21. Здійснення вибору застосовуваного права самими сторонами правовідносин потребує відповідей на певні питання та вирішення низки проблем, що виникають у зв'язку з цим.

По-перше - з чого можна вибирати право, яке підлягає застосуванню? Це має бути право певної країни, чи міжнародний договір, міжнародний звичай, окремі їх положення, норми транснаціонального характеру тощо? Сучасний етап розвитку міжнародного приватного права свідчить про те, що вибір може здійснюватись не тільки щодо права певної країни (чи країн), але сторони можуть підпорядкувати свої відносини і міжнародним договорам, звичаям, нормам транснаціонального характеру, в чому виявляється концепція lex mercatoria. (Див.: Мережко А. А. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. - К: Таксон, 1999.-416 с).

Концепція lex mercatoria дістала своє відображення в положеннях книги восьмої "Міжнародне приватне право" проекту ЦК, які, на жаль, не були повною мірою реалізовані в Законі про МПрП. Натомість, таке регулювання міститься в Принципах міжнародних комерційних договорів (Принципах УНІДРУА), в Принципах європейського контрактного права, де передбачається, що ці Принципи застосовуються, коли сторони договору домовилися про застосування до їх договору загальних принципів права, lex mercatoria або подібних положень. Це може слугувати аргументом для законодавця щодо відображення цих положень і в українському законодавстві.

По-друге - коло правопорядків, серед яких можна здійснювати вибір права. У кожному конкретному випадку приватноправових відносин з іноземним елементом, як правило, буде існувати декілька правопорядків, з якими ці відносини мають певний зв'язок. Постає питання: чи можуть сторони (сторона) здійснювати вибір права з визначеного кола правопорядків, які в той чи інший спосіб пов'язані з цими відносинами, чи вибір може бути здійснений з необмеженого кола правопорядків? Загалом вибір права може бути здійснено з необмеженого кола правопорядків. Це може бути і правопорядок, який формально не має тісного зв'язку з цими відносинами. Але це не суперечить принципу тісного зв'язку, оскільки мається на увазі, що саме обрання певного права, волевиявлення осіб і є проявом тісного зв'язку. При цьому в законі може визначатися певне коло правопорядків, серед яких може здійснюватися вибір застосовуваного права.

Наприклад, ч. 4 ст. 49 Закону України про МПрП, яка містить колізійні правила щодо права, яке застосовується до зобов'язань про відшкодування шкоди, передбачає, що сторони зобов'язання, яке виникло внаслідок завдання шкоди, у будь-який час після його виникнення можуть обрати право країни суду.

Подібні обмеження містяться в низці норм, які стосуються колізійного регулювання сімейних відносин з іноземним елементом. Так, ч.2 ст. 60, яка стосується правових наслідків шлюбу, встановлює, що подружжя, яке не має спільного особистого закону, може обрати право, яке буде застосовуватися до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом країни їхнього спільного місця проживання. Частина 1 ст. 61 цього закону передбачає, що подружжя може обрати для регулювання майнових наслідків шлюбу право особистого закону одного з подружжя або право країни, у якій один з них має звичайне місце перебування, або, стосовно нерухомого майна, право країни, у якій це майно знаходиться.

По-третє - коли (в часі) повинен здійснюватися вибір застосовуваного права? Щодо моменту здійснення вибору застосовуваного права, то він може здійснюватися в будь-який час як при укладенні правочину, під час здійснення прав та обов'язків, так і в наступному (навіть після припинення правочину).

По-четверте - у якій формі має бути здійснений вибір права (яким має бути спосіб волевиявлення сторін відповідних відносин)? Частина 2 ст. 5 Закону про МПрП передбачає, що вибір права має бути явно вираженим або випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в сукупності, якщо інше не передбачено законом.

По-п'яте - вибране право має "покривати" правочин повністю чи може стосуватися окремих його частин (окремої частини)? Частина 3 ст. 5 Закону про МПрП прямо встановлює, що вибір права може бути здійснений як щодо правочину в цілому, так і щодо окремої його частини. При цьому є застереження про те, що вибір права щодо окремої частини має бути явно вираженим.

По-шосте - чи можна змінити при вчиненні правочину на різних стадіях обране право? Сторони можуть змінити обране право. Така зміна може бути здійснена в будь-який час, зокрема, під час його виконання, тощо. Зміна раніше обраного права, яка зроблена після вчиненого правочину, має зворотну дію, і обране право діє з моменту вчинення правочину. Однак при цьому "нове" право не може обмежувати чи порушувати права третіх осіб, які виникли з попереднього вибору. І ще одне важливе застереження - "нове" право не може бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням вимог до його форми.

