Глава 2. Проблемные вопросы квалификации преступлений против собственности, совершенных организованной группой

2.1. Общие правила квалификации

Вопросам квалификации преступлений против собственности уделяется немало внимания в юридической литературе. Основные из них рассмотрены и разрешены в опубликованных постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», от 9 декабря 2008 г. № 25 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения».⁷¹

Предпосылками изменения квалификации преступлений против собственности в судебном заседании является изменение законодательства, ошибки квалификации на предыдущих стадиях производства по делу, в том числе связанные с завышением обвинения, а также противоречивая судебная практика.

Основная группа посягательств на отношения собственности предусмотрена главой 21 УК РФ, включая различные имущественные, предметные преступления. Имущество и связанные с ним отношения, предметы материального мира включаются в составы и иных преступлений, предусмотренных Особенной частью УК, где отношения собственности рассматриваются в качестве дополнительного объекта уголовно-правовой охраны. Оружие и боеприпасы в силу особой угрозы обращения с ними признаются предметом преступлений против общественной безопасности, наркотические средства опасны для здоровья населения. Лесной фонд защищается природоохранным и иным законодательством, так как имеет экономическое, экологическое и социальное значения.

Важным компонентом обвинения в преступлениях против собственности является причинение имущественного ущерба собственнику или иному законному владельцу. Действующее уголовное законодательство предусматривает ответственность за посягательство на чужую собственность, как в общих, так и в специальных нормах, с учетом характера и вида этих отношений. Поэтому посягательства в этой сфере могут быть квалифицированы не только по статьям главы 21, но и статьям других глав УК с учетом особой важности отдельных видов этих отношений и предмета преступления. Общими остаются экономическая составляющая объекта посягательства — общественные отношения по поводу владения, пользования и распоряжения имуществом, право на получение имущества и иные имущественные интересы.

В юридической литературе приводятся различные классификации преступлений против собственности, которые, как правило, ограничиваются дифференциацией групп внутри нормативного вида таких преступлений. Предусмотренные главой 21 УК РФ преступления против собственности делятся на корыстные и некорыстные, т.е. не связанные с извлечением имущественной выгоды. К корыстным преступлениям относятся:

- хищения чужого имущества: кража (ст. 158), мошенничество (ст. 159), присвоение или растрата (ст. 160), грабеж (ст. 161), разбой (ст. 162), хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164);

- преступление, примыкающее к хищениям: вымогательство (ст. 163);

- иные корыстные преступления, в том числе: причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166).⁷²

В группу преступлений против собственности, не связанных с извлечением имущественной выгоды включаются: умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 167); уничтожение или повреждение имущества по неосторожности (ст. 168).

В научной и учебной литературе приводятся и иные классификации преступлений против собственности.

Однако уголовно-правовая охрана отношений собственности нормами главы 21 УК не исчерпывается, так как система норм о преступлениях против собственности по действующему уголовному законодательству, как это вытекает из понятия общего объекта уголовно-правовой охраны (ст. 2), распространяется далеко за ее пределы.

Установленные главой 21 УК в качестве основного объекта уголовно-правовой охраны отношения собственности в ряде других составов, например, предусмотренных ст. 226, 229, 258, 260 УК РФ, также представлены в полном объеме, хотя и находятся как бы в тени соответствующих основных объектов. Оставаясь в «запасе», они сохраняют предпосылку для переквалификации преступления, например, со ст. 226 УК РФ (хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств) на статьи о хищении или вымогательстве в зависимости от способа преступления (ст. 158, 161, 162 или 163 УК РФ) в случае уточнения предмета похищенного и других обстоятельств деяния.

В п. 26 постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» разъясняется, что хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, полностью охватывается диспозицией п. «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 162 или ст. 163 УК РФ не требует. В тех случаях, когда указанные действия совершены с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных пунктом «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ и ст. 111 УК РФ.⁷³

Внося изменение в приговор суда в отношении Ш., суд кассационной инстанции указал, что хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ, совершенные с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, полностью охватывается диспозицией п. «в» ч. 3 ст. 229 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 162 и 163 УК РФ не требует.

Аналогичным образом могли быть разрешены эти вопросы и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств». Но в п. 16 данного постановления указывается лишь на согласование хищения оружия и способа разбоя (ст. 162 УК РФ). В частности, говорится, что хищение огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств путем разбойного нападения (п. «б» ч. 4 ст. 226 УК РФ) следует считать оконченным с момента нападения с целью завладения этими предметами, соединенного с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего, или с угрозой применения такого насилия. Представляется, что такое согласование составов преступлений позволяет изменять квалификацию преступлений со ст. 226 на ст. 162 УК РФ, а также учитывать в качестве сопряженного преступления при квалификации по п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством) не только разбой (ст. 162 УК РФ), но и хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226 УК РФ), совершенные путем разбойного нападения либо вымогательства.

Сложные составы преступлений главы 21 УК помимо отношений собственности предусматривают иные объекты уголовно-правовой охраны: физическую и психическую неприкосновенность личности, неприкосновенность жилища. Вследствие этого данные нормы создают объективные предпосылки для самостоятельной юридической оценки этих обстоятельств.

С учетом непосредственного объекта и предмета преступления при внешне схожих способах причинения вреда, характера и степени ущерба от действий подсудимого обвинение в хищении может быть изменено на обвинение в экологическом преступлении, например, на ст. 256 УК РФ (незаконная добыча водных животных и растений), ст. 258 УК РФ (незаконная охота), ст. 260 УК РФ (незаконная рубка лесных насаждений), совершение которых также связано с незаконным изъятием определенных предметов и причинением ущерба.

