5. Принципи міжнародного приватного права

1. Підходи до визначення кола принципів мПрП.

В науковій літературі принципи міжнародного приватного права часто розглядають в контексті міжнародного публічного права. Видається, що більш обґрунтованим є інший підхід. Віддаючи належне важливості міждержавного порядку для розвитку спілкування між особами різних країн, разом з тим варто ще раз наголосити на тому, що МПрП, яке має забезпечити таке спілкування, все ж є правом приватним. Саме тому питання принципів МПрП потрібно розглядати насамперед у контексті загальноправових принципів та принципів приватного права. Серед цих принципів варто назвати принцип верховенства права, принцип свободи особи (неприпустимість свавільного втручання в особисте життя людини), принцип непорушності права власності (свободи власності), принцип свободи договору, принцип свободи підприємницької діяльності, принцип судового захисту порушеного права чи інтересу, засади розумності, справедливості та добросовісності.

Названі принципи діють не тільки у сфері матеріально-правового регулювання міжнародних приватних відносин (наприклад, відносин, що підпадають під дію уніфікованих договірних матеріальних норм), але і у сфері колізійного регулювання, нерідко конкретизуючись там у більш специфічні принципи, такі як принцип тісного зв'язку, принцип автономії волі (lex voluntatis), принцип застосування більш сприятливого права для слабкої сторони відносин тощо. Саме ці "колізійні" принципи є визначальними для вирішення питання про те, право якої країни застосовувати для регулювання приватних відносин з іноземним елементом.

Усі перелічені принципи втілено в актах міжнародного і внутрішнього законодавства.

2. Принцип верховенства права закріплено в Конституції України, ст. 8 якої передбачає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Аналізуючи його через співвідношення природного права і права позитивного, проф. А. С. Довгерт дійшов висновку, що цей принцип лежить в основі регулювання всіх приватноправових відносин, включно з відносинами, ускладненими іноземним елементом (Довгерт А. С. Принцип верховенства права у приватноправовій сфері // Цивільне право для адвокатів: навч. посібник / кол. авт. - К., 2006. - С. 243-253).

3. Реалізація цього принципу пов'язана з регулюванням приватних відносин на засадах розумності, добросовісності та справедливості (які знайшли своє нормативне закріплення у ст. З ЦК України). Відома теза Святого Августина про те, що "несправедливе право не є правом" (lex iniusta поп est lex), повністю перегукується з теорією природного права, згідно з якою поряд з "писаним" правом є "вище" право, яке походить з людської природи, тому має найвищу юридичну силу. Варто погодитися з А. С. Довгертом, який вважає, що принципи справедливості, добросовісності та розумності (так само, як і інші засади ст. З ЦК) виконують в українському приватному праві стосовно позитивного права, договорів, звичаїв тощо інтерпретаційну, доповнювальну та виправну функції.

4. Принцип свободи особи (неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини). Цей принцип повністю відображає конституційне положення про те, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Саме цей принцип лежить в основі широкого кола особистих немайнових прав, які забезпечують природне існування людини та соціальне її буття (друга книга ЦК України), в тому числі і у міжнародному вимірі.

5. Принцип непорушності права власності (свободи власності). В багатьох класичних конституційних та приватноправових актах іноземних країн принцип непорушності права власності формулюється як принцип "святенності права власності", підкреслюється його важливе значення в житті суспільства. Принцип непорушності права власності полягає в тому, що ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

6. Принцип свободи договору. Відповідно до ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог добросовісності, розумності та справедливості.

7. Принцип свободи підприємницької діяльності. Згідно зі ст. 42 Конституції України, кожен мас право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Право на підприємницьку діяльність, в тому числі здійснювану іноземними суб'єктами, дістало своє закріплення у Цивільному кодексі України, Законі "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", інших актах законодавства України.

8. Принцип судового захисту порушеного права чи інтересу. Загалом особа може здійснювати захист своїх прав та інтересів шляхом самозахисту, звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, до нотаріату. Але найпоширенішим способом захисту прав та інтересів є судовий захист. Кожна особа має право на захист свого права у суді у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на судовий захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам регулювання приватних відносин. В контексті регулювання міжнародних приватних відносин важливим є положення ч.4 ст. 4 Закону України про МПрП, згідно з яким правила цього Закону про визначення права, що підлягає застосуванню судом, поширюються на інші органи, які мають повноваження вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню.

9. "Колізійні" принципи. Принцип тісного зв'язку. Щодо принципів колізійного регулювання, то їх розгляд необхідно почати з принципу тісного зв'язку (залежно від контексту його застосування, він набуває формулювання "найбільш тісний зв'язок", "більш тісний зв'язок", "тісніший зв'язок", "тісний зв'язок"). Справа в тому, що, коли виникає питання про застосовуване право, необхідно визначитися, які чинники будуть впливати на визначення застосовуваного права. Фактично в МПрП мова йде про можливість застосування поряд з національним правом іноземного права. Визначення застосовуваного права має здійснюватися не за "математичними" формулами, а це повинно бути право, яке має тісний зв'язок з цими відносинами, інакше кажучи, право, яке властиве (є природним) для цих відносин.