22. Принцип застосування більш сприятливого права. Як відомо, попри юридичну рівність учасників приватноправових відносин, фактично можуть виникати ситуації, коли одна із сторін може бути більш слабкою по суті цих відносин. З огляду на подолання цієї проблеми в матеріальному приватному праві застосовуються засади справедливості та добросовісності, створюються конкретні матеріально-правові механізми, які захищають інтереси цієї слабкої сторони. З погляду колізійного регулювання, свого часу було запропоновано принцип застосування більш сприятливого права для слабкої сторони у відносинах. Цей принцип повністю відповідає загальним засадам регулювання приватних відносин, зокрема принципу верховенства права. Цей принцип хоча і не сформульований прямо як принцип у Законі України про МПрП, але дістав своє відображення при регулюванні окремих видів відносин.

Наприклад, ч. З ст. 24 передбачає, що відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.

Стаття 66 встановлює, що права та обов'язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв'язок з відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

6. Місце міжнародного приватного права у правовій системі

25. Уже у самому предметі МПрП (міжнародні, але приватноправові відносини) та, відповідно, у складі його норм (одні прийняті національним законодавцем, а інші мають міжнародне походження) закладено суперечливий момент у визначенні юридичної природи МПрП або його місця у правовій системі. Так, міжнародна складова МПрП спрямовує його розгляд як частини міжнародного права, а національна складова - як частини внутрішнього права держави. Між цими "полюсами" і точиться наукова дискусія впродовж майже двох століть. У межах як міжнародно-правової концепції МПрП (її прибічників називають "універсалістами", "інтернаціоналістами", "міжнародниками"), так і національно-правової концепції (її прихильники звуться "цивілістами") існує багатоваріантність. При існуванні двох полярних підходів до питання про юридичну природу МПрП неважко прогнозувати виникнення третього підходу, або свого роду "компромісної" концепції, відповідно до якої МПрП є полісистемним комплексом, що складається з норм внутрішнього права та норм міжнародного публічного права.

Перед тим як коротко розглянути згадані концепції, варто зробити застереження про те, що їх автори мали різне бачення змісту МПрП. Так, одні намагалися віднайти місце у правовій системі тільки для колізійного права, а другі - для МПрП у ширшому розумінні.

26. Міжнародно-правова концепція МПрП переважала у XIX ст. Підручники з міжнародного публічного права цього періоду містили різні за обсягом розділи з МПрП. І хоча в наступному столітті домінував протилежний підхід до юридичної природи МПрП, прибічників міжнародно-правової концепції не меншало. Одні з них (П. Є. Казанський, С.Б. Крилов) розглядали МПрП як галузь широкого міжнародного права, інші (О. О. Ейхельман) відводили йому місце в межах міжнародного публічного права (див. главу 3).

Свою позицію "міжнародники" обґрунтовують головним чином через зв'язок правовідносин МПрП з відносинами міждержавного характеру. Маються на увазі передовсім "прикордонні" ситуації, коли пошук рішення у приватноправовій сфері здійснюється на рівні держав. Іншим їхнім аргументом є вказівка на наявність спільних для МПрП і міжнародного публічного права джерел (міжнародних договорів та міжнародних звичаїв) і спільних для них основних правових принципів (принцип суверенітету, принцип національного режиму для іноземців, принцип недопущення дискримінації тощо).

27. Національно-правова концепція МПрП дістала визнання у загальносвітовій науці та законодавстві держав у середині XX ст Це стосується й нашої країни. Існує декілька варіантів цієї концепції. Окремі автори (М.І. Брагінський, О.Л. Маковський) визнають МПрП лише частиною національного цивільного права. Але більшість учених (Л.А. Лунц, М.М. Богуславський, Г.К Матвєєв, Г.К. Дмитрієва) вбачають в МПрП самостійну галузь внутрішнього права цивілістичного характеру. Останнім часом низка авторів (A.A. Степанюк) характеризують МПрП як підсистему в межах внутрішнього права, що, на їх думку, дає змогу пояснити залучення до регулювання норм різної галузевої і рівневої належності.

Відповідно до цивілістичної концепції, єдиного МПрП для всіх чи окремих груп держав не існує. Кожна держава має своє МПрП.

