8. Жария тәртіп туралы ескертпе, халықаралық жеке құқықтағы императивтік нормаларды қолдану және заңды айналып өту.

Жария тәртіп туралы ескерту. Х/қ жеке құқықтың негізгі қағидасы- қолдануға жататын шетел құқығының нормалары ұлттық құқықтық тәртіптің негізгі ұстанымдарына қайшы келмеуі тиіс. Ұлттық құқық шетел құқығының қолдануына жол береді, оны қолдану тәртібін анықтайды, алайда сонымен бірге өз аумағында оны қолданудың кейбір шектеулерін қояды. Осы мақсатта Х/қ жеке құқықта жария тәртіп туралы ескерту институты қолданады. (ordre public). Бұл институттың негізін 17-ші ғасырда голландтық х/қ жеке құқық мектебі қалады.

Жария тәртіп д/з: мемлекеттің, оның қоғамының түпкілікті мүдделері мен құқықтық жүйесінің негізгі қағидалары, моральдық құндылықтары. Соған сәйкес коллизиялық номаның негізінде таңдалған шетел құқығын қолданғанда негативті салдар орын алмауы үшін жария тәртіп туралы ескерту қолданады.Мысалы, мұсылмандық құқықта көзделген кейбір нормалар еуропалық құқықтық дәстүрге қайшы келеді ,егер мұсылман елдерінде көп әйел алушылық, тым төмен неке жасы көзделсе, көптеген мемлекеттерде мұндай жағдайларға рұқсат етілмеген. Жария тәртіп туралы ескерту көптеген мемлекеттердің заңнамаларында, х/қ шарттарда бекітілген. Мысалы, австриялық х/қ жеке құқық туралы заңда көрсетілгендей: «шетел құқығының нормалары қолданылмайды, егер оны қолдану нәтижесі австриялық құқықтық тәртіп негіздеріне қайшы келетін болса».ҚР-ның азаматтық кодексінің 1090-шы бабына сәйкес: Шетел құқығы оны қолдану ҚР-ның құқықтық тәртібінің негіздеріне қайшы келетін болса, қолданылмайды және бұл жағдайда ҚР-ның құқығы қолданылады. Көріп отырғанымыздай, жария тәртіп туралы ескертуді қолдану нәтижесінде шетел құқығы нормаларын қолданудан бас тартылғанда, оның орнын толтыратын ішкі мемлекеттік құқық нормалары. Сонымен қатар шетел құқығы нормаларын қолданудан бас тарту тек құқықтық, саяси, экономикалық жүйелердің әр мемлекетте әртүрлі болуымен анықталмайды.ҚР заңнамасына сәйкес шетел құқығын қолданудан бас тартуды тиісті шет мемлекеттің саяси немесе экономикалық жүйесінің ҚР-ның саяси немесе экономикалық жүйесіннен айырмашылығына ғана негіздеуге болмайды. Жария тәртіп туралы ескертудің екі концепциясы бар. Негативті ескерту-көптеген құқықтық жүйелерде қолданылады, оның мәні ұлттық коллизиялық нормамаен көзделген қолдануға жататын шетел құқығын қолдану мүмкін емес, себебі ол мемлекеттік жария тәртіппен келіспейді. Ескертудің осындай түрін Англия, АҚШ, Греция, Италия, Бразилия қолданады. Позитивті ескерту-Францияда қалыптасты. Оны онда франция құқығының нормаларының жиынтығы ретінде түсінеді.Франция тәжірибесіне сәйкес позитивті ескертудің жалпы концепциясы бар, яғни мемлекеттің қоғамдық және моральдық құндылықтарын қорғау маңыздылығымен коллизиялық норма шетел құқығына сілтеме жасаса да тек ішкі құқықты қолдану. Оның мәні ұлттық құқықтың қағидалары мен нормалары мемлекет үшін ерекше позитивті мағынаға ие болуында.

Жария тәртіп туралы ескертуге жүгіну –шетел құқығы нормаларының өздерінің отандық құқықтық тәртіптің негіздеріне қайшылығын білдірмейді, оларды қолдану салдарына қатысты болады. Сот ескертуді тек шетел құқығы нормаларын қолдану ішкі жария тәртіпті бұзатын нәтижеге алып келуі мүмкін болғанда қолданады.

Сот жария тәртіп туралы ескертуді ең соңғы кезекте қолданады.

