Тема 6. Банківська гарантія як інструмент забезпечення виконання розрахункових і кредитних зобов'язань

6.1. Загальні принципи і правові основи

У міжнародній торгівлі для обох ділових партнерів часто виникає проблема: продавцю важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов'язання, його фахові і фінансові можливості. Таким чином, основною потребою обох є забезпечення, тобто гарантування виконання зобов'язань.

Тлумачення терміна «гарантія» є неоднозначним. Одні розуміють під цим тільки самостійне, незалежне від правових відносин між боржником і кредитором гарантійне зобов'язання. Інші називають гарантією будь-якого роду гарантійні операції: патронат, поруку чи обіцянку платежу.

Загальним для всіх таких операцій є обіцянка гаранта ручатися за виплату боргу або виконання послуги, якщо той, хто зобов'язався це зробити, не в змозі виконати обіцянку. Істотна ознака гарантії — функція забезпечення. Гарантія дає також переваги ліквідності, дозволяючи відмовитися від надання наявних коштів у депозит.

Вперше Міжнародна торговельна палата в Парижі видала основні правила для гарантій — «Уніфіковані правила по договірних гарантіях» (УПДГ) — у серпні 1978 р. (публікація МТП №325). З 1 січня 1994 р. набрала сили нова редакція УПДГ (публікація МТП №. 458).

На відміну від ІЖС №522 і ІІСР №500 Уніфіковані правила по гарантіях дотепер майже не вдалося реалізувати, тобто уніфікація в цій області ще кінцево не проведена. Ці «правила... » застосовують тільки в тому випадку, коли є чітка вказівка на те, що «... дана гарантія підпадає під дію Уніфікованих правил для договірних гарантій публікації МТП № 458».

Для банківських гарантій найчастіше застосовується право, що діє по місцю знаходження або місцю діяльності того «банку, що видає гарантію бенефіціарові» (УПДГ № 458, ст. 27). Крім того, у випадку виникнення спірних питань, їхнє врегулювання повинно відбуватися також на основі зазначеного вище принципу (УПДГ №458, ст. 28), Тому необхідно з'ясувати правове положення для кожного окремого випадку. Будь-яку заяву, яка називається «гарантією», варто перевірній з правовому відношенні і на предмет дієвості. Насамперед, потрібно чітко розуміти відміни між поручництвом і зобов'язанням здійснити платіж, який називається також абстрактною обіцянкою платежу.

6.2. Сутність поруки і банківських гарантій

По загальному праву іноземних держав порука являє собою договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) приймає на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржни­ком зобов'язання в повному обсязі або частково.

Порука носить акцесорний характер і має силу тільки в тому випадку, коли головне зобов'язання є чинним. Акцесорний ха­рактер поруки полягає в тому, що:

• зобов'язання поручителя не може бути великим за обсягом або більш обтяжним, ніж зобов'язання головного боржника. Проте воно може бути меншим і менш обтяжним і може сто­суватися частини боргу;

• за певних умов поручитель може використовувати право го­ловного боржника на залік його вимоги;

• поручителю належить право на всі заперечення проти вимог кредитора, що випливають із самого зобов'язання головного боржника.

Порука забезпечує не тільки основне зобов'язання головного боржника, але і додаткові зобов'язання, наприклад, сплату від­сотків за прострочення платежу, відшкодування збитків, запо­діяних невиконанням зобов'язання, сплату договірної неустойки.

Вимога до поручителя може бути пред'явлена кредитором не раніше того терміна, коли головний боржник повинен був вико­нати своє зобов'язання. Поручитель, що сплатив борг за голо­вного боржника, стає стосовно нього в те положення, у якому знаходився кредитор. До поручителя переходять усі права сто­совно боржника, що належали кредитору, включаючи забезпе­чення (заставу, іпотеку та ін.).

Варто мати на увазі, що акцесорність є критерієм розмежу­вання між порукою і гарантією. Якщо акцесорність дана, то є порука, якщо її немає, то узгоджена гарантія.

За формою порука може бути простою або солідарною.

При простій поруці відповідальність поручителя субсидіарна (тобто допоміжна). Це виражається в тому, що поручитель має право вимагати у випадку пред'явлення до нього вимоги креди­тором, щоб кредитор спочатку звернувся до головного боржни­ка і зжив заходів до стягнення боргу з майна головного боржни­ка. Тільки за неможливості стягнення заборгованості з головно­го боржника кредитор може пред'явити вимогу до поручителя.

За солідарної поруки кредитор може при невиконанні зо­бов'язання головним боржником пред'явити вимогу про оплату боргу відразу поручителю або до них обох. Солідарна порука — найреальніша гарантія забезпечення сплати боргу. У комерцій­ній практиці використовується саме ця форма.

У зовнішній торгівлі використовують фірмові, особисті, уря­дові та банківські гарантії,

Фірмова гарантія може служити достатньо надійним мето­дом забезпечення платежів, якщо мова йде про солідні фірми зі значним капіталом, що мають гарну фінансову репутацію, що підтверджується банками. У цих випадках можна використовува­ти, наприклад, гарантії холдінгових компаній у відношенні вико­нання платіжних зобов'язань їхніми філіями.

Особиста гарантія може бути оформлена як порука особи, що має солідне майно або рахунок у банках і добре відома в діло­вих колах.

У ряду гарантій особливе місце займають гарантії, що вида­ються державними органами.

Урядова гарантія надається з забезпечення погашення креди­ту, наданого державі і державним банкам на основі міжурядових кредитних угод.

Найнадійнішими є гарантії банків, що беруть на себе зобо­в'язання здійснити за покупця передбачені контрактом пла­тежі. Покупці сплачують банкам вартість гарантій, що є оцінкою ризику невиконання платіжних зобов'язань. Вартість банківських гарантій залежить від надійності фірми, очікуваної перспективи її фінансового стану, відносин між фірмою і бан­ком тощо.

Додаткове забезпечення рекомендується банками у виді пись­мових односторонніх зобов'язань, які можуть називатися також гарантійними листами, оскільки часто виступають у виді листів, адресованих безпосередньо особам, на користь яких виставлені (бенефіціарам).

Гарантія являє собою письмове одностороннє зобов'язання (поруку) банка-гаранта, прийняте стосовно якої-небудь особи (бенефіціара) по дорученню іншої особи (принципала), у забезпе­чення виконання останнім своїх зобов'язань перед бенефіціаром, Змістом зобов'язання по гарантії завжди є виконання іншого договору-контракту, до якого відсилає гарантія.

Реалізація гарантії відбувається в той момент, коли банк-га-рант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром (за допомо­гою виплати йому визначеної суми).

Банк не зобов'язаний здійснювати про гарантовану ним робо­ту замість виконавця. Він не буде, приміром, будувати цементний завод, якщо його принципал не в силах це виконати. Він не буде виробляти тканини, якщо його клієнт запізнюється з постачан­ням. Банк буде сплачувати, оскільки його обов'язок як гаранта обмежується платежем.