1.2.Загальна характеристика інституту лікарської таємниці як об’єкта правового регулювання

Правовий аналіз лікарської таємниці як складової конфіденційної інформації буде неповним без юридичного дослідження, спрямованого на показ загальної характеристики професійної таємниці з позицій об’єкта правового регулювання. Іншими словами, перш ніж регулювати, треба визначити, що саме.

Для якісного дослідження феномена лікарської таємниці як об’єкта правового регулювання доцільно зупинитися на розгляді таких аспектів:

- загальна правова характеристика лікарської таємниці як об’єкту правового регулювання;

- історико-правові особливості ставлення суспільства та законодавця до регулювання лікарської таємниці в нашій державі;

- міжнародний досвід регулювання конфіденційної медичної інформації та можливість його впровадження в українську правову та медичну практику.

Аналізуючи об’єкт лікарської таємниці необхідно зупинитися на теоретико-правовому розумінні сутності поняття «об’єкт правового регулювання». Об’єкт - це компонент об’єктивної реальності, який існує поза свідомістю та незалежно від даності. Об’єктивну реальність тут представлено у вигляді чистої потенціальності, як буття в собі [55, c.35].

Лікарська таємниця як об’єкт правового регулювання - це складний феномен, який за своєю сутністю показує, що саме за допомоги права, притаманних йому засобів і способів необхідно регулювати. Вся інформація, яка отримана у процесі надання медичної допомоги має бути об’єктом лікарської таємниці.

Адже розголошення такої інформації може завдати шкоди пацієнтові, а саме його соціальним, економічний та іншим інтересам.

Якщо говорити про таку інформацію, то умовно її можна поділити на такі 2 групи:

- медична інформація;

- інформація немедичного характеру (тобто інформація, яка стосується особистого та сімейного життя особи).

І.Л.Петрухін вважав, що до складу лікарської таємниці входять такі відомості:

- відомості про факт звернення особи по медичну допомогу;

- відомості про хворобу (діагноз, прогноз, перебіг);

- відомості про використанні методи лікування та їхню ефективність;

- відомості про особу, котра звернулася по медичну допомогу;

- відомості про сім’ю хворого

Є.Є.Калашникова, аналізуючи медичну інформація, стверджує, що зміст конфіденційної медичної персональної інформації складають такі відомості:

- інформація про факт звернення по медичну допомогу;

- інформація про стан здоров’я особи;

- інформація про діагноз захворювання;

- інформація про будь-які медичні дії та маніпуляції, що мали місце стосовно особи (трансплантація органів, штучне запліднення, проведений аборт, хірургічне втручання тощо);

- інформація про особу донора та реципієнта;

- інші відомості, отримані під час обстеження і лікування [57, c.24].

Об’єктом таємниці можуть виступати відомості про стан здоров’я людини, хвороби, її майнове становище, рід занять і захоплень тощо.

Розрізняють таємниці лише особисті (ці таємниці нікому не довірені) і таємниці професійні (особисті таємниці, довірені представникам різних професій - лікарям, священикам, адвокатам).

Особисті таємниці довірені лікарям, медичним працівникам і становлять лікарську таємницю. Право пацієнта на збереження в таємниці інформації про факт звернення по медичну допомогу, про стан здоров’я, діагноз, а також інші відомості отриманні під час його обстеження та лікування, закріплено в Конституції України та низці нормативно-правових актів.

Об’єкт лікарської таємниці - це відомості, що стали відомі медичному працівникові стосовно пацієнта під час діагностики, лікування, реабілітаційного періоду, конфіденційних характер яких визначено законом, обов’язок зберігати які покладається також на інших осіб, котрим зазначена інформація стала відомою під час виконання ними своїх професійних обов’язків.

Відомості,що становлять об’єкт лікарської таємниці умовно можна класифікувати на 2 групи:

а) інформація, яка стосується пацієнта:

1) інформація про факт звернення по медичну допомогу;

2) інформація про діагноз;

3)інформація про призначене лікування;

4)інформація про результати лабораторно-інструментальних та інших методів дослідження;

5)інформація про прогноз захворювання;

6)інформація про ефективність призначеного лікування;

7)інформація про стан здоров’я особи;

8)інформація про будь-які медичні дії та маніпуляції,що мали місце стосовно особи;

9)інформація про особисте сімейне та інтимне життя.

