интересен вопрос о правомочиях продавца по распоряжению помещением, право на которое еще не зарегистрировано за покупателем. Поскольку, как уже отмечалось, договор купли-продажи жилого помещения считается заключенным с момента его государственной регистрации, а к купле-продаже нежилых помещений таких требований не предъявляется, целесообразно рассмотреть последствия действий собственника по последующему заключению договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений раздельно.

Итак, для нежилых помещений имеются следующие модельные ситуации. Во-первых, продавец после заключения первого договора и до того, как он был зарегистрирован, заключает последующие договоры об отчуждении, при этом владение сохраняется за продавцом. Представляется, что в данном случае прямого запрета на такие действия ГК РФ не содержит <1>. Тем не менее в действиях продавца, направленных на отчуждение одного и того же помещения нескольким лицам, усматривается недобросовестность и злоупотребление правом, что дает основание квалифицировать последующие сделки как недействительные.

--------------------------------

<1> Однако правовая позиция ВАС РФ предполагает такой запрет: "Поскольку спорное имущество обременено правами [покупателя] на основании договора купли-продажи, продавец потерял право распоряжаться им любым способом" (см. п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости").

Причем здесь речь идет не об оспоримой сделке, совершенной под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ), но о сделке ничтожной. Возможны два варианта: ничтожность в силу противоречия закону (ст. 168 ГК РФ) либо ничтожность мнимой сделки (п. 1 ст. 170 ГК РФ). В последнем случае для продавца очевидно, что соответствующие купле-продаже правовые последствия могут проявиться лишь в его отношениях с единственным покупателем, с другими же сделка заключается им лишь для вида, с целью незаконного присвоения чужих денежных средств путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ). В любом случае покупатель вправе на основании ст. 398 ГК РФ требовать отобрания (если такой термин допустим в иммобилиарном обороте) помещения и его передачи добросовестному приобретателю. Если продавец уклоняется от государственной регистрации перехода права, покупатель (первый покупатель по принципу prior tempore potestior in iure) на основании п. 3 ст. 551 ГК РФ вправе также требовать вынесения судом решения о государственной регистрации принадлежащего ему права собственности. Иные покупатели вправе требовать применения последствий ничтожной сделки или же возмещения убытков в соответствии со ст. 398 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Если действия продавца повлекли убытки для первого покупателя, то он также получает право на взыскание полной суммы своих убытков, в том числе кондикции, с продавца.

Вторая модельная ситуация отличается от первой тем, что продавец не только заключил последующую сделку купли-продажи на помещение, но и передал владение позднейшему во времени контрагенту. Но и в данном случае закон защищает право первой покупки. Исходя из нормы ст. 398 ГК РФ, невозможно истребовать купленное имущество лишь от тех последующих приобретателей, которые уже владеют им на праве собственности. В отличие от движимостей право собственности у приобретателей нежилых помещений возникает лишь после государственной регистрации перехода права. Сама же передача вещи применительно к нежилому помещению означает лишь подписание сторонами передаточного акта или иного документа о передаче помещения (п. 1 ст. 556 ГК РФ). Разумеется, что подписание данного документа не является фактом, значимым для третьих лиц, в том числе и для первого покупателя, и не элиминирует право первой покупки. Таким образом, закон предоставляет право первому покупателю истребовать помещение не только у продавца, но и у всех иных лиц вплоть до государственной регистрации их права собственности.

Соответственно в случае государственной регистрации перехода права собственности по позднее совершенной сделке первоначальный покупатель утрачивает всякие права на помещение, у него остается лишь право требования к продавцу о полном возмещении убытков по ст. 398 ГК РФ.

Что же касается последующего отчуждения жилых помещений, то ситуация здесь еще проще. Законодатель выдвигает императивное требование государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения. Такой договор считается заключенным с момента его регистрации. Поскольку по этому договору отчуждатель является выгодоприобретателем без правового основания, то к нему применяются последствия неосновательного обогащения.

После государственной регистрации права собственности за покупателем продавец утрачивает право на распоряжение в какой-либо форме имуществом. Все сделки об отчуждении помещения, уже не принадлежащего продавцу, являются ничтожными и влекут соответствующие последствия в виде реституции, а также предусмотренные законом возмещения вследствие произошедшего неосновательного обогащения (в частности, возмещение неполученных доходов).

В обороте жилых и нежилых помещений активно используются предварительные договоры. Последние следует считать не ограничениями базисного для частного права принципа свободы договора, но, напротив, формой его реализации, поскольку стороны связываются не соображениями публичного порядка, а лишь своей волей. Исходя из принципа pacta sunt servanda, договор о будущем договоре ограничивает свободу договора не более чем запрет на дальнейшее распоряжение уже отчужденным имуществом.