Следующую группу объективных оснований для переквалификации преступлений против собственности определяет разнообразие способов причинения имущественного ущерба, характера и размера общественно опасных последствий. По этим признакам в системе уголовно-правовых норм выделяются согласованные ряды общих (ст. 158, 165, 167, 330 УК РФ), специальных (ст. 164 УК РФ) и смежных (ст. 158, 161, 162 УК РФ) норм, различающих преступления по характеру преступного посягательства и степени общественной опасности.⁷⁴

Группа субъективных признаков (вина, мотив и цель), используемых в конструкции различных составов, делает их юридически согласованными по этим признакам, что позволяет сохранить диапазон переквалификации достаточно широким.

Совокупность объективных и субъективных признаков деяния в условиях сочетания уголовно-правовых норм различной видовой принадлежности посредством использования однородных и тождественных категорий формируют фактические и юридические основания и условия для переквалификации преступлений.

Применительно к рассматриваемым преступлениям юридическими основаниями и условиями изменения квалификации в судебном разбирательстве являются установленные в исходном обвинении следующие обстоятельства:

• посягательство на право собственности с учетом характера и вида этих отношений (в сфере экономики, общественной безопасности, экологии);

• наличие имущества и особенности предмета преступления;

• причинение имущественного ущерба, его характер (реальный ущерб или упущенная выгода) и размер;

• способ причинения имущественного ущерба, иного воздействия на объект охраны, обстановка, время, место противоправных действий обвиняемого;

• субъективное отношение лица к деянию и последствиям, его мотив и цели.⁷⁵

Изменение обвинения и квалификации преступлений возможно в пределах одного основного состава при уточнении либо замене квалифицирующих обстоятельств. Это обусловлено использованием в конструкции некоторых составов альтернативных признаков деяния, в том числе, способов мошенничества (обман или злоупотребление доверием), способов нападения при разбое (применение насилия, опасного для жизни и здоровья, или с угрозой применения такого насилия).

Самым распространенным посягательством на собственность является хищение, легальное определение которого приводится в примечании 1 к ст. 158 УК РФ, согласно которому под хищением в статьях УК понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Известно, что различающиеся по способу кража (ст. 158 УК РФ), мошенничество (ст. 159 УК РФ), присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ), грабеж (ст. 161 УК РФ), разбой (ст. 162 УК РФ) являются формами хищения, поэтому переквалификация в судебном разбирательстве может быть произведена с учетом основных признаков хищения. Разумеется, нельзя забывать о процессуальных требованиях недопустимости повышения тяжести обвинения. С учетом этого переквалификация возможна со ст. 162 УК (разбой) на ст. 161 УК (грабеж), или со ст. 161 УК на ст. 158 УК (кража), когда, например, похищая чужое имущество, виновный полагал, что действует тайно.⁷⁶

По характеру причиненного ущерба основная группа хищений относится к материальным составам преступлений, при совершении которых причиняется реальный ущерб. Если при рассмотрении дела о хищении в суде будет установлено, что имущественный ущерб, причиненный организации, выражается в упущенной выгоде, обвинение может быть переквалифицировано на ст. 165 УК РФ, предусматривающую ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения, либо на ст. 330 УК РФ (самоуправство), ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями), ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями) и другие.

Приобретение или распоряжение этим имуществом после его похищения может быть квалифицировано как иное экономическое преступление, например, по ст. 174, 1741, 175 УК РФ.

Рассмотрим фактические и юридические основания для изменения квалификации некоторых преступлений против собственности.

Кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, предусмотрена ст. 158 УК РФ. Основной состав кражи — это простое преступление, отличающееся от иных смежных составов (грабежа, разбоя) способом посягательства.⁷⁷

Можно сказать, что составы иных хищений производны от состава кражи путем усложнения объективных признаков. В такой ситуации переквалификация деяния в судебном разбирательстве от сложного к простому и менее тяжкому, как правило, не вызывает сомнений, поскольку фактические обстоятельства в основном совпадают, а в новой квалификации уточняется лишь способ посягательства. В этом смысле состав кражи служит вариантом при переквалификации хищений, т.е. производным обвинением.

В объем обвинения в краже помимо признаков основного состава преступления могут включаться отягчающие и особо отягчающие обстоятельства. Наиболее полное по объему обвинение в краже — это обвинение в оконченном преступлении, совершенном исполнителем, а при наличии квалифицирующих обстоятельств, соответственно и с учетом всех этих обстоятельств.

Так, при вменении кражи (основной состав предусмотрен ч. 1 ст. 158), совершенной группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч. 2 ст. 158), с незаконным проникновением в жилище (п. «а» ч. 3 ст. 158), в особо крупном размере (п. «б» ч. 4 ст. 158), объем обвинения включает эти четыре компонента, основным из которых является первый, а три последних — дополнительными. Это единое преступление будет квалифицировано лишь по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ. Именно такая формула должна быть отражена в резолютивной части обвинительного приговора. Другие компоненты обвинения (квалифицирующие обстоятельства) также должны быть исследованы, доказаны в ходе судебного следствия и включены в формулировку обвинения в описательно-мотивировочной части приговора, что при необходимости может быть учтено кассационной либо надзорной инстанцией при переквалификации преступления, например, с п. «б» ч. 4 ст. 158 на п. «а» ч. 3 либо на п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Такое изменение квалификации может быть осуществлено в пределах видового признака, например, хищение в особо крупном размере — на хищение в крупном размере — хищение с причинением значительного ущерба гражданину, либо совершение преступления организованной группой — на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.⁷⁸

Возможно, что в новом обвинении один из компонентов получит самостоятельную оценку.

