5. Коллизиялық норманың заңи түсінігінің дәрежеленуі. Алдын ала коллизиялық мәселе.

Саралау мәселелері оның мәні мен табиғаты. Алдыңғы ғасырдың соңында батыс еуропалық құқық танушылар (Германияда- Франц Кан, Францияда- Этьенн Бартен) бұрынғы кезде көңіл аударылмаған құбылыстарды атап көрсетті. Кан (1891 жылы) оны жасырын коллизиялар деп атаса, Бартен (1897 жылы) саралау қайшылығы деп аталады. Қос автор да әр түрлі елдердің коллизиялық нормалары өз ережелерін бірдей терминдермен белгіленгеннің өзінде саралау қайшылығын туындататын жасырын коллизиялар болады деген тұжырымға келген. Олардың әрқайсысының өзінің азаматтық құқығының ұғымы бар. Бұл жағдайларда олардың тек сөздік көрініс табуы бірдей, ал заң нормаларының берілетін заң ұғымдарының мазмұны басқаша. Әлемде үстемдік ететін әр түрлі құқықтық жүйедегі доктриналар бұл мәселені басты үш жолмен шешуді ұсынады: a) сот елінің заңына сәйкес (lex fori), b) құқықтық қатынас байланысты мемл заңына сай (lex causae), c) әртүрлі құқықтық жүйелер үшін ортақ құқықтық ұғымдар негізінде ( автономды саралау деп аталады). Сот елінің заңына сәйкес саралау (lex fori) дауларды шешуде өте кең тараған әдіс. Ол неміс заңгері Этвень Бартеннің және француз заңгері Франц Каннның есімдерімен байланысты. Олар дауды сот елінің заңымен шешу керектігін түсіндірді. Заң шығарушы коллизиялық норманы қолдана отырып өз елінің құқығының түсінігін қолданады. Сот елінің заңына сай саралауы шет мемл заңына түсіндірме беруде ерекше қиындыққа соғады. Lex fori саралауы Қазақстандық азаматтық кодексте де өз көрінісін тапқан. ҚРның азаматтық кодексінің 1085 бабы 1 тармағыбылай делінген Сот заң ұғымдарын саралауды (құқықтық саралау), егер заң актiлерiнде өзгеше көзделмесе, оларға сот елiнiң құқығына сәйкес түсiнiк беруге негiздейдi. Осы баптың 2 тармағы: Егер заң ұғымдары сот елiнiң құқығына белгiсiз болса немесе басқа атаумен немесе басқа мазмұнмен белгiлi болса және сот елiнiң құқығы бойынша түсiндiру арқылы анықтау мүмкiн болмаса, заңдылық ұғымдарды саралау (құқықтық саралау) кезiнде шет мемлекеттiң құқығы да қолданылуы мүмкiн. Құқықтық қатынас байланысты мемл заңына сай саралау (lex causae) бұл әдіс жеке коллизиялық норма негізінде таңдалынған шетел заңы мазмұнын жоққа шығарған сот елі заңын саралаудың кейбір кемшіліктерінен туындайды. Ол құқықты таңдаудан бұрын шетелдік заңды бұрмалауға жол бермей тіке қолдану. Lex causae саралауы бойынша үш жағдай көрсетілген: бірінші егер дау бір мемл аумағында болып басқа мемл заңы қолданылған жағдайда; екінші жағдай қатынас жалпы бағындырылған құқық белгілі болған кезде ал қатынастардың жалпы комплексіне құқықтың таңдау мәселесі туындаған жағдайда сәйкес фактілерді саралау қажеттілігі. Үшінші жағдай шетел құқығы отандық құқыққа түсінігі белгісіз болғанда. Егер шет мемлекеттің заңына коллизиялық категорияның мазмұнын, яғни оның коллизиялық нормаларын қолдану аясын анықтауға жол беру бұл категорияларды иемденіп алуға, сәйкесінше басқа елдердің заңдарының әрекет ету аясын шектеуге алып келуі мүмкін. Жеке мәртебе жеке тұлғаның жеке заңымен анықталатын некеге отыруға байланысты келтірілген мысалда тек некенің мүліктік шарты ғана осы заңға бағынатынын, ал неке нысанына байланысты мәселелерге lex loci celebrationis қолданылатынын көрсету қажет. Әртүрлі құқықтық жүйелер үшін ортақ құқықтық ұғымдар негізінде (автономды саралау) Саралауға байланысты мәселені шешу әдісіне қатысты басқа да құқық танушылардың көзқарастары бар, мысалы Рабель сот заңы бойынша саралау теориясына өзінің дербес саралау доктринасын қарсы қойды, бұл доктринаға сәйкес коллизиялық норманың заңды мағынасы ол елдің ішкі мүліктік құқығынан тәуелсіз: коллизиялық нориа әртүрлі мемлекеттердің заңдарына сілтеме жасайды және ол қолданатын ұғымдарды ашу тек әртүрлі ішкі мемлекеттік жүйедегі ұғымдарды салыстырмалы құқықтану негізінде жалпылау арқылы ғана мүмкін. Мәселен бұлай қою саралау қайшылығы мәселесін жояды, коллизиялық нормаға түсініктеме беру оның көлемі мен байламы анықтау мәселесі тұрады. Л. А. Лунц жалпы ұғымдар негізінде саралау тек коллизиялық норманың көлемі үшін ғана қажет деген қорытындыға келген. Ал оның байламына келсек, онда ол сот заңы бойынша саралануы тиіс, себебі тек осындай тәртіп құқықтық жүйелердің тепе теңдігі қағидасын бұзбай өзара қайшы келетін құқықтық тәртіптер арасынан таңдау жасаудағы айқындылықты қамтамасыз етеді. Коллизиялық байламның тұрақтылығы, сот заңы бойынша мазмұны анықталатын, өзара қайшы келетін заңдардың біреуін таңдауду артықшылық бермейді. Бұл көзқарас кейбір Ресей авторлары тарапынан қолдау тапты және заң ұғымдарын саралау мәселесінде кеңес доктринасының жалпы көзқарасын сипаттайды.