б) інформація, що стосується осіб, які знаходяться із пацієнтом у родинних (сімейних) або інших (дружніх, інтимних) зв’язках, і яка стала відома у результаті спілкування з пацієнтом:

1) інформація стосовно стану здоров’я родичів;

2) інформація стосовно спадкових хвороб;

3) інформація стосовно їхнього особистого і сімейного життя;

4)інформація стосовно особливості стосунків з пацієнтом.

Можна навести такий перелік, але він не є вичерпним, адже наше суспільство є динамічним і суспільні відносини не є сталими. Ми не можемо передбачити всі варіанти і навести вичерпний перелік. Тому для ефективного захисту прав, свобод і законних інтересів громадян нагальною є потреба оптимально визначити об’єкт лікарської таємниці і саму лікарську таємницю як об’єкт правового регулювання.

Серед іншого, детальніше необхідно зупинитися на такій малодослідженій складовій як результати лабораторно-інструментальних та інших методів дослідження об’єкта лікарської таємниці. На сьогодні практично жоден метод лікування не може обійтись без застосування клінічних досліджень та інших технічних за своєю суттю методів. Значного поширення останніми десятиліттями набуло застосування комп’ютерної техніки та інших технічних пристроїв, що дозволяють якісно діагностувати захворювання і призначити необхідне лікування. Одним із таких засобів є телемедицина. На цьому феномені я хочу зупинитися детальніше.

Телемедицина - це такий напрям медицини, що використовує електронні інформаційні і телекомунікаційні технології для надання медичної допомоги або послуг у сфері охорони здоров’я.

Ціллю телемедицини є надання будь-якій людині, незалежно від її місцезнаходження та ступеню віддаленості від закладу охорони здоров’я, медичної допомоги в необхідному обсязі та в актуальний термін.

Предмет телемедицини – обмін за допомогою телекомунікацій і комп'ютерних технологій всіма видами медичної інформації між віддаленими пунктами.

Серед функцій телемедицини можна виокремити наступні:

• організаційно-адміністративні;

• клінічні;

• превентивні;

• наукові;

• навчальні.

Сучасна телемедицина включає до себе різноманітні процедури, які спрямовані на вирішення різних клініко-організаційних завдань.

Серед основних видів телемедичних послуг можна виокремити наступні:

• телемедичне консультування;

• телеприсутність;

• дистанційне навчання;

• телескринінг;

• біотелеметрія (телемоніторинг).

Найпоширенішою в даний час процедурою є телемедичне консультування. Телемедичне консультування забезпечує наближення кваліфікованої допомоги, швидку підтримку клінічних рішень та покращує якість та доступність медіко-санітарної допомоги.

Телеприсутність (з телеманіпулюванням) та індивідуальна телемедицина також є важливими складовими телемедицини. Ці системи забезпечують постійне медичне спостереження та контроль за пацієнтами на амбулаторному етапі, повноцінну участь експерта в процесі надання медичної допомоги (особливо невідкладної) у віддаленому медичному закладі.

Зрозумілим являється той факт, що при такому онлайн-консультуванні використовуються спеціальні технічні засоби.

Так, наприклад, у разі онлайн-консультації необхідний комп’ютер, що оснащений web- камерою, спеціальна програма, котра забезпечить відео-конференцію (Skypе або аналогічна програма), колонки та мікрофон (задля можливості спілкування), можливим є також використання соціальних мереж з функцією підтримки відео-конференції. Звичайно ж виникає питання конфіденційності інформації в цьому випадку.

Захист інтересів пацієнта в питанні розголошення персональної інформації є важливою правовою проблемою у використанні комп’ютерів у медицині.

Разом з перевагами, які мають місце у разі використання інформаційних технологій, виникають і певні етико-правові проблеми.

Комп’ютеризація медичної інформації поставила такі проблеми захисту пацієнтів як:

• приватність індивідуальної інформації;

• якість та доступність інформації;

• захист персональних даних;

• відповідальність за розголошення інформації.

Важливо пам’ятати, що данні про здоров’я особи складають лікарську таємницю та належать до конфіденційної інформації. Її недостатній захист може привести до розголошування лікарської таємниці.