Так, в фабуле обвинения в краже с незаконным проникновением в жилище может быть указано о причинении имущественного ущерба вследствие повреждения двери, окна. С учетом обстоятельств дела суд может принять решение об иной квалификации содеянного в целом, например, переквалифицировать действия подсудимого в отношении имущества на ст. 330 УК РФ, а также дать самостоятельную оценку отягчающим обстоятельствам с исключением их из обвинения в хищении, т.е. по ст. 167 или ст. 139 УК РФ. С учетом анализа санкций ч. 1 и 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 139 УК РФ такая трансформация обвинения представляется правомерной, если формулировка исходного обвинения включала признаки деяния, учтенные в новом обвинении. На это указывают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, согласно которым в случае признания лица виновным в совершении хищения чужого имущества путем незаконного проникновения в жилище дополнительной квалификации по ст. 139 УК РФ не требуется, поскольку такое незаконное действие является квалифицирующим признаком кражи, грабежа или разбоя. Если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой, незаконно проникло в жилище, помещение либо иное хранилище путем взлома дверей, замков, решеток и т.п., содеянное им надлежит квалифицировать по соответствующим пунктам и частям ст. 158, 161 или 162 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требуется, поскольку умышленное уничтожение указанного имущества потерпевшего в этих случаях явилось способом совершения хищения при отягчающих обстоятельствах.⁷⁹

Если при совершении кражи с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище (п. «б» ч. 2) из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем (п. «г» ч. 2), с незаконным проникновением в жилище (п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ), при проникновении, доступе либо изъятии имущества повреждается либо уничтожается имущество потерпевшего, данное обстоятельство, учтенное в обвинении, не требует дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ. Изначальное вменение данных обстоятельств подсудимому может служить фактическим основанием для переквалификации содеянного в целом со ст. 158 на ст. 167 УК РФ, если по каким-либо признакам обвинение в хищении не подтвердилось.⁸⁰

Обвинение в краже может быть изменено на обвинение по ст. 165 УК РФ, если будет установлено, что умышленными действиями лица причинен ущерб в виде упущенной выгоды, либо на ст. 166 УК РФ, если будет установлено, что завладение автомобилем не преследовало цели его хищения.

Отсутствие признаков хищения при завладении и распоряжении чужим имуществом может повлечь переквалификацию на иные статьи УК РФ.

Так, если в судебном заседании будет установлено, что один из подсудимых фактически участие в краже не принимал, но, зная о совершении преступления иным лицом, впоследствии приобрел похищенное либо сбывал его, действия подсудимого следовало бы квалифицировать по ст. 175 УК (приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем). Переквалификация преступления со ст. 158 на ст. 175 УК РФ в судебной практике встречается довольно часто и не вызывает сомнений. Важно, чтобы изначально лицо обвинялось не только в изъятии чужого имущества, что необходимо только для хищения, но и в присвоении и распоряжении заведомо похищенным имуществом, что для квалификации хищения уже значения не имеет. Следует установить и иные основания и условия уголовной ответственности по ст. 175 УК РФ, в том числе 16-летний возраст подсудимого.

Грабеж, т.е. открытое хищение чужого имущества, отличается от смежных преступлений: кражи и разбоя, прежде всего способом завладения чужим имуществом. При грабеже (ст. 161 УК РФ) открытое хищение чужого имущества может быть ненасильственным (для основного состава) и насильственным (п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ).⁸¹

Вопрос об изменении квалификации преступления может возникнуть в суде в связи с неподтверждением инкриминируемого способа хищения. Если будет установлено, что изъятие имущества хотя и осуществлялось в присутствии других лиц, однако последние не осознавали противоправности совершаемых подсудимым действий (узнали об этом только после задержания преступника) либо эти лица являлись близкими виновному, то это не образует признака «открытого» хищения чужого имущества. В такой ситуации вполне обоснованна переквалификация деяния со ст. 161 на ст. 158 УК РФ. Следует учитывать различие в минимальном размере ущерба, достаточного для квалификации разбоя, грабежа и кражи. Поэтому при переквалификации преступления со ст. 161 или ст. 162 УК РФ на ст. 158 УК РФ следует обсудить версию о малозначительности деяния, в связи с которой дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

Так, Т. и М. через окно похитили бутылку водки. Заметив хозяина, побежали, бросив ее по дороге. Суд квалифицировал действия осужденных по ст. 161 УК РФ. Надзорная инстанция усмотрела в деянии признаки покушения на тайное хищение чужого имущества, но с учетом стоимости бутылки водки признала деяние малозначительным, в связи с чем прекратила уголовное дело за отсутствием в деянии состава преступления (ст. 158 УК РФ).

Разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (ст. 162 УК РФ), является наиболее опасной формой хищения.

Основной состав преступления включает два объекта: собственность и физическую или психическую неприкосновенность личности. Состав преступления сконструирован по типу формального: преступление считается оконченным с момента нападения в целях хищения чужого имущества.

Нападение при разбое совершается в целях хищения чужого имущества и выражается в насилии, опасном для жизни и здоровья потерпевшего, либо в угрозе применения такого насилия.

Являясь способом хищения, насилие само по себе охватывает процесс воздействия на организм потерпевшего и результат этого воздействия в виде причинения легкого или средней тяжести либо тяжкого вреда здоровью потерпевшего. Причинение смерти потерпевшему требует самостоятельной квалификации, поскольку такое последствие не охватывается обвинением в разбое.

Состав разбоя и вымогательства сконструирован как составное (сложное) преступление, способ выполнения которых уже сам по себе — уголовно-наказуемое деяние.