Императивті нормаларды қолдану. Императивті нормаларды қолдану туралы сөз болғанда ең бастысы жалпы императивті нормалар мен басыңқы императивті нормалардың айырмашылығына назар аудара білу керек. Басыңқы императивті нормалар категориясына жататын нормалар тараптардың қатынастарын реттеуге қажет құқықтың түріне тәуелсіз қолдануға жатады. Олардың қолдануын не тараптардың құқықты таңдау келісімі , не сот елінің коллизиялық нормасы жоққа шығара алмайды. Осындай нормалар туралы ережелер 1986 ж . ФРГ заңнамасында, 1987 ж. Швейцарияның х/қ жеке құқық туралы заңында, 1980 ж. Шарттық міндеттемелерге қолданатын құқық туралы Рим конвенциясында көрініс тапқан. Бұл конвенцияда көрсетілгендей: Шартқа қолданатын құқыққа тәуелсіз сот елі құқығы нормаларын қолдануға ешбір шекттеулер қойылмайды, егер олар императивті болып табылса. Швейцария заңында да осыған ұқсас ереже бекітілген: швейцария құқығының императивті нормалары өздерінің ерекше маңыздылығына байланысты осы заңға сәйкес қай мемлекеттің құқығы қолдануға жататынына қарамастан және оған тәуелсіз қолданады. ҚР-ның АК-не сәйкес императивті нормаларды қолдану ережесі азаматтық айналымға қатысушылардың құқықтары мен заңды мүдделерін қамтамасыз ету үшін және олардың ерекше маңыздылығына байланысты қолдануға тиісті құқыққа қарамастан ҚР-сы заңдарының осы қатынастарды реттейтін императаиті нормалары қолданады. Сонымен қатар қандай да болсын бір елдің құқығын қолданған кезде , егер сол елдің құқығына сәйкес мұндай нормалар ,яғни императивті , қолданылуға тиісті құқыққа қарамастан , тиісті қатынастардыреттеуге тиіс болса, басқа ел құқықтарының қатынаспен тығыз байланысы бар императивті нормаларын қолдана алады және осы жағдайда сот мұндай нормалардың мақсаты мен сипатын , оларды қолдану салдарына көңіл бөлуі қажет.

Жария тәртіп туралы ескертуді қолданудағы сияқты императивті нормаларды қолдану ұзақ уақыт бойы қалыптасқан тәжірибеге сәйкес жүзеге асырылады. Ерекше императивті номалар « жария тәртіптен» бөлек әрекет етпейді. Олар позитивті жария тәртіп туралы ескертумен іспеттес болып келеді. Ішкі құқықтың императивті нормалары өздерінің маңыздылығына байланысты кез келген жағдайда қолдануға жатады.Ол « жария тәртіп» туралы концепцияның бір көрінісі ретінде. Неміс құқығында императивті нормалар туралы тек шарттық міндеттемелік құқыққа енгізілген және тек өз құқығын қорғауды көздеген. Ал швейцария заңы шетел мемлекетінің жария тәртібін қорғауды көздеген, бұл жалпы « тығыз байланысты құқық» (Proper Law) заңын қолдану концепцияясымен байланысты, соған сәйкес юелгілі бір қатынастардың белгілері коллизиялық норма сілтеген құқықпен емес басқа құқықпен көбірек байланысты болса, сол құқықты қолдануға болады.

ХЖҚ – та заңды кері айналып өтy. Хал/қ жеке құқық д/з – шетел элементі қатысқан азаматтық құқықтық қатынасты реттейтін коллизиялы – құқықтық және унификацияланған материалды – құқықтық нормалар жүйесі. Коллизиялы норма – шетелдік элементпен шиеленіскен қатынасты реттейтін материалды құқыққа сілтеме жасайтын норма. ХЖҚ – та заңды кері айналып өтy (fraude a la loi) д/з – заңда жазылғандарды жанама бұзатын, бірақ осы жазылғандарды бағытталған жетістікке жету мақсатында қолданудағы әрекет. Сондықтан, мұндай іс-әрекеттерді заңсыз деп жариялау керек. Fraus – көрсетілген нәтижеге жетуге тырысу. Заңды айналып өту тұжырымдамасының 3 қадамы:

1. Заңды техниканы иемдене алмайтын көне құқықта пайда болған, қазіргі кезде мүлдем қолдануға келмейді. Мұның жақтастары құқыққа сай емес және құқыққа сай заңдар нормасын бір бірінен ажырату керек екенін түсінбейді. Сондықтан да, оны «айналып өту» мұмкін емес: тек жол беру керек, яғни заңды бұзу керек дейді.

2. Мұнда заңды кері айналып өту түсінігінде құқықты алдау, күмәндану, қылымсу, теріс пайдалану жатыр. Бұл түсініктің бастауы рим құқығына жатады. Заңи техниканың дамуына байланысты fraus iegi сөзінен кейін арнайы түсінік көрсетілді (simuiatio, abusus). Алайда fraus iegi сөзінің өзі осы көрсетілген түсінікпен қатар синонимі ретінде пайдаланылып келді.