10. У формуванні концепції тісного зв'язку брали участь науковці багатьох країн. Зокрема, вагомий внесок зробили представники німецької школи МПрП - Карп Міттермайер та Вільгельм Шаффнер, які висунули ідею зв'язку між видом правовідносин та колізійним рішенням; Карл Георг фон Вахтер, якому належала ідея про "місце і серце правовідносин"; Фрідріх Карп фон Савіньї автор теорії місцезнаходження правовідносин та Отто фон Гірке - автор теорії центру тяжіння зобов'язання тощо (Пшеничнюк Д. В. Колізійний принцип тісного зв'язку у міжнародному приватному праві.: автореф. duc. ... канд. юрид. наук: 12.00.03/Київ. нац.ун-т. -К, 2011. -24с).

У подальшому в результаті наукових напрацювань на рубежі XIX-XX ст., виникає ідея еластичного колізійно-правового регулювання, яка грунтується на видовій класифікації договорів за їх окремими властивостями та спеціалізацією прив'язки. Згідно з теорією видової класифікації договорів, пропонувалося розділити усі договірні правовідносини на певні види задля пошуку краще "підігнаного" спеціального колізійного правила для встановлення застосовуваного права. В основі такого поділу договорів була так звана диференціальна ознака (differentia specified) - сутність і природа, притаманна певному договору (Г. Харбургер, Л. фон Баром, А. Набує та ін.). Водночас еластичність колізійно-правового регулювання у континентальному розумінні полягала не тільки у диференціації правовідносин, але й у пропозиції спорядити колізійні норми резервним механізмом (Е. Рожина та Ф. Мейлі).

В англосаксонській системі права вчення про тісний та реальний зв'язок (closest and real connection) було розвинене на основі теорії належного права (proper law theory). Зокрема, генезу колізійного принципу тісного зв'язку в Англії слід розглядати у руслі послідовної еволюції доктрини домислюваного наміру сторін (presumed intention), появи на початку XX ст. тенденцій до об'єктивізації теорії належного права.

Остаточному становленню концепції тісного зв'язку у США сприяла "американська колізійна революція". Обгрунтування Д. Каверсом постулату про механічність та автоматизм класичної колізійної норми (характерної для першого Зводу конфліктного права США 1934 p.) відкрило дорогу до пошуку нових механізмів вирішення колізії - гнучких колізійних норм або ad hoc колізійних підходів. Відмітною ознакою розвитку принципу суттєвого зв'язку в Америці є не тільки заміна традиційних норм з вибору юрисдикції на так звані ad hoc колізійні підходи, але й те, що суттєвий зв'язок мав ґрунтуватися на зв'язку між нормою і правовою політикою, яку вона відтворює.

11. Основні наукові підходи до визначення природи тісного зв'язку в МПрП зводяться до такого. Кваліфікація тісного зв'язку розглядається з: а) колізійного принципу МПрП (В. Звеков)', б) колізійної норми або прив'язки (І. Кічігіна); в) принципу міжнародного публічного права або його звичайної норми (В. Толстих); г) подвійної природи (В. Кисіль). На підставі аналізу літератури та її узагальнення важливо відмітити позицію В. Кисіля про те, що тісному зв'язку в МПрП водночас властива подвійна природа: колізійної норми і колізійного принципу (Кисіль В. І. Міжнародне приватне право. Питання кодифікації. - 2-е вид., доп. і перероб. -К., 2005. - 480 с.)

12. Серед основних кодифікаційних моделей втілення концепції тісного зв'язку можна виділити європейську модель тісного зв'язку, яка, в свою чергу, поділяється на ранню (Закон Австрії про МПрП, Римська конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань) та сучасні (Закон Швейцарії про міжнародне приватне право, Регламенти СС Рим І та Рим II). Можна стверджувати, що на тлі такої варіативності принципу тісного зв'язку усе ж таки існують певні інтегральні ознаки його, які притаманні усім моделям без винятку. Так, тісний зв'язок характеризується переплетенням колізійно-правових та матеріально-правових ознак. В Європі ця тенденція помітна через матеріалізацію тісного зв'язку і, як наслідок - судді отримують право визначати задовільні або незадовільні результати застосування звичайної норми, тобто брати до уваги навіть неколізійні фактори. У США такі компоненти принципу суттєвого зв'язку, як аналіз політики, телеологічний компонент, є більш вираженими.

13. У ранній європейській моделі концепція вирішального виконання поєднує дві ознаки: кваліфікаційну (залежить від цивілістичної кваліфікації договору на види) та ознаку вирішальності (залежить від розподілу фактів у конкретно взятій справі). Таким чином, вирішальність виконання має виводитись за двома критеріями: 1) певне виконання має бути вирішальним для цього цивілістичного виду договору; 2) виконання має бути вирішальним для конкретного договору такого виду, який може містити спеціальні, незвичні або додаткові умови, наслідком чого може бути ефект зниження вирішальності виконання, яке б в іншому випадку залишалося таким для відповідного договору. Колізійну доктрину вирішального виконання правомірно ототожнювати із обсягом колізійної норми, оскільки вона заснована на дослідженні правовідносин, а отже, визначає фактичні умови застосування колізійної прив'язки (місце проживання або місцезнаходження сторони).