Применение насилия при разбойном нападении, в результате которого потерпевшему умышленно причинен легкий или средней тяжести вред здоровью, охватывается составом разбоя и дополнительной квалификации по ст. 115 или 112 УК РФ не требует. В этих случаях содеянное квалифицируется по ч. 1 ст. 162 УК РФ, если отсутствуют отягчающие обстоятельства, предусмотренные частью второй или третьей этой статьи. Если в ходе разбойного нападения с целью завладения чужим имуществом потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью, что повлекло за собой наступление его смерти по неосторожности, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений — по п. «в» ч. 4 ст. 162 и ч. 4 ст. 111 УК РФ.⁸²

Поэтому переквалификация разбоя (вымогательства) может осуществляться сразу в нескольких направлениях. Во-первых, компонент обвинения в хищении может получить самостоятельную оценку при причинении имущественного ущерба по статьям о хищении (ст. 161 УК РФ или ст. 158 УК РФ) либо по иным статьям предусматривающим причинение имущественного ущерба, иное незаконное завладение и распоряжение объектами собственности, например по ст. 166, 175, 330 УК РФ. Так, действия Ю. переквалифицированы со ст. 163 на ст. 330 УК РФ. Действия В. и У. переквалифицированы с п. «б» ч. 3 ст. 163 на ч. 2 ст. 330 УК РФ, так как между осужденными и потерпевшим имелись имущественные отношения, и осужденные требовали погасить задолженность. Во-вторых, обвинение в насилии может быть переквалифицировано на преступление против личности (ст. 111, 112, 115 УК РФ). В-третьих, самостоятельно могут быть квалифицированы отдельные обстоятельства совершения преступления, например, незаконное проникновение в жилище.

С учетом этого в судебной практике допускается переквалификация разбоя на другие преступления, например, на вымогательство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью и хулиганство, как, например, по делу в отношении осужденных за разбой У. и Э. Изменяя приговор в отношении них, суд надзорной инстанции указал, что тяжкое телесное повреждение осужденные причинили после того, как завладели деньгами потерпевшего, а дальнейшие их действия совершены из хулиганских побуждений. В другом случае деяние осужденных Д. и П. переквалифицированы вышестоящей инстанцией на умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ст. 115 УК РФ) и кражу (п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ).⁸³

Неподтвержденное в судебном следствии обвинение подсудимого в разбое, например, из-за отсутствия цели хищения чужого имущества, когда виновный преследовал цель возврата долга, фактическое причинение вреда здоровью потерпевшего не может оставаться без уголовно-правовой оценки и должно быть квалифицировано как преступление против личности. Таким образом, компонент обвинения в физическом или психическом насилии с учетом его характера и последствий может быть переквалифицирован на одно из преступлений против жизни и здоровья (ст. 112, 115, 116, 119 УК РФ), а совершение разбоя с причинением тяжкого вреда здоровью (п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ) — на соответствующую часть ст. 111 УК РФ.

Обстоятельство незаконного проникновения в жилище при совершении разбоя влечет обвинение по ч. 3 ст. 162 УК РФ, и, как указывается в постановлении Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», дополнительной квалификации по ст. 139 УК РФ в таких случаях не требуется. Так решается и на практике. Обвинение по ч. 3 ст. 162 УК РФ включает посягательство на гарантированную ст. 25 Конституции РФ неприкосновенность жилища. В тех случаях, когда сам факт разбоя не нашел своего подтверждения, но факт незаконного вторжения в чужое жилище не вызывает сомнений, такое деяние может быть самостоятельно квалифицировано по ст. 139 УК РФ.

Следует отметить, что по делам о разбое не сложилось единообразной практики квалификации по признаку совершения преступления с незаконным проникновением в жилище, а также в оценке соучастия в преступлении.

В ряде случаев деяние признается правильно квалифицированным по признаку совершения с незаконным проникновением в жилище, когда виновные, преследуя цель хищения чужого имущества, проникли в квартиру или дом, добившись согласия потерпевшего путем обмана: под видом покупателя или нанимателя жилого помещения, медицинского или социального работника или с просьбой позвонить по телефону, разменять деньги и др.

Обсуждая приговор в отношении С. и др. в части осуждения за разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище, суд надзорной инстанции указал на отсутствие оснований для исключения из судебных решений квалифицирующего признака разбоя «с незаконным проникновением в жилище», поскольку фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что С. проник в жилище потерпевшего под видом покупателя квартиры (использовал предлог осмотра квартиры), т.е. незаконно, путем обмана.

Такая правовая оценка ситуации представляется вполне правомерной, поскольку следует признать незаконным проникновением в жилище как совершенное против воли (преодолевая возражение и сопротивление потерпевшего), так и помимо воли, добившись согласия потерпевшего на вторжение путем его обмана, а также во время его сна либо в его отсутствие. В последнем случая преступление может начаться как кража, но впоследствии, если виновные были застигнуты на месте преступления и в целях реализации умысла на хищение чужого имущества и его удержание применили насилие в отношении потерпевшего, признак совершения преступления с незаконным проникновением в жилище следует сохранить.

Вместе с тем в практике наблюдается и иная оценка аналогичных ситуаций. Так, исключая данный квалифицирующий признак с применением данных правил судом первой инстанции рассмотрено уголовное дело в отношении К.

Архив Иркутского областного суда. 2007 год. Дело № 2-87/2006.⁸⁴

Осужденного по п. «з» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ. Суд первой инстанции исключил из обвинения К. признак совершения разбоя группой лиц по предварительному сговору, мотивируя свое решение тем, что другое лицо — М. (дело в отношении которого выделено в отдельное производство в связи с его розыском), хотя и разрабатывал план нападения, при совершении преступления (К., вооруженный обрезом, вошел в здание автозаправочной станции, через окно в другое помещение выстрелил в оператора, проник через окно в помещение оператора, забрал деньги и вышел через служебный выход), находился за дорогой, на некотором расстоянии, наблюдая за обстановкой.