В предварительном договоре должны быть определены все существенные условия основного договора. С учетом норм о купле-продаже недвижимости в предварительном договоре должны быть четко определены помещение и его цена, также необходимо определение круга лиц, имеющих право пользования помещением. Между тем представляется, что если указанные в предварительном договоре лица на момент заключения данного договора утратили такое право или помещение обременено правами лиц, не указанных в договоре, то это не является основанием для оспаривания договора. Закон выдвигает лишь условие о тождестве формы предварительного и основного договоров (п. 4 ст. 429 ГК РФ), требование государственной регистрации предварительного договора, если таковая необходима для основного, не устанавливается. В качестве части предварительного или основного договора соглашением сторон может быть предусмотрено отменительное или отлагательное условие. Некоторые авторы указывают на то, что "условие, которое подразумевает закон, не должно зависеть от сторон, совершающих сделку" <1>. Такое указание носит явно ограничительный характер, исключая из правового поля значительную часть распространенных договорных условий. Между тем поскольку в ст. 157 ГК РФ нет запрета на корреляцию условия с действиями сторон, а в частном праве все прямо не запрещенное разрешено, то нет оснований исключать эти отношения из сферы регулирования ст. 157 ГК РФ <2>. Так, приобретение жилого помещения может быть обусловлено продажей одним из участников сделки иного имущества по указанной в соглашении цене (отлагательное условие).

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 157 (автор раздела - Р.И. Халфина).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<2> В этой связи В.С. Ем совершенно верно отмечает, что действия участников сделки могут являться ее условиями, поскольку в нашем правопорядке, в отличие от японского, это не запрещено (см.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 456).

По правовому регулированию приобретение прав на помещения в многоквартирном доме в результате мены является частным случаем купли-продажи <3>. Стороны одновременно выступают продавцами в отношении отчуждаемого помещения и покупателями в отношении помещения приобретаемого. В силу специфики предмета договор мены жилыми помещениями подлежит государственной регистрации, равно как и переход прав по нему. Проведение государственной регистрации договора мены и перехода прав на объекты недвижимого имущества в случае их нахождения на территории разных регистрационных округов прописано в Инструкции "О порядке государственной регистрации договора мены и (или) перехода прав на объекты недвижимости, находящиеся на территориях различных регистрационных округов", утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 1 июля 2002 г. N 183 (ред. от 24 декабря 2004 г.) <4>.

--------------------------------

<3> Разумеется, что данная сентенция носит только утилитарный характер, так как исторически и с точки зрения экономической теории именно купля-продажа является частным случаем мены с применением денежных средств как абстрактного менового эквивалента.

<4> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 31.

В договоре мены жилыми помещениями передача одной стороной жилого помещения может быть обусловлена предварительным исполнением такой обязанности другой стороной. Представляется, что данная норма может применяться в отношениях между физическими лицами и медиаторами на рынке жилья (прежде всего риелторскими компаниями), так как предоставляет возможность для клиента как более слабой стороны применять оперативные меры, связанные с обеспечением встречного исполнения.

Существенным отличием договора дарения от перечисленных договоров является его безвозмездный характер, т.е. дарение предполагает абсолютную односторонность договора, никакое встречное предоставление права или вещи при дарении невозможно. Так, например, распространены случаи дарения между родственниками, когда даритель получает право пожизненного проживания в подаренной им квартире. В таком случае, руководствуясь п. 2 ст. 170 ГК РФ, данный договор следует квалифицировать как пожизненную ренту или пожизненное содержание с иждивением. Кроме того, принцип свободы договора по отношению к дарению ограничен соображениями публичного порядка: дарение помещений от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями не допускается, равно как невозможно дарение гражданами работникам организаций социального профиля, в которых они находятся. Поскольку договор дарения жилого помещения подлежит государственной регистрации, то совершение такой регистрации необходимо не только для реального договора дарения (как и регистрация перехода права), но и для консенсуального дарения (обещание дарения).

В последнее время в обороте жилых помещений большое значение приобрели рентные отношения, в особенности постоянная и пожизненная рента, а также пожизненное содержание с иждивением. Данные договоры имеют высокую социальную значимость, так как позволяют социально слабому (малообеспеченному) собственнику помещения, сохраняя право проживания в данном помещении, передав право собственности приобретателю-рентоплательщику, получать от него достаточные для обеспечения нормального жизненного уровня денежные средства или содержание в виде натурального предоставления и услуг по уходу и др.

Договоры ренты обычно классифицируются в зависимости от того, за плату или бесплатно передается имущество. Значение данного деления в том, что закон связывает с ним различное субсидиарное регулирование указанных отношений. В случае передачи имущества за плату применяются нормы, регулирующие куплю-продажу недвижимого имущества (в частном случае - нежилых помещений), а в случае бесплатной передачи - договор дарения. Следует отметить, что договор ренты, как и иные договоры, из которых возникают длящиеся отношения (ипотека <1>, брачный договор), должен быть совершен в нотариальной форме. Рента обременяет возникшее право собственности на помещение вне зависимости от дальнейшего перехода прав на него. Возникающая законная ипотека рентополучателя на помещение служит для рентополучателя гарантией его интересов в случае неплатежеспособности должника - плательщика ренты.

--------------------------------

<1> Нынешняя отмена нотариальной формы договора ипотеки является достаточно конъюнктурным шагом. Может статься, что снятый барьер был барьером скорее для недобросовестных, чем для добросовестных участников договора.