У всіх варіантах національно-правової концепції МПрП закладено певні спільні аргументи. На перший план висунуто тезу про те, що МПрП регулює особливу групу цивільно-правових відносин між фізичними та юридичними особами, які перебувають під верховенством держави і, відповідно, під дією її внутрішнього права. Крім того, багато хто з "цивілістів" вважає, що правовідносини МПрП регулюються виключно нормами внутрішнього права, серед яких окрему групу становлять трансформовані у внутрішнє право норми міжнародних договорів та звичаїв або санкціоновані державою "преднорми" міжнародних договорів.

28. Концепція, що розглядає МПрП як полісистемний комплекс, була висунута, розвинута і підтримана у працях російських учених, зокрема, О. М. Макарова, P.A. Мюллерсона, Т. М. Нешатаєвої, М. М. Кузнєцова, В. О. Канашевського та ін. Відповідно до цієї концепції, МПрП є об'єктивно існуючим полісистемним комплексом, який складається із відносно самостійних блоків норм, які, не утворюючи цілісної системи та зберігаючи своє місце у "базисних" системах права (в національній або у міжнародній), взаємодіють один з одним при регулюванні відносин невласного характеру.

Для обґрунтування своєї позиції прихильники цієї теорії спираються на дуалізм джерел МПрП, який зумовлений складністю самого його предмета, а саме: з одного боку, це цивілістичні відносини, які, начебто, вимагають регулювання нормами національного права, а з другого - іноземний елемент відносин потребує введення міжнародного джерела права.

29. Домінування в різні історичні періоди міжнародно-правової чи національно-правової концепції МПрП, не в останню чергу, пов'язане із загальносвітовими економічними, політичними та правовими процесами. Так, поширення наприкінці XIX ст. міжнародно-правової концепції відбувається на тлі індустріальної революції, нового поділу праці у світовому масштабі, перших успіхів міжнародних організацій в уніфікації норм приватного права тощо. Національне-правова концепція дістає підтримку в часи панування юридичного позитивізму та появи тенденції до національної замкнутості як наслідок війн та революцій, що спричинили розкол світу на соціалістичний і капіталістичний табори.

Сьогодні світова наукова спільнота знову більше тяжіє до міжнародно-правового трактування МПрП, що є, на нашу думку, реакцією на розпад соціалістичної системи, на потужні інтеграційні процеси, на перехід до постіндустріального суспільства та на значні досягнення в уніфікації норм МПрП.

30. Справді, в сучасних умовах багато соціально-економічних та правових чинників створює підґрунтя для відходу від суто національно-правового трактування МПрП. Виникнення глобальної економіки та глобального ринку виступає об'єктивною передумовою формування справді інтернаціонального МПрП. На думку окремих науковців (О. О. Мережко), національне МПрП має певне виправдання до тієї межі, до якої міжнародні зв'язки через слабку базу засобів комунікації залишаються скоріше винятком. В умовах, коли міжнародне переміщення людей, товарів, послуг, капіталу стає звичайним станом, жорстко національне МПрП втрачає сенс.

Замислитись над новим підходом до юридичної природи МПрП спонукає, серед іншого, широка договірно-правова уніфікація колізійних та матеріально-правових норм, котру було здійснено в останню чверть XX та на початку XXI ст.

Натепер уніфіковані колізійні норми у кількісному вимірі значно перевищують національні, а останні - значною мірою гармонізовані, про що свідчать здійснення кодифікацій колізійного права в Австрії, Італії, Німеччині, Росії, Швейцарії, Україні та інших країнах. Такий стан національних колізійних законів наштовхує на думку про викристалізовування основних колізійних правил у міжнародні звичаї. Уніфікація колізійних норм має вражаючі результати на регіональному рівні. Так, наприклад, в ЄС рядом Регламентів (Рим І, Рим II, Рим III, Брюссель І тощо. Див. про це нижче) фактично створена європейська кодифікація колізійного права.

МПрП на сучасному етапі виправдує свою назву також і завдяки величезному масиву документів (конвенцій, рекомендацій, типових законів, типових контрактів тощо), які уніфікують та гармонізують матеріальні норми приватного права для міжнародних приватноправових відносин, особливо у сфері міжнародної торгівлі. Лише прийняття Конвенції ООН про договори міжнародної куп і елі-продажу 1980 р., Принципів міжнародних комерційних контрактів (редакція 2010 р.) стало справжнім "переворотом" в МПрП. Невипадково в світі уже довгий час ведеться мова про відродження транснаціонального торгового права - lex mercatoria.