Судебной коллегией по уголовным делам приговор в отношении К. отменен по основаниям, указанным в п. 1 ч. 1 ст. 379 УК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, так как, по мнению кассационной инстанции, суд первой инстанции не учел показания подсудимого о сговоре с иным лицом, а также в связи с необоснованным исключением из обвинения в разбое квалифицирующего признака — совершение разбоя группой лиц по предварительному сговору. При новом рассмотрении дела К. был осужден по признаку совершения разбоя группой лиц по предварительному сговору. Позже М. был изобличен и также осужден за разбой с квалификацией по этому же квалифицирующему признаку. За причастность к убийству М. не осуждался, хотя участвовал при разработке плана обоих преступлений, находился недалеко от места преступления, наблюдал за обстановкой.

В другом случае действия Г., наблюдавшего за обстановкой, когда М. нападал на продавца в магазине, были признаны соисполнительством в разбое.

Такое разночтение закона и фактических обстоятельств создает ощущение некоторой обреченности решений суда первой инстанции, так как любое из принятых решений по усмотрению кассационной или надзорной инстанций может быть пересмотрено, в том числе с отменой или изменением приговора суда. Вряд ли это способствует предсказуемости и законности судебной практики.

В судебной практике распространено изменение квалификации в разбое при признании эксцесса исполнителя (с п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ на ч. 3, 2 или 1 ст. 162 либо ст. 161 УК РФ).

Мошенничество (ст. 159 УК РФ), т.е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, отличается от других форм хищения способом причинения ущерба потерпевшему.

Способы хищения при мошенничестве весьма разнообразны. В ряде случаев сам способ мошенничества содержит признаки иного уголовно наказуемого деяния. Так, в соответствии со сложившейся судебно-следственной практикой, использование заведомо подложного официального документа при мошенничестве не требует дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 327 УК РФ, поскольку использование документа при мошенничестве объективно направлено лишь на причинение вреда отношениям собственности. Данное правило закреплено в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».⁸⁵

В тех случаях, когда обвинение в хищении по каким-либо причинам не подтвердилось, использование подложного документа может быть самостоятельно квалифицировано по ч. 3 ст. 327 УК РФ, так как для этого есть и фактические, и юридические основания. Изготовление подложного официального документа подлежит самостоятельной оценке и при наличии к тому оснований должно быть квалифицировано по ч. 2 ст. 327 УК РФ, как подделка, совершенная с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение.

Обман при мошенничестве может различаться по содержанию и направленности ложной информации, в том числе относительно предмета преступления, личности виновного, характера и направленности действий мошенника.

В некоторых случаях обман может совершаться под видом другого преступления, когда он совершается, например, относительно предмета преступной сделки.

Если под видом наркотических средств либо под видом взрывчатых веществ лицо передает за деньги покупателю иное вещество, предмет, то оно совершает мошенничество и его действия должны быть переквалифицированы соответственно со ст. 2281 либо со ст. 222 на ст. 159 УК РФ.

Изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (от. 186 УК) относится к преступлениям в сфере экономической деятельности, а основным непосредственным объектом преступления признаются кредитно-денежные отношения. Сбыт и иное распространение поддельных денег причиняет материальный вред участникам таких отношений, в том числе и гражданам, и по объективным и субъективным признакам мало чем отличается от мошенничества. Но поскольку данное обстоятельство включено в состав преступления, предусмотренного ст. 186 УК РФ, дополнительная квалификация сбыта поддельных денег или ценных бумаг не требуется. Вместе с тем в судебном разбирательстве может быть признано, что в силу грубой подделки денежная купюра не могла причинить вреда основному объекту, а ее сбыт осуществлялся лишь с целью хищения чужого имущества, полученного в обмен на поддельную купюру. В такой ситуации вполне правомерной будет переквалификация содеянного на ст. 159 УК РФ, если фактические обстоятельства указывали на причинение имущественного ущерба в необходимом размере, либо на ст. 7.27 КоАП РФ о мелком хищении.

В практике опубликованы примеры судебных решений кассационной и надзорной инстанций с переквалификацией деяний со ст. 159 УК РФ на ст. 165 УК РФ или на ст. 158 УК РФ, на ст. 327 УК РФ.

На возможность изменения квалификации преступлений указывает следующая правовая позиция. От хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо присвоило вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества). При наличии оснований, предусмотренных ст. 330 УК РФ, виновное лицо в указанных случаях должно быть привлечено к уголовной ответственности за самоуправство.

Мошенничество, как разновидность корыстного преступления, сочетается со взяточничеством и иными служебными корыстными преступлениями. Потерпевший может быть введен в заблуждение относительно должностных полномочий получателя ценностей, и фактически становится жертвой мошенника. Первоначальное обвинение в получении взятки предполагает причинение имущественного ущерба, поскольку такие действия связаны с незаконным присвоением чужого имущества, а также совершением должностным лицом определенных действий (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. С учетом исходного обвинения в получении взятки действия подсудимого могут быть переквалифицированы в части причинения имущественного ущерба на статью о преступлении против собственности, например, ст. 159 УК РФ.

Поскольку изобличение взяточника происходит, как правило, в ходе оперативного эксперимента, но в отличие от взяточничества состав мошенничества признается материальным составом, представляется правильным квалифицировать деяние лица, задержанного при получении денег от потерпевшего сотрудниками правоохранительных органов, как покушение на мошенничество.

На практике может возникнуть вопрос о переквалификации хищения на одно из служебных преступлений, например, на злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ) либо злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). Содержит ли уголовный закон для этого необходимые основания?

Рассмотрим это на примере мошенничества (ст. 159 УК РФ) и присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ), квалифицированные виды которых предусматривают ответственность за совершение этих преступлений лицом с использованием своего служебного положения.

Сравнение признаков преступлений (например, по ч. 3 ст. 159 и ч. 1 ст. 285 УК РФ) показывает, что такое изменение квалификации возможно как по фактическим, так и по юридическим основаниям.

