7. Үшінші елдің құқығына кері сілтеме және сілтеме.

Хал/қ жеке құқық д/з – шетел элементі қатысқан азаматтық құқықтық қатынасты реттейтін коллизиялық – құқықтық және унификацияланған материалды – құқықтық нормалар жүйесі. Коллизиялық норма – шетелдік элементпен шиеленіскен қатынасты реттейтін материалды құқыққа сілтеме жасайтын норма.

Кері сілтеме мәселесі – даусыз, халықаралық жеке құқықта көп талқылауды қажет ететіндердің бірі болып табылады.Кері сілтеме – халықаралық жеке құқықтың ұлттық сипаттағы салдары. Коллизиялы нормалардың партикуляризмі жағымды және жағымсыз коллизияларды тудырады. Коллизиялы норма сілтейтін шетел заңы кері немесе үшінші елдің құқығына қолдануға жібергенде кері сілтеме пайда болады. Ол қағидада көрсетілгендей, оның қолдану аясында да қарама – қайшылық туғызады. Кері сілтеме мәселесі халықаралық жеке құқық доктринасында XIX – дан бастап, яғни кері сілтеме қолданған 1878 жылы Француз сотының шешімінен соң талқылана бастады. Әлемдік тәжірибеге бұл мәселе француз термині «renvoi» деп ене бастады. Шынында, бұл мәселе ағылшын сотында одан ерте 1841 жылда талқыланған, бірақ бұл термин танымал болмағандықтан, сот оны кері сілтеме деп таппады. Қазіргі таңда да мәселе бірыңғай шешілген жоқ. Қазіргі тәжірибеде 1998 жылы қарашада болған Халықаралық құқық Институты сессиясының күн тәртібінде «Шетелдік халықаралық жеке құқығын қолдану туралы» резолюция қабылданған кері сілтеме туралы мәселе болды. Кері сілтеме институтын түсіну үшін Англияда қаралған және осы институтқа бастама енгізген Франциядағы істерді қысқаша айта кеткен жөн. Соңғы жылдары Бельгияда тұрған британдық азамат Руананың өлімінен соң (1829 ж.) Бельгия заңының талаптарын қанағаттандырмаған өсиетімен бұйрығы қалды, бірақ олар ағылшындық құқық көзқарасымен заңды деп танылды. Ағылшын соты қарастырып отырған істе (1841 ж.) өсиеттің шынайылығы туралы мәселе туды. Сол уақытта қалыптасып болған ағылшындық даулы ережеге сәйкес мұрагерлік тағдыры қайтыс болған адам сол уақытта тұрақты тұрған елінің заңымен анықталады (lex domicilii), яғни бельгия заңымен өсиет заңсыз. Алайда бельгия заңында өсиет қайтыс болған адамның ұлттық заңымен (lex patriae) анықталуы керек деген даулы норма бар, яғни ағылшын заңымен. «Кері сілтеме» термині ол кезде танымал емес еді. Ағылшын соты былай пайымдады: Англияда отырып, ол істі былай шешуі керек, «қазір ол Бельгияда отырғанда», ал Бельгияда сот ағылшын заңына жүгінетін еді. Ағылшын соты ағылшын заңын қолданды және өсиет заңды деп танылды. Renvoi тұжырымдамасы XIX ғасырда зерттелді. Бұл ұғымның хабаршылары 1652 және 1663 жылғы атақты Руан парламентінің шешімдерінде кездеседі. Бұл шешімдер осы пән бойынша бірінші автор болған француздық заңгер Фролонмен талқылауға ұшырады. XIX ғасырда renvoi – ны қолдану туралы сөз болған бірінші шешімдер болып үш ағылшын сотының (1841, 1847 және 1877 жылдар) және бір герман соты (1861 жылы) шешімі саналды. Бірінші жағдайда, Collier v. Rivaz (1841 жылы) ісі бойынша, даудың пәні болып британдық азаматпен жасалған, Бельгияда орын алған өсиеттің заңдылығы туралы мәселе болды. Бұл даулы мәселе ағылшын халықаралық жеке құқығы домицилий заңына сәйкес сілтеме жасайды, яғни бельгия заңына, ал Бельгия соты қайтыс болған азаматтың заңын қолданатын еді деп сот шешім қабылдады. Ал Frere v. Frere ісі бойынша, Мальтада тұратын британдық азамат Англияда ағылшындық сотының көзқарасымен заңды болып танылған өсиет жазды, бірақ ол мальталық құқықпен заңды деп танылмады. Сот мұны Мальта құқығына жатады деп тапты, себебі домицилий құқығы бойынша және Мальтаның халықаралық жеке құқығы оны өсиет жазған орын құқығы ретінде қайта ағылшын құқығына сілтеді.

Кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеменің пайда болуы:

Әр мемлекеттің хал/қ жеке құқығының коллизиялы нормалары реттеу барысында шетел элементімен шиеленіскен жеке құқықтық қатынастың өзара әрекет етуі;

Хал/қ жеке құқықтың коллизиялы нормасының ішкі мемлекеттік және құқықтық сипаты;

Әр мемлекеттің хал/қ жеке құқығының екі жақты байламдағы әртүрлілік;

Мемлекеттердің өз территориясында шетел құқығын қолданудың хал/қ – құқықтық міндеттілігі;

Негізгі қадамдар:

1 Толық көлемде кері сілтемені қарастыратын мемлекеттер: Австрия, Польша, Финляндия, Югославия.

2. Кері сілтемені жалпылай қабылдауды қарастыратын, бірақ ұстанымды шартқа сәйкес қолданатын мемлекеттер: Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия.

3. Тек қана өз мемлекетінің құқығына сілтемені қарастыратын елдің заңы: Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихгенштейн, Ресей, Румыния, Жапония.

4. Бұл мәселені мүлдем шешпейтін мемлекеттің құқығы: Алжир, Аргентина, Болгария, Қытай.

Кері сілтеме Венгрия, Польша, Грузия заңнамасына сәйкес қолдануға жатады. Швейцария халықаралық жеке құқық туралы заңға сәйкес (1987 ж.), азаматтық жағдай мәселесін реттейтін швейцариялық құқыққа сілтеме жасау кезінде жіберіледі.

Кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеме түрлері:

1. Сендіруші кері сілтеме (affirmative renvoi, remission and transmission) – кері сілтеме және үшінші ел құқығына сілтемені қолдануды толық көлемде қарастырады.

2. Жағымсыз кері сілтеме (negative renvoi) - кері сілтеме және үшінші ел құқығына сілтемені қолдануды толық көлемде бас тарту.

3. Шектеулі әрекет кері сілтемесі (limitative renvoi) – кері сілтеме және үшінші ел құқығына сілтемені қолдануды толықтай қарастырады. Алайда ол жеке тұлғаның жеке заңын (statuta personalia) материалдық мағына және қолдану аясында қағидалы талаптар қойылады. Бұл көбінесе отбасы, неке, мұрагерлік қатынаста жылжитын, жылжымайтын мүлікке байланысты қолданылады.

4. Ерекше кері сілтеме (exceptive renvoi (only remission) – бір реттік кері сілтемені қолдануды қарастырады, яғни өзінің жеке құқығына толық көлемде сілтеме жасау.

Кері сілтеме – әртүрлі мемлекеттердің коллизиялық нормаларының коллизиясы, қақтығысу нәтижесі (қысқаша, коллизияның коллизиясы).

Қазақстан Республикасының Азаматтық Кодексінің 1087 – бабына сәйкес,

1. Осы бөлімнің ережелеріне сәйкес кез келген шетел құқығына сілтеме жасау, осы бапта көзделген жағдайларды қоспағанда, тиісті елдің коллизиялық емес, материалдық құқығына сілтеме жасау ретінде қарастырылуға тиіс.

2. Қазақстан Республикасының құқығына кері сілтеме жасау және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау осы Кодекстің 1094 – бабына, 1095 – бабының 2, 3, 5 – тармақшаларына, 1097 – бабына сәйкес шетел құқығы қолданылған жағдайларда қолданылады.