Таким чином, сучасне МПрП великим своїм масивом постає як міжнародно-уніфіковані (гармонізовані) колізійні та матеріальні норми приватного права для задоволення потреб приватних осіб у міжнародному спілкуванні. Але ця частина МПрП ще не повністю розвинена, що й зумовлює існування національних відгалужень норм, котрі виконують таку ж саму функцію. Окремі автори (77. Є. Казанський) називають ці відгалуження "незаконним створенням юридичного життя" та "зовнішнім цивільним правом держав". Представники концепції "полісистемного комплексу" компонують національні відгалуження МПрП з блоком норм міжнародного публічного права. Вони визнають взаємодію блоків між собою, але заперечують утворення ними системи.

На нашу думку, по-перше, національні відгалуження МПрП є тимчасовими, тому що "міжнародність" МПрП закладена в ньому самою природою. По-друге, якщо національні відгалуження МПрП об'єктивно існують, то вони утворюють разом з колізійними та матеріальними нормами приватного права міжнародного походження самостійну систему права, вектор розвитку якої спрямований на формування єдиного, правдивого "міжнародного" МПрП.

З'ясувавши юридичну природу МПрП, можна визначити його співвідношення з дотичними правовими утвореннями - міжнародним публічним правом та національним цивільним (приватним) правом.

31. МПрП та міжнародне публічне право різняться між собою передовсім своїм суб'єктним складом і предметом регулювання. Суб'єктами МПрП є переважно фізичні та юридичні особи, тоді як учасниками правовідносин міжнародного публічного права виступають суверенні держави, міжнародні урядові організації тощо. Предмет МПрП становлять приватноправові відносини з іноземним елементом, а предметом міжнародного публічного права є міждержавні публічно-правові відносини.

Незважаючи на відмінність згаданих систем права, останні взаємодіють між собою, впливають одна на одну та мають "прикордонні" сфери. Наприклад, МПрП і міжнародне публічне право базуються на спільних правових началах міжнародного спілкування, мають однакові види правових джерел (міжнародні договори та міжнародні звичаї).

32. МПрП та національне цивільне (приватне) право, хоча і мають дуже схожий предмет регулювання (приватноправові відносини), все ж належать до різних систем права. Іноземний елемент у правовідносинах МПрП вимагає спеціальних правил регулювання та зусиль міжнародного співтовариства у пошуках адекватних правових норм.

Схожість предмета регулювання не тільки зумовлює тісний зв'язок між МПрП та національним цивільним правом, а є також передумовою для застосування норм останнього до міжнародних приватноправових відносин за відсутності уніфікованих матеріальних норм МПрП та наявності відсилання до нього у відповідній колізійній нормі.

Усі інститути національного приватного права начебто дублюються в МПрП, але інститути останнього покликані регулювати приватноправові відносини у міжнародному житті. В основу системи МПрП та національних систем цивільного права закладено спільні принципи приватного права (свобода договору, справедливість, добросовісність, розумність та ін.), що дає підстави говорити про утворення в майбутньому глобального приватного права (всесвітньоцивільного права).

33. У приватному праві природою закладено начала одноманітності, які прокладають собі шлях у міру інтеграції національних суспільств і насамперед національних економік. Єдине для людства природне приватне право та єдність людини як біологічного виду невідворотно ведуть до єдиного позитивного світового приватного права (всесвітньоцивільного права). Деякі науковці (П. Є. Казанський, О. О. Мережко) під світовим або глобальним приватним правом розуміють лише уніфіковані норми для міжнародних приватноправових відносин. Проте це є лише правдиве, інтернаціональне МПрП. А всесвітньоцивільне (глобальне приватне право) варто розуміти як уніформоване приватне право, яке застосовується для регулювання як національних, так і міжнародних приватноправових відносин. За такого підходу сучасне МПрП разом з відносно гармонізованими національними системами цивільного права становлять собою недосконалу форму правдивого всесвітньоцивільного права. Причому МПрП відіграє найактивнішу роль у становленні останнього, оскільки фактично пропонує його прообраз.

Натепер простежується тенденція до уніформізму приватного права, тобто до створення загальних норм приватного права для національних та міжнародних приватноправових відносин. Певних "здобутків" уніформізм приватного права набув у рамках ЄС, де вже прийнято Принципи європейського договірного права та очікується поява Європейського кодексу приватного права, який, можливо, стане прелюдією всесвітньоцивільного права у досить значному обсязі.

26