Изначальное обвинение в мошенничестве, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, включает все признаки хищения (причинение имущественного ущерба, корыстную цель и др.), что достаточно для обвинения в злоупотреблении должностными полномочиями. При этом использование своего служебного положения, как более общее понятие, охватывает и случаи злоупотребления должностными полномочиями, при которых использование служебного положения выражается в неправомерном использовании организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций либо функции представителя власти должностным лицом. Поэтому, если вопрос о переквалификации содеянного решается в отношении должностного лица, причинившего существенный вред неправомерным использованием одного из своих должностных полномочий, его действия могут быть переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 (или ч. 3 ст. 160) на ст. 285 УК РФ, что уменьшает и смягчает обвинение, как с фактической, так и с юридической точек зрения. Аналогичным образом может решаться вопрос и в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, действия которого могут быть переквалифицированы с ч. 3 ст. 159 или ч. 3 ст. 160 УК РФ на ст. 201 УК РФ.

Допустим, сотрудник органов внутренних дел С. задержан с поличным при получении денег за содействие в освобождении от административной ответственности в виде лишения водительских прав водителя, задержанного за управление автомобилем в состоянии алкогольного опьянения. Поскольку разрешение административного производства не входило в компетенцию С., органами предварительного следствия его действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. В судебном следствии подсудимый утверждал, что получал деньги для использования их на ремонт служебного автомобиля. Эта версия была подтверждена свидетелями — коллегами С. Считаем, что в такой ситуации изменение квалификации на ч. 1 ст. 285 УК РФ — злоупотребление должностными полномочиями, возможно, поскольку изначально инкриминируемое деяние включало и служебный характер поведения, и причинение ущерба незаконными действиями подсудимого.

Рассмотрим этот случай иначе. С. по указанным обстоятельствам обвинялся по ч. 1 ст. 285 УК РФ и в судебном следствии представил доказательства, что не собирался тратить деньги на служебный автомобиль, а хотел их присвоить, т.е. покушался на хищение. Следует ли из этого, что ситуация не разрешима? Конечно, выбор суда значительно расширился бы, если бы С. предстал перед судом по обвинению в получении взятки, да еще совершенной с вымогательством, т.е. по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ. В такой ситуации, вероятно, целесообразно обвинение оставить прежним — по ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Одними из корыстных посягательств на собственность является вымогательство (ст. 163 УК РФ). Как и разбой, вымогательство является корыстно-насильственным сложным преступлением, посягающим на несколько объектов уголовно-правовой охраны: собственность и личность потерпевшего. С объективной стороны вымогательство выражается в требовании, обращенном к потерпевшему.

Само требование может сопровождаться угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно угрозой нежелательного распространения сведений. Если требование сопровождается насилием, то данное обстоятельство учитывается в качестве квалифицирующего признака (п. «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ). Совершение указанных действий причиняет различный вред и может получить самостоятельную оценку, в том числе по ст. 330, 119 УК РФ, а при совершении насилия, уничтожении имущества или распространении клеветы — соответственно по ст. 116, 115, 112, по ст. 167 или по ст. 129 УК РФ.

Достаточно распространена практика изменения квалификации преступлений, связанных с умышленным уничтожением чужого имущества, в том числе с учетом размера ущерба и способа уничтожения.

Переквалифицируя преступление с ч. 2 ст. 167 УК РФ на ч. 1 ст. 167 УК РФ, суд кассационной и надзорной инстанций учитывал, что уничтожение или повреждение отдельных предметов с применением огня в условиях, исключающих его распространение на другие объекты, и возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, а также чужому имуществу, следует квалифицировать по ч. 1 ст. 167 УК РФ.

Такие разъяснения даны в п. 6 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 июня 2002 г. № 14 «О судебной практике по делам о нарушении правил пожарной безопасности, уничтожении и повреждении имущества путем поджога либо в результате неосторожного обращения с огнем».

Таким образом, изменение квалификации по обвинению в преступлениях против собственности в системе имущественных (предметных) преступлений определяется фактическими обстоятельствами обвинения с учетом объекта (объектов) посягательств, характера, способа и иных объективных и субъективных признаков причинения имущественного ущерба, иного вреда интересам субъектов этих отношений.

Оценивается сложившийся в правоприменительной практике подход относительно признания участников организованной группы соисполнителями вне зависимости от фактически выполняемой ими роли при совершении конкретного преступления. Делается вывод о том, что такой подход не основан на законе, нарушает принцип деления соучастников на виды и не имеет практической целесообразности.

Согласно ч. 3 ст. 35 Уголовного кодекса (далее – УК) организованная группа является формой соучастия лиц. Расположение комментируемой нормы в главе 7 УК свидетельствует о том, что содеянное участниками организованной группы регулируется, среди прочего, положениями о соучастии. Как известно, законодатель выделил четыре вида соучастника, руководствуясь функциональной ролью каждого из них.⁸⁶

Отбросив детали, можно сказать, что исполнитель выполняет деяния, предусмотренные Особенной частью УК, организатор – координирует, подстрекатель – вовлекает, пособник – содействует.

Квалифицируя содеянное в соучастии правоприменители помимо указания на статью Особенной части УК дают ссылку на соответствующую часть ст. 33 УК, что позволяет определить характер участия лица в преступлении. Данное правило не распространяется на исполнителей и соисполнителей, причём даже если помимо совершения деяния, указанного в второй части УК, они выполняли организаторскую, подстрекательскую или пособническую роль (ч. 2, 3 ст. 34 УК). При этом важно учесть, что соисполнитель тождественен исполнителю и обладает всеми его признаками. Соответственно соисполнителем может быть только то лицо, которое выполняло деяние, входящее в объективную сторону состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК. Тем не менее на сегодняшний день широко распространено признание участников организованных групп соисполнителями вне зависимости от роли, которую они выполняли при совершении конкретного преступления. Подобная практика сложилась на основании разъяснений Верховного Суда РФ.