14. У США втілена альтернативна кодифікаційна модель принципу суттєвого зв'язку, характерними ознаками якої є: кумулятивне застосування декількох методологій розв'язання колізії (колізійно-правової, матеріально-правової); аналіз правової політики та телеологічного компонента, який забезпечує справедливість, гнучкість, адаптивність до обставин справи. По суті в американському праві цей принцип є симбіозом територіально-географічної та матеріально-політичної локалізації. Якщо територіально-географічний бік суттєвого зв'язку грунтується на територіальних (фактичних) контактах справи із юрисдикцією у вигляді жорстких прив'язок, передбачених § 188 (2) другого Зводу конфліктного права США 1971 р., то матеріально-політичний спирається на правові політики, каталогізовані у § 6 цього документу. Зокрема, там ідеться про таке:

1. Суд щодо визначення застосовуваного права, з урахуванням конституційних обмежень, керується правовим положенням свого штату.

2. Якщо відповідні положення відсутні, то при визначенні застосовуваного права враховуються такі чинники:

a) інтереси міжштатної та міжнародної систем;

b) "основи державного та правового устрою" (policies) суду штату;

c) "основи державного та правового устрою" (policies) заінтересованих штатів та інтереси цих штатів щодо вирішення питання певним чином

d) захист виправданих та обґрунтованих очікувань сторін;

e) загальні принципи, на яких грунтується регулювання в конкретній галузі права;

f) визначеність, передбачуваність та однотиповість результатів; д) легкість визначення та застосування визначеного права"5.

Відтак на сучасному етапі принцип суттєвого зв'язку для американських судів є відкритим підходом до вибору права (open-ended approach to choice-of-law). Посилання суддів на § 6 другого Зводу конфліктного права США дає змогу безболісно замінити колізійну норму на більш доцільну, а процес вибору правопорядку (юрисдикції) перетворити на процес вибору норми права. Отже, цей принцип дає американському суду можливість перейти від колізійно-правового (вибору юрисдикції) до матеріально-правового врегулювання (вибору матеріальних норм права окремої юрисдикції).

15. Сучасна кодифікаційна модель тісного зв'язку у договірних правовідносинах може бути розглянута на прикладі Регламенту ЄС Рим І "Про право, що застосовується до договірних зобов'язань". Порівнюючи його новели із текстом Римської конвенції про право, що застосовується до договірних зобов'язань, відзначаємо, що колізійна доктрина вирішального виконання втрачає монопольне значення для встановлення тісного зв'язку, яке вона мала у Римській конвенції, зберігши свою дію лише у договорах купівлі-продажу та надання послуг. Натомість, жорсткі колізійні правила, закріплені у тексті Регламенту Рим І, які фактично замінили зазначену колізійну доктрину, ґрунтуються на альтернативних ідеях та є спеціальними видами тісного зв'язку, що підігнані до певного виду договірних правовідносин. Зокрема, спеціальні види тісного зв'язку передбачено для таких договорів: франчайзинг/комерційна концесія; дистрибуція; договорів щодо права на нерухоме майно або оренду нерухомого майна; договорів, укладених у межах багатосторонньої торговельної системи біржі або регульованого ринку; договорів купівлі-продажу на аукціоні. Кінцевою мстою запровадження спеціальних видів тісного зв'язку у формі жорстких колізійних прив'язок є зміцнення таких цінностей європейського МПрП, як правова визначеність, одноманітність та передбачуваність.

16. Щодо нової кодифікаційної моделі тісного зв'язку у недоговірних відносинах (зокрема у деліктних), концепція тісного зв'язку застосовується субсидіарно: у випадку, коли із усіх обставин справи видно, що делікт явно більш тісно пов'язаний з іншою країною, ніж із тією, яка визначається відповідно до ч. 1 і 2 ст. 4 Рим 11. Роль тісного зв'язку у Регламенті ЄС Рим 11 зводиться до "обхідного механізму", який покликаний коригувати правильність звичайного колізійного-правового врегулювання справи та забезпечити дію класичної колізійної норми гнучкістю, що необхідна судді для вирішення складної нетипової справи, а також спроможна вберегти суд та сторони від несправедливого чи шаблонного результату вирішення колізії у сфері деліктів.

17. Повертаючись до загальних проблем застосування принципу тісного зв'язку, зазначимо, що ще один прояв принципу тісного зв'язку полягає в тому, що у разі, коли, згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права, неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами (ч.2 ст. 4 Закону України про МПрП).

Особливе значення має положення ч.3 ст. 4 Закону України про МПрП, яке встановлює, що у виключних випадках визначене, згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України, право, як виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв'язок з іншим правом. Хоча це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір права відповідно до ч. 1 цієї статті. Така норма підкреслює статус формули "тісного зв'язку" саме як принципу міжнародного приватного права.