Комп’ютерні бази даних персонально ідентифікованої інформації без застосування сертифікованих засобів захисту можуть бути доступніші та легше копіюються, ніж паперові історії хвороби.

Зараз же всі сучасні клініки мають історії хвороб своїх пацієнтів не тільки в паперовому, але і в електронному варіантах (в формі комп’ютерних баз). Тобто існує імовірність того, що в разі взлому системи безпеки, ці данні можуть потрапити до будь-кого і відповідно бути розголошеними.

Додаткові проблеми захисту конфіденційності виникають із використанням електронної пошти і засобів телемедицини. Інформація отримана одним із вказаних способів, може бути використана в корисливих цілях. У випадках користування електронною поштою між лікарем та пацієнтом повинні бути дотриманні такі вимоги:

- отримання інформованої згоди хворого на використання такого засобу зв’язку як електронна пошта;

- лікар надсилає необхідну інформацію саме на ту електронну адресу, котру надав йому пацієнт;

- лікар інформує пацієнта про всіх осіб,що мають доступ до його файлів;

- недопустимість ознайомлення з інформацією третіх осіб, стосовно яких пацієнт не дав своєї згоди.

Якість персональної медичної інформації тісно пов’язана з її захистом. Гарантія конфіденційності підвищує рівень довіри у відносинах між пацієнтом та лікарем. Впровадження комп’ютерних технологій в охорону здоров’я вимагає продуманого підходу до захисту особистої інформації пацієнта. Невирішеність даного питання, а також питання відповідальності у разі розголошення конфіденційної інформації робить пацієнтів мало захищеними. Саме тому як для юристів, так і для медиків, а також для фахівців із технічного захисту інформації актуальним є питання забезпечення належного захисту медичної інформації, яка передається через комунікативні технічні засоби.

Надавши загальну правову характеристику лікарської таємниці як об’єкту правового регулювання, я хочу зупинитися на історико-правових особливостях ставлення суспільства та законодавця до регулювання лікарської таємниці.

Слід вказати наступне:

- протягом історії становлення нормативно-правового забезпечення лікарської таємниці мали місце абсолютно протилежні підходи від абсолютизації цього інституту до повної заборони лікарської таємниці;

- значний вплив ідеологічної складової на становлення лікарської таємниці;

- демократичні тенденції, які складаються в нашій державі після розпаду СРСР, сприяють створенню такої правової системи, де інтереси окремо взятого громадянина, його конфіденційна медична інформація, захист лікарської таємниці є важливішими ніж інтереси держави.

Вперше поняття лікарської таємниці чітко сформувалося у клятві Гіппократа. Низка країн визнала клятву Гіппократа складовою свого чинного законодавства, інші сприймають цей документ як морально-етичний. Зупиняючись на проміжному аспекті - біотичному, можна сказати, що його вплив на формування українського чинного законодавства є беззаперечним.

Існує думка, що всі лікарі складають клятву Гіппократа й зобов'язані її дотримуватись, насправді, це не відповідає дійсності. Українські лікарі складають Клятву лікаря України, а до 1992 року складали Присягу лікаря Радянського Союзу. Наказ про Клятву лікаря N 349 підписав Президент України Кравчук Л. М. 15 червня 1992 року.

Говорячи про період середньовіччя, а саме про середньовічну Європу, слід зазначити, що особливою пошаною користувалися «Канони медицини» арабського медика та мислителя Авіценни [101, c.112].

Канон лікарської науки - це твір енциклопедичного характеру, в якому приписи античних медиків осмислені й перероблені у відповідності з досягненнями арабської медицини. Містилися в ньому і рядки про необхідність збереження в таємниці того, про що лікар дізнався від хворого.

Довгий час зберігання лікарської таємниці було лише етичним правилом для лікаря, а не юридичним обов’язком. Відповідно, не існувало і правової відповідальності за її розголошення. Протягом X IX ст. у Російській імперії, в складі якої була і Україна, державного закону за порушення лікарської таємниці не було. Ставлення до цієї проблеми було виражене лише у тексті урочистої обіцянки-клятви, яку проголошували випускники медичних факультетів університетів.