Так, в абзаце втором п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.10.2012 № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования» закреплено, что действия всех членов организованной группы, принимавших участие в подготовке или в совершении незаконной рубки лесных насаждений, независимо от их фактической роли следует квалифицировать по ч. 3 ст. 260 УК без ссылки на статью 33 УК. Аналогичную позицию можно найти во многих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ (постановление от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», постановление от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»; постановление от 09.02.2012 № 1 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности» и т.д.).

Исключение на текущий момент составляет постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». В п. 23 сказано, что в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом; ответственность в таком случае они несут согласно ч. 4 ст. 34 УК как организаторы, подстрекатели либо пособники присвоения. Аналогичное разъяснение содержалось в ранее действующем постановлении от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».⁸⁷

Представляется, что приравнивание всех участников организованной группы и преступного сообщества к соисполнителям по совершаемым такими объединениями преступлениям не позволяет в должной мере оценить степень общественной опасности совершенного отдельным лицом деяния. Как правильно отметил А.Н. Павлухин, «совершение преступления организованной группой лиц еще не предрешает вопроса о том, соисполнительство это или нет». В.Г. Усов писал: «… соучастники преступления, совершённого организованной группой, не выполнявшие объективной стороны данного преступления соисполнителями признаваться не могут. То же самое можно сказать применительно к преступному сообществу». В.В. Питецкий предложил отдельный термин для трансформируемых в соисполнителей участников организованной группы – квазиисполнитель. При этом автор признает «несоответствие фактической роли соучастника (организатора, подстрекателя, пособника) с юридической оценкой его деятельности», что некорректно с точки зрения законодательной логики.

Д.А. Безбородов видит причину применяемого подхода в желании наиболее строгими мерами наказать участников преступных организованных формирований. Однако учёный отмечает, что «такая практика не вполне обоснована, поскольку до неимоверных пределов размывает понятие исполнения преступления, что едва ли соответствует основным уголовно-правовым принципам, а обеспечить максимальную жёсткость наказания можно другими средствами».

Тем не менее действующий подход получил широкую поддержку в научных кругах. Некоторыми авторами он даже воспринимается как аксиома. Так, П.С. Яни в нескольких работах утверждал, что если лица входят в организованную группу, то выделение иных соучастников и упоминание ч. 4 ст. 34 УК в принципе недопустимо.

Н. Бугаевская, А. Головин пишут: «… в связи с более высокой степенью общественной опасности группы участие в организованной группе должно признаваться соисполнительством…». По сути, в основе этого и схожих с ним высказываний лежит тезис о том, что наибольшей степенью общественной опасности среди действий соучастников обладают действия исполнителя. Однако он поддерживается далеко не всеми. М.И. Ковалёв отмечал наивысшую степень участия организатора в достижении преступного результата. Г.Л. Кригер и А.В. Ушаков отмечают равенство исполнителя и организатора в этом вопросе. В любом случае достаточно сослаться на уголовный закон, где выделение какой-либо роли на фоне других отсутствует.⁸⁸

Не может служить аргументом «за» и формулировка ч. 1 ст. 33 УК, где организатор, подстрекатель и пособник упоминается наряду с исполнителем. Такая конструкция явилась скорее следствием восприятия акцессорной модели соучастия. Более того, авторы, занимавшиеся изучением судебной практики с позиции сопоставления размера наказания, назначаемого соучастникам, отмечают, что в подавляющем большинстве случаев строже всех наказывается организатор.

В качестве аргумента в поддержку применяемой модели её сторонники указывают также на специфику организованной группы. Якобы признание всех членов соисполнителями обусловлено тем, что внутри формирования действует чёткое распределение обязанностей по принципу специализации. Иными словами, «дело поставлено на поток», что обеспечивает успешную реализацию преступного умысла. Подобное утверждение, конечно, не беспочвенно, более того, вероятно справедливо в подавляющем большинстве случаев. Но принципиально то, что не во всех.

Например, организованная группа специализируется на разбойных нападениях. Один участник отвечает за запугивание, второй применяет насилие, если угроза не подействовала, третий осуществляет хищение. Однако не исключено совершение таким формированием и других преступлений. Предположим, его членами планируется вымогательство. Участники распределяют роли и реализуют задуманное. При привлечении к ответственности им, естественно, будет вменяться п. «а» ч. 3 ст. 163 УК. Только приведённый выше довод об устоявшейся специализации уже не работает.

Содеянное в смоделированном примере, по сути, соответствует признакам группы лиц по предварительному сговору. Однако в отношении лица, осуществившего согласно данному заранее обещанию, например, передачу полученного в результате вымогательства имущества, Пленум Верховного Суда РФ даёт разъяснения о квалификации его действий, как пособничества, только при отсутствии признаков участия в составе организованной группы (п. 14 постановления от 17.12.2015 № 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве (статья 163 Уголовного кодекса Российской Федерации)»).⁸⁹

В нашем примере соответственно лицо быть признано пособником не может, но разницы при этом с групповым совершением по предварительному сговору, по факту, нет. Схожее замечание высказывалось Л.К. Кругликовым применительно к коррупционным преступлениям.

Признание участников организованной группы соисполнителями нарушает также положение о невозможности привлечения к ответственности субъектов, не обладающих специальными признаками, по составу, где они предусмотрены. Тем не менее Пленум Верховного Суда РФ дал разъяснение о том, что при легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества (ст. 174 УК), необязательно, чтобы все члены организованной группы участвовали в совершении преступления, в результате которого они приобретены. Содеянное в любом случае следует квалифицировать по п. «а» ч. 4 ст. 174 УК (п. 15 постановления от 07.07.2015 № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»). Аналогичное разъяснение, изменившее действующую до этого практику, появилось в п. 16 Постановления по делам о коррупционных преступлениях.