3. Спецификалық қадам, сонымен, мынадай мысал келтіре кетсек: Ежелгі Римде актер ретінде қандай да бір жағымсыз себептермен «адал емес» деп танылған адамдар ғана болды. Сондықтан да рим азаматтары «адал емес» деп тануы туралы шешімді шығару мақсатында және онымен актерлік мамандығымен айналысуға мүмкіндік алу үшін actio famosa деп танылған арнайы қандай да бір әрекетті пайдаланды. С/қ ежелгі Римде Lex Julia et Papia Poppaea сәйкес, рим азаматтарының некеде тұрып балалары болмаса, онда олар мүліктік санкцияға ұшырайтын. С/н да көбісі осы заңға ұшырамау үшін басқа тұлғаларды балаға асырап алды. Мұндай іс-әрекеттерді осы қадамның жақтастары ешқандай да құқықтық салдарға алып келмейтін «заңды айналып өту» деп жариялауды ұсынды.

А.Н.Мандельштамның еңбектерінде былай жазды: "ordre public" және "in fraudem legis» теорияларында, яғни «жария тәртіп» және «заңды айналып өту» екеуі де бірдей мақсатты иемденеді – lex fori құзіретті заңын қолдану. Екеуі де әртүрлі көзқараста сол бірдей ойды білдіреді. Кеңес доктринасында «заңды айналып өтуге» А.Г.Гойхбарг тоқталып өткен болатын. Ол заңды кері айналып өту «ordre public» және еркіндік автономиясымен тығыз байланысты деп көрсетті. С\қ А.И.Муранов та оны жария тәртіппен ұқсас деп есептейді. Заңды айналып өтудің пәні болып басқа құқықты қолдануға бағытталған келісімдердің жарамсыздығы және басқа да әрекеттер болып табылады. Жария тәртіп туралы ескертудің пәні болып егер оның қолданылуы сот елінің заңына қарама – қайшы болса, онда шетел құқығы алынып тасталынады. Онда заңды кері айналып өтуде сот елінің заңын қолдануды қамтамасыз ету жарамсыз болып табылмайды, тек қана қолданысқа жататын коллизиялы нормаларға сәйкес құқықты қолдануға мүмкіндік беру. ҚР-ң АК-ң 1088-бабында заңды айналып өтудің салдары көрсетіліп кеткен, яғни қатынасқа қатысушылардың осы Кодекспен реттелетін, осы бөлімнің қолданылуға тиісті құқық туралы ережелерін айналып өтіп тиісті қатынастарды өзге құқыққа жатқызуға бағытталған келісімдер мен өзге де іс – әрекеттері жарамсыз болады. Бұл жағдайда осы бөлімге сәйкес қолданылуға тиісті құқық қолданылады.

Мысалдар: австриялық жұбайлылар алғашында оларға сот тәртібімен бөлек тұруға рұқсат еткен неке бұзудың австриялық ережелеріне жататын еді. Кейіннен олар венгрия азаматтығын алды. Әрине олар Венгрияның неке бұзу заңына бағынады. С/н венгерь статуты австрия статутын ауыстырды. Басқа жағдайларды заңды кері айналып өту осы құқықтық тәртіпті аластатумен болады. Германия азаматтары Германияда жерге байланысты сату – сатып алу шартына отыруды қалайды. Оларды Германиядағы жергілікті нотариус қанағаттандырмағандықтан, олар Франциядағы шекаралас көрші пунктке барады, сонда жеке тәртіпте шарттасады. Тараптар статутты өзгертпейді, бірақ басқаға жүгіну арқылы бір статутты қолдануды алдын ала шығарып тастайды.

Германияда заңды айналып өту (fraude a la loi ) – жария тәртіпті бұзудың жеке жағдайы. Заңды кері айналып өтудегі іс–әрекет – agero in frauden logis. Жария тәртіп заңды кері айналып өтумен күресуге егер тараптар өзінің құқығы аясынан шығып, басқа шетелдік құқық аясына барғанда мүмкіндік береді. Мысалы, Швейцариялық нағашы мен жиен Германияға осында рұқсат еткендіктен үйленуге көшіп келеді. Ал Швейцария заңы оған қарсы. Аргентина заңында көрсетілгендей, неке құрылған елдің заңына сәйкес болады. С\н да осыны басшылыққа алу керек. Бізге бұл іс қатысты емес – Nostra res non agitur.