Кінець X IX ст. характеризувався суттєвим впливом позитивних досягнень буржуазних революцій на правову свідомість та правову культуру громадян Європи і Російської імперії. Проявом цього стало і реформування поліційного права в адміністративне право. Методи прямого примусу, що були притаманні поліцейському праву, були модифіковані на підставах верховенства права та ідей правової держави. У тогочасному суспільстві почали виникати і відстоюватися ідеї про те, що управління державою повинно базуватися на вимогах закону, з обов’язковим урахуванням прав і свобод громадян. Суспільство прийшло до того, що державне управління не може здійснюватися на власний розсуд чиновників.

Характерною особливістю адміністративного права стали відносини між людиною та державою. Адміністративне право відстоювало ідеї верховенства права, рівності всіх перед законом, діяльності владних органів та чиновників лише в межах, установлених законом, тоді як за панування поліцейського права держава домінувала над людиною майже у всіх випадках виникнення суспільних відносин. Принциповою відмінністю між адміністративним та поліцейським правом стала можливість контролю за діями державних органів та чиновників зі сторони громадськості за допомогою звернень до судових установ. Ці адміністративно-правові особливості значною мірою вплинули і на охорону здоров’я громадян, оскільки сприяли актуалізації в суспільстві проблематики збереження лікарської таємниці.

Історії проблематики лікарської таємниці з погляду вимог правосуддя і лікарської етики торкнулася 1894 р. І.В.Бертенсон у доповіді на V з’їзді Російської Пироговської спілки лікарів. Відзначивши, що всі західноєвропейські законодавства, за винятком російського, накладають на лікарів юридичну відповідальність за розголошення лікарської таємниці та дають право відмовитися лікареві від свідчень у суді, вона закликала виконувати цю благородну професійну обіцянку, що має не тільки особистий, а й суспільний інтерес.

Суттєві дискусії стосовно лікарської таємниці велися і в науковому середовищі. У Росії питання про збереження лікарської дискутувалися в юридичній та в медичній літературі. Законодавство дореволюційної Росії, на відміну від держав Західної Європи, не знало спеціальної норми, яка встановлювала би відповідальність за розголошення професійної медичної таємниці.

Велике значення у правовій регламентації медичної діяльності в Росії у другій половині X IX - початку X X ст. має поява Лікарського статуту-першого систематизованого документа, що визначив правове забезпечення охорони здоров’я в Росії. Існували три редакції Лікарського статуту(1857,1892,1905 роки). У ст. 173 Лікарського статуту встановлювався обов’язок зберігати лікарську таємницю. Цікаво те, що обов’язок зберігати лікарську таємницю було покладено не на всіх лікарів, а тільки на повивальних бабок.

Суттєве значення для всіх сфер суспільного життя мала Жовтнева революція 1917. Після Жовтневого перевороту в країні були прихильники скасування лікарської таємниці, які вважали її пережитком буржуазної медицини. Перший нарком охорони здоров’я М.О.Семашко на початку 20-х років писав про чіткий курс на знищення лікарської таємниці.

Наступний етап - поява та затвердження Основ законодавства СРСР і союзних республік про охорону здоров’я громадян у 1969 р.

У ст.16 «Обов’язок зберігати лікарську таємницю» було визначено, що «лікарі та інші медичні, а також фармацевтичні працівники не мають права розголошувати відомості, що стали їм відомими через виконання професійних обов’язків, про хвороби, медичні обстеження(огляди), інтимне і сімейне життя громадян. Керівники установ охорони здоров’я зобов’язані повідомляти відомості про хворобу громадян органам охорони здоров’я у випадках, коли цього вимагають інтереси охорони здоров’я населення, а слідчим і судовим органам - на їх вимогу».

Підсумовуючи історико-правові особливості розвитку інститут лікарської таємниці у нашій державі, слід указати, що вона перебувала в загальному контексті розвитку правової бази того часу.

Говорячи про міжнародний досвід регулювання конфіденційної інформації, в тому числі і лікарської таємниці, та можливості впровадження його в українську медичну та правову практику, необхідно врахувати різні обставини:

- різні правові системи, які є в тій чи іншій країні;

відмінності в соціальному та культурному розвитку;

- рівень правової свідомості, ставлення до прав і законних інтересів особи;

- історичні та правові традиції країни.