Для того чтобы узаконить изложенный подход В.Н. Винокуров предлагает дополнить ч. 4 ст. 34 УК формулировкой «за исключением случаев, когда неспециальный субъект является членом организованной группы или в составе иной группы выполняет хотя бы частично объективную сторону преступления и, следовательно, является исполнителем». Справедливости ради отметим, что данная формулировка была предложена ещё в 1998 г. А. Кладковым. Однако представляется, что действия лиц, не участвовавших в преступлении, явившихся источником полученных денежных средств, должны привлекаться к ответственности по ст. 174 УК, однако также по признаку «совершённое организованной группой». Конечно, при условии, что их действия подпадают под объективную сторону данного состава. Если же роль соучастника заключается в организации преступления, подстрекательстве к нему или пособничестве, то применению подлежит ст. 174¹ УК со ссылкой на ст. 33 УК.⁹⁰

Обсудим подробнее все аспекты квалификации, взяв за основу реальные примеры из судебной практики.

Х.Г.Н. приговором Ростовского областного суда от 19.11.2013 № 12-1005 признана виновной по ч. 1 ст. 209, п. п. «а», «з» ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «е», «з» ч. 2 ст. 105 УК, ч. 3 ст. 222 УК. Установлено, что на протяжении всего периода существования и деятельности банды Х.Г.Н. осуществляла постоянное руководство указанной группой, финансировала ее деятельность, а также принимала активное участие в подготовке и планировании совершения преступлений участниками группы. При этом непосредственного участия в убийстве граждан и приобретении оружия Х.Г.Н. не принимала. Ее действия носили исключительно организаторский характер. Тем не менее она был привлечена к уголовной ответственности как соисполнитель убийства.

М.С.В. и Х.И.В., входящие в состав банды (первый в качестве руководителя, второй – участника), среди прочего были признаны соисполнителями и обвинены в причинении тяжкого вреда здоровью И.Р.Р. при совершении покушения на убийство М.Р.Р. (Приговор Пензенского областного суда от 04.07.2014 по делу № 2-2/2014(2-9/2013;) // СПС «КонсультантПлюс»). Обоим подсудимым по п. «а» ч. 3 ст. 111 УК было назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы. Тем не менее М.С.В. являлся не соисполнителем данного преступления, а организатором. Он распределил роли участников (Х.И.В. и другое лицо) по подготовке к убийству, поручив им взорвать машину М.Р.Р., где впоследствии оказался и И.Р.Р.⁹¹

Итак, Х.Г.Н. и М.С.В. подлежат привлечению к ответственности по ч. 1 ст. 209 УК в качестве исполнителей за создание устойчивой вооружённой группы и руководство ею. Тем самым даётся правовая оценка их действиям, связанным с формированием преступной группировки, существование которой само по себе представляет повышенную опасность для общества. Абсолютно верно подмечается, что член организованной группы «осознает свою принадлежность к подобной структуре, которая из-за устойчивости и стабильности создает для его участников впечатление защищенности и стабильности в рамках подобного группового образования, подчиненности их единым целям данного образования, высокой концентрации и направленности на достижение конечного результата».

Далее мы имеем факт совершения конкретного преступления участниками организованной группы. В приведённых выше примерах руководители банд действий, направленных на непосредственное лишение жизни потерпевших, не совершали (ударов не наносили, взрывных устройств не активировали). Иными словами, в их действиях отсутствуют признаки совершения деяния, предусмотренного статьёй Особенной части УК. Последнее, в свою очередь, – неотъемлемое условие для признания соучастника исполнителем.

Какой может быть альтернатива?

Описание содеянного содержится в ч. 3 ст. 33 УК – обвиняемые организовали совершение преступления. Следуя нормам уголовного закона, для действий, например, Х.Г.Н. мы получим следующую квалификацию (опустим для удобства дополнительные квалифицирующие признаки из примера): ч. 3 ст. 33, п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК. Отметим, что подобная правовая оценка даже больше (нежели ныне применяемая) соответствует сложившейся в судебной практике традиции, согласно которой наказание организаторам назначается, как правило, в большем размере по сравнению с исполнителями. Но признание организаторов соисполнителями – это лишь частный случай. Поэтому сконцентрируемся на универсальном аргументе.⁹²

В уголовном законе отсутствуют какие-либо арифметические правила назначения наказаний соучастникам. Согласно ч. 1 ст. 34 УК их ответственность определяется характером и степенью фактического участия каждого в совершении преступления. Данное положение воспроизводится также в ст. 67 УК, где помимо этого написано о необходимости учёта значения участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Таким образом, законом не установлено какой-либо иерархии соучастников, что делало бы необходимым принимать во внимание размер наказания назначенного одному из них. В таком случае следует признать отсутствие практической значимости признания всех членов организованной группы соисполнителями совершаемых ими преступлений.

Итак, признание участников организованной группы соисполнителями вне зависимости от роли, которую они фактически выполняли при совершении конкретного преступления, не основано на законе и нарушает принцип деления соучастников на виды. Уголовный закон содержит достаточно инструментов для учёта повышенной общественной опасности деяний, совершаемых организованной группой. Во-первых, совершение преступления в её составе предусмотрено многими статьями УК в качестве квалифицирующего признака. Во-вторых, указанное обстоятельство закреплено в качестве отягчающего в п. «в» ч. 1 ст. 63 УК. В-третьих, в ряде случаев установлена самостоятельная ответственность за сам факт участия в деятельности организованной группы. Более того, не было обнаружено никаких преимуществ и практической целесообразности в действующем подходе.

В связи с вышеизложенным представляется правильным устанавливать роль каждого члена организованной группы в конкретном совершённом преступлении и, если лицо выполняло организаторскую, подстрекательскую или пособническую функцию, давать ссылку на соответствующую часть ст. 33 УК.