Аналіз зарубіжного досвіду в питанні визначення та регулювання лікарської таємниці проводитиметься на прикладі Російської Федерації та Сполучених Штатів Америки.

Вибір даних країн базується на:

- юридичній збалансованості, оскільки представлені країни як з романо-германською (Російська Федерація), так і з англо-саксонською(Сполучені Штати Америки) правовими системами;

- соціально-політична збалансованість, оскільки представлені країни які нам близькі як за історичними, соціальними та політичними чинниками (Російська Федерація), так і ті, до рівня життя та правового забезпечення наша держава намагається рухатись (США);

- доцільність - тобто реальна можливість використання досвіду цих країн із метою вдосконалення українського законодавства.

Російська Федерація є близькою за історичними, економічними та нормативно-правовими показниками до нашої держави. Варто зазначити, що багато в чому нормативно-правова база медичної діяльності Росії, як і України, базувалася на радянському законодавстві.

Відповідно до чинного російського законодавства, лікарську таємницю складає інформація про:

- факт звернення особи по медичну допомогу;

- відомості про стан здоров’я особи;

- відомості про поставлений діагноз;

- інші відомості отриманні під час обстеження і лікування.

Отже, в Російській Федерації до лікарської таємниці належить не тільки інформація про захворювання виявлене в особи та призначене лікування, а навіть сам факт того, що вона зверталася по медичну допомогу. Крім того, в Російській Федерації, лікарською таємницею є, крім відомостей медичного характеру, також і інші відомості про пацієнта, отримані в ході його обстеження і лікування, зокрема дані, що стали відомі про особисте і сімейне життя особи. У цьому аспекті суттєвих відмінностей від українського законодавства немає.

За загальним правилом надання відомостей, інформації, що становить лікарську таємницю, без згоди громадянина або його законного представника не допускається. Однак, існує ряд випадків, коли дана інформація може бути розголошена без згоди особи. Таке розголошення можливе у випадку:

- з метою обстеження і лікування громадянина, нездатного через свій стан висловити свою волю (тобто який перебуває в несвідомому, небезпечному для його життя і здоров’я стані та в ситуації, коли його представник недоступний);

- за загрози розповсюдження інфекційних захворювань, масових отруєнь і ушкоджень;

- за запитом органів дізнання і слідства, прокурора і суду у зв’язку з проведенням розслідування або судовим розглядом (коли пацієнт є учасником цивільного або кримінального процесу. Важливим є те, що на стадії до порушення кримінальної справи така інформація затребуваною бути не може);

- у разі надання допомоги неповнолітньому у віці до 15 років для інформування його батьків або законних представників;

- за наявності підстав, що дозволяють вважати, що шкоду здоров’ю громадянина спричинено у результаті протиправних дій.

Ю.М.Аргунова, коментуючи положення чинного російського законодавства про лікарську таємницю, зазначає: «Попри те, ще цей перелік є вичерпним, на практиці медична документація без згоди пацієнта запрошується і в інших цілях [7, c.56].

Так, медичні карти вилучаються у цілях проведення експертизи якості медичної допомоги, у здійсненні фінансових розрахунків за надану медичну допомогу в системі обов’язкового медичного страхування. Знайомитися з історіями хвороби, не запитуючи на це дозволу пацієнтів, уважають для себе прокурори, що наглядові функції з виявлення порушення законів в органах та установах охорони здоров’я. Повідомляти медичні відомості про громадян по запитах військкоматів наказано медичним установам Положенням про військово-лікарську експертизу, затвердженим Урядом РФ від 25 лютого 2003 р.№123, що не є, як відомо, законодавчим актом. Принцип доцільності в усіх цих випадках бере гору над принципом законності.

Аналізуючи сучасний стан нормативно-правового забезпечення лікарської таємниці в Російській Федерації доцільно буде затвердити списки позаштатних лікарів-експертів і працівників фондів, які мають право на доступ до відомостей, що складають лікарську таємницю згідно з законодавством Російської Федерації, а також впровадити особливий порядок проходження в територіальному фонді обов’язкового медичного страхування листів, що надійшли з медичних установ, а також звернень громадян з відомостями, що становлять лікарську таємницю.

Український законодавець може запозичити такі позитивні надбання, як:

- урахування необхідності збереження лікарської таємниці в умовах запровадження обов’язкового медичного страхування;

- неприпустимість підзаконного розширення переліку суб’єктів, яким може бути надана медична інформація без згоди на це пацієнта.

Сполучені Штати Америки для багатьох інших країн є взірцем демократичних засад організації діяльності держави,взірцем у захисті прав та свобод людини і громадянина.

Щодо правового регулювання медичної діяльності в США, слід вказати, що на території держави діє правова база загальнодержавного значення, проте значними повноваженнями наділені компетентні органи на рівні окремих штатів.

На думку Дж. В. Берг, яка досліджувала проблематику лікарської інформації в США, захист конфіденційності у штатах істотно різниться. Декілька штатів мають всебічне законодавство про конфіденційність, деякі контролюють розкриття інформації про здоров’я, розробляючи детальні правила, що стосуються всього:від інформації про конкретне захворювання до приписів про автопсію. Деякі штати утримуються від установлення правил, що потребують загальної конфіденційності,і просто на законодавчому рівні закріплюють окремі винятки виходячи з розуміння, що захист інформації про здоров’я загальним правом є достатнім.

В США, як відомо, судова практика є потужним джерелом права.

Судова практика свідчить, що відносини пацієнтів і медичних працівників певних спеціальностей є конфіденційними. Несанкціоноване розповсюдження лікарем інформації про приватну сферу життя пацієнта, яку той довірив йому, сподіваючись на її збереження в таємниці, може бути визнано вчиненням такого делікту, як порушення конфіденційності. Відповідальність в даному випадку буде достатньо серйозною.

Цікавим є той факт, що американські лікарі зазвичай притримуються принципу «правда в очі». Цей принцип полягає в тому, що пацієнту надається повна інформація про його стан здоров’я та перспективи. В Україні доволі часто застосовується протилежний принцип - «неправда заради добра», коли пацієнту (зазвичай важкохворому або невиліковно хворому) не повідомляють всю інформацію про стан його здоров’я або повідомляють неправдиву інформацію, яка вселяла б в нього надію на видужання. Важливо підкреслити, що прихильники дотримання принципу "неправда заради добра", як правило, лікарі, у той час як серед супротивників цієї концепції переважають юристи.

Український законодавець може взяти на озброєння такі позитивні надбання як:

- феномен «правди в очі». Необхідно повно і правдиво інформувати важкохворого або невиліковно хворого пацієнта про стан його здоров’я.

- Доцільність формування судової практики з судових рішень, присвячених розголошенню інформації, що є об’єктом лікарської таємниці.

Я вважаю, що рівень захищеності прав та інтересів пацієнтів значно зріс, якби Україною були запозичені деякі підходи з іноземного досвіду. Особливу увагу хочу звернути на принцип «правда в очі», який в нашій державі дуже часто підміняється принципом «неправда заради добра». На мою думку, особа має право на повну та правдиву інформацію про стан свого здоров’я. В іншому ж випадку порушуються його права. Надання пацієнту інформації про стан його здоров’я можна пов’язати з можливістю вчинення ним певних дій. Так, наприклад, невиліковно хворий пацієнт матиме можливість розпорядитеся своїм майном, скласти заповіт, оформити шлюбні відносини. У випадку коли він не матиме інформації про стан свого здоров’я він буде позбавлений і свободи вчинення певних дій, що він, можливо, хотів би вчинити, якби був проінформований.

До того ж не можна ігнорувати ту обставину, що перед будь-яким медичним втручанням пацієнт повинен дати інформовану добровільну згоду. У випадку якщо мова йде про надання неправдивих відомостей про стан здоров’я, то рішення пацієнта буде прийматися в умовах порушення його права на одержання інформації, і в цьому разі ми маємо справу вже із двома порушеннями правових норм - згодою на медичне втручання й необхідність адекватного інформування пацієнта.

Пацієнт має отримати повну і правдиву інформацію про стан свого здоров’я, що буде свідченням:

- поваги до його прав і законних інтересів;

- надання йому свободи вибору;

- надання можливості вибрати той або інший варіант лікування, дати свою згоду;

- надання можливості розпорядитися своїм майном, зробити певні дії.

Я вважаю необхідним вилучити з Цивільного кодексу України п.3.ст.285, оскільки він суперечить принципу